בגץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 8987/22
בג"ץ 99/23
בג"ץ 179/23
בג"ץ 532/23
בג"ץ 2985/23

לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא (בדימ') עוזי פוגלמן
כבוד ממלא מקום הנשיא יצחק עמית
כבוד השופט נעם סולברג
כבוד השופט יוסף אלרון
כבוד השופטת יעל וילנר
כבוד השופט עופר גרוסקופף
כבוד השופט אלכס שטיין
כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ
כבוד השופט יחיאל כשר

העותרת בבג"ץ 8987/22:
העותרים בבג"ץ 99/23:
העותרת בבג"ץ 179/23:
העותרים בבג"ץ 532/23:
העותרים בבג"ץ 2985/23:
התנועה למען איכות השלטון בישראל

1. חבר הכנסת מיקי לוי
2. חבר הכנסת יואב סגלוביץ'

סיעת העבודה בראשות מירב מיכאלי

1. האגודה לזכויות האזרח
2. הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל
3. התנועה לטוהר המידות

1. ועדת המעקב העליונה לענייני האזרחים הערבים בישראל
2. עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל

נגד

המשיבים בבג"ץ 8987/22:
1. הכנסת
2. הועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה
3. חבר הכנסת איתמר בן גביר
4. המשרד לביטחון פנים
5. מפכ"ל המשטרה
6. משטרת ישראל
7. היועצת המשפטית לממשלה

המשיבים בבג"ץ 99/23:
המשיבים בבג"ץ 179/23:
המשיבים בבג"ץ 532/23:
המשיבים בבג"ץ 2985/23:
1. השר לביטחון פנים
2. הכנסת
3. היועצת המשפטית לממשלה

1. מדינת ישראל
2. משטרת ישראל
3. המשרד לביטחון פנים
4. הכנסת

1. הכנסת
2. השר לביטחון לאומי
3. משטרת ישראל
4. הממשלה

1. הכנסת
2. השר לביטחון לאומי
3. היועצת המשפטית לממשלה

תאריך הישיבה:
התנגדות לצו על תנאי
י"ב בסיון התשפ"ד (18.6.2024)

בשם העותרת בבג"ץ 8987/22:
בשם העותרים בבג"ץ 99/23:
בשם העותרת בבג"ץ 179/23:
בשם העותרים בבג"ץ 532/23:
בשם העותרים בבג"ץ 2985/23:
בשם משיבות הכנסת:

עו"ד אליעד שרגא; עו"ד אריאל ברזילי; עו"ד אורי הס; עו"ד סתיו לבנה-להב
עו"ד אלירם בקל
עו"ד עומרי שגב; עו"ד אור ירקוני; עו"ד אורי אלדר
עו"ד יונתן ברמן; עו"ד גיל גן-מור; עו"ד אביה אלף
עו"ד עדי מנסור; עו"ד חסן ג'בארין
עו"ד יצחק ברט
בשם משיבי הממשלה:
בשם השר לביטחון לאומי: עו"ד ענר הלמן; עו"ד תהילה רוט; עו"ד דניאל מארקס
עו"ד נדב העצני; עו"ד אורית יפת

פסק-דין

ממלא מקום הנשיא (בדימ') עוזי פוגלמן:
עניינן של העתירות שלפנינו בחוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37), התשפ"ג-2022, אשר מקנה לשר לביטחון לאומי שורה של סמכויות בכל הנוגע לעבודת משטרת ישראל. בפרט, התיקון מקנה לשר סמכות להתוות את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, וכן להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות. נגד חוקתיות התיקון הוגשו 5 העתירות שלפנינו, ובהן נטען, בעיקרם של דברים, כי התיקון מאפשר את התערבותו של השר בעבודת המשטרה – התערבות שמגלמת פגיעה בעקרונות היסוד של המשטר הדמוקרטי בישראל ובזכויות אדם.
רקע הדברים
1. פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה או הפקודה) היא דבר החקיקה המרכזי שבו מוסדרות סמכויותיה של משטרת ישראל (להלן גם: המשטרה). הפקודה קובעת כי השר לביטחון לאומי (להלן גם: השר) הוא השר הממונה על ביצוע הפקודה (יוער כי הפקודה נוקטת בלשון שר המשטרה, ואולם לאורך השנים שם זה שונה בהחלטות ממשלה בנושא: תחילה לשר לביטחון פנים ולאחר מכן לשר לביטחון לאומי), והוא גם השר הממונה על המשטרה ונושא באחריות מיניסטריאלית לפעילותה. בנוסחה לפני התיקון, הפקודה הקנתה לשר סמכויות שונות בהתייחס לעבודתה של המשטרה, ובתוך כך הסמכות להמליץ לממשלה על מינוי המפכ"ל (סעיף 8א לפקודה); הסמכות לקבוע את הרכב המשטרה (סעיף 2 לפקודה); הסמכות למנות שוטר או אדם אחר למלא כל תפקיד מתפקידיו של קצין משטרה בכיר (שוטר בדרגת סגן ניצב ומעלה), או להשתמש בכל סמכות מסמכויותיו (סעיף 7 לפקודה); והסמכות להרחיק משורות המשטרה כל שוטר "בכל עת שירצה" (סעיף 21 לפקודה).
2. לאורך השנים, שאלת גבולות סמכויות השר ביחס לעבודת המשטרה התעוררה לא אחת, ואף נדונה במסגרת עבודתן של ועדות ציבוריות שונות. כבר בשלב זה יובהר כי עובר לתיקון, התפיסה המקובלת הייתה כי מן העבר האחד, סמכויותיו של השר אינן מתמצות באלו שקבועות במפורש בפקודה ובדברי החקיקה הרלוונטיים (ראו למשל: הוועדה הציבורית לחוק משטרה חדש דוח הוועדה הציבורית לחוק משטרה חדש 44 (1999) (להלן: דוח ועדת צדוק)); ומן העבר השני, כי השר אינו משמש כ"מפכ"ל-על" אשר מחזיק בידו את הסמכויות והשליטה הישירות בכל הנעשה במשטרת ישראל (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 863 (2003) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון)). כפי שיפורט להלן בהרחבה, הוועדה הציבורית המרכזית שנדרשה לסוגיה זו היא הוועדה הציבורית לחוק משטרה חדש (להלן: ועדת צדוק). המלצות ועדת צדוק ביקשו לאזן בין שני עקרונות: הבטחת יכולתו של השר הממונה על המשטרה לממש את אחריותו המיניסטריאלית באמצעות קביעת מדיניות עקרונית; והגנה על עצמאותה ומקצועיותה של המשטרה במישור פעילותה האופרטיבית (וראו להלן: פסקאות 91-85). בין שני עקרונות אלו מתקיים מתח מובנה שממנו נובעת המורכבות הרבה שבקביעת גבולות סמכויותיו של השר.
3. ביום 27.12.2022 התקבל בקריאה שניה ושלישית חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37), התשפ"ג-2022 (להלן: תיקון מס' 37 או התיקון), שעומד במוקד דיוננו. במסגרת תיקון זה הוקנו לשר לביטחון לאומי שורה של סמכויות שמתייחסות לעבודת המשטרה. נוכח חשיבות הדברים, נביא כבר בשלב זה את ההוראות המרכזיות שהתווספו לפקודה במסגרת התיקון:

כפיפות משטרת ישראל 8ב. (א) משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה.
(ב) השר ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה.

התוויית מדיניות ועקרונות

8ג. (א) השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדר העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, וההוראות לפיו, וכן יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה.
(ב) השר ידווח לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת, אחת לכנס, על המדיניות שהתווה; השר יפרסם את המדיניות שהתווה באתר האינטרנט של המשרד לביטחון הפנים.

התווית מדיניות בחקירות
8ד. (א) השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות.
(ב) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מחובתה של משטרת ישראל לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, ואין בהן כדי לגרוע מחובתה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה כאמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

שמירת סמכויות
8ה. אין בהוראות סעיפים 8א עד 8ד ו-9 כדי לגרוע מסמכויות השר לפי כל דין.

תפקיד המפקח
9. המפקח הכללי יפקח על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה ועל הפעלתה, ויהיה אחראי להשגחה על כל ההוצאות הכרוכות בה ולאפסניה שברשותה, והכול בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד.

4. הנה כי כן, עניינו של תיקון מס' 37 בשורת הוראות שבמרכזן מערכת היחסים שבין משטרת ישראל לבין השר והממשלה. סעיף 8ג(א) מסמיך את השר לקבוע את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים להפעלתה, כמפורט בסעיף, וכן קובע כי נתונה לו סמכות פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה. סעיף 8ג(ב) ממשיך וקובע כי השר ידווח על המדיניות שהתווה לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת אחת לכנס (להלן: הוועדה לביטחון לאומי; יוער כי בתיקון מס' 37 נקבעה חובת הדיווח לוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, ואולם בתיקון מאוחר לפקודה הוראה זו שונתה); בנוסף, הסעיף קובע כי המדיניות תפורסם באתר האינטרנט של המשרד לביטחון פנים. סעיף 8ד מאפשר לשר לקבוע מדיניות בתחום החקירות, זאת לאחר ששמע את היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפכ"ל ועם המופקדים במשטרה על תחום החקירות (כפי שיובהר להלן, למונחים אלה חשיבות רבה לענייננו). לצד הוראה זו נקבע שסמכותו של השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות אינה גורעת מחובתה של משטרת ישראל לפעול לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, כמפורט בסעיף.
5. בנוסף לסעיפים אלה, סעיף 8ב, שכותרתו "כפיפות משטרת ישראל" קובע כי המשטרה נתונה למרות הממשלה וכי השר ממונה על המשטרה מטעם הממשלה. זאת ועוד, סעיף 9 לפקודה, שבנוסחו לפני התיקון קבע כי "המפקח הכללי יפקח על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה ועל הפעלתה, ויהיה אחראי להשגחה על כל ההוצאות הכרוכות בה ולאפסניה שברשותה", שונה, כך שנוספה לו הסיפה: "והכול בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד". לשלמות התמונה יוער כי בנוסף להוראות אלה, התיקון שינה את אופן פרסום פקודות משטרת ישראל, כמפורט בסעיף 9ב. בכללם של דברים, הסעיף בנוסחו לאחר התיקון קובע שפקודות המשטרה יפורסמו הן ברשומות, הן באתר האינטרנט של משטרת ישראל, אלא אם סבר המפכ"ל כי אין לפרסם פקודה מסוימת, באישור היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוא הסמיך לכך.
6. משאמרנו דברים אלה, נפנה לבחון את הליך חקיקת תיקון מס' 37. יוער שכפי שצוין לעיל, במועדים הרלוונטיים להליך החקיקה, שמו של המשרד הממונה על המשטרה היה המשרד לביטחון פנים, ובהתאם השר והמשרד אוזכרו בהליך החקיקה לפי שם זה; בחודש ינואר 2023, לאחר שהליך החקיקה הושלם, שונה שם המשרד למשרד לביטחון לאומי (וראו: החלטה 22 של הממשלה ה-37 "שינוי שם המשרד לביטחון הפנים למשרד לביטחון לאומי ושינוי בחלוקת התפקידים בממשלה" (8.1.2023)).
הליך חקיקת התיקון
7. ביום 12.12.2022 הניח חבר הכנסת איתמר בן גביר (להלן: חבר הכנסת בן גביר, השר לביטחון לאומי או השר, לפי העניין) על שולחן הכנסת הצעת חוק פרטית לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022, פ/80/25 (להלן: הצעת החוק). בדברי ההסבר להצעת החוק צוין כי:
"כידוע, עקרון יסוד בדמוקרטיה המודרנית הוא כי הדרג המדיני, קרי נבחרי הציבור, מתווה מדיניות ומנחה, והדרג הביצועי מיישם מדיניות זו. ואכן, ניתן לראות כי במבנה המשטרי של מדינת ישראל, צה"ל מבצע את מדיניות הממשלה ואת מדיניות השר הממונה וכפוף להנחיותיהם. בהתאם לכך, ועל מנת ליצור מארג חקיקתי קוהרנטי, שעומד בקנה אחד עם עיקרון היסוד האמור ברישא, מוצע להחיל הסדר דומה בפקודת המשטרה, בכל הנוגע ליחסים שבין משטרת ישראל לבין הממשלה והשר הממונה" (דברי הסבר להצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022).
8. הצעת החוק הונחה על שולחן הכנסת עוד בטרם הוקמה הממשלה ה-37, ואף לפני שהוקמו הוועדות הקבועות של הכנסת. זאת, בהתאם להסכם הקואליציוני שנחתם בין סיעת הליכוד לבין סיעת עוצמה יהודית, שבמסגרתו נקבע כי: "טרם השבעת הממשלה, הקואליציה תערוך שינויים בפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971, כך שהיחס בין השר לביטחון לאומי לבין מפכ"ל המשטרה יהיה כיחס שבין שר הביטחון לרמטכ"ל (למעט ביחס לסעיף 59 לחסד"פ), בהתאמות המחויבות" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; סעיף 5.1.1 לנספח ג' להסכם הקואליציוני בין סיעת הליכוד לבין סיעת עוצמה יהודית (25.11.2022)). כפי שיפורט להלן, הצעת החוק בנוסחה לדיון מוקדם אינה זהה לנוסח התיקון כפי שהתקבל לבסוף. כך, בין היתר, בנוסח המקורי הוצע לקבוע כי "משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה" וכי השר הוא הממונה על המשטרה מטעם הממשלה, וכי הוראות אלה "לא יחולו לעניין סמכות שוטר לפי כל דין בעניין חקירה או תיק מסוימים, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, ולמעט עניין מדיניות בתחומי חקירות, טיפול בתיקים והעמדה לדין". בנוסף, הצעת החוק כללה סעיף שלפיו "המפקח הכללי נתון למרות הממשלה וכפוף לשר".
9. ביום 13.12.2022, יום לאחר שהצעת החוק הונחה על שולחן הכנסת, החליטה הוועדה המסדרת של הכנסת לפטור את ההצעה מחובת הנחה של 45 יום, לפי סעיף 76(ד)(2) לתקנון הכנסת (להלן: התקנון). זאת, בהתאם לבקשתו של יוזם הצעת החוק, חבר הכנסת בן גביר. בבקשה נטען כי יש לקצר את תקופת ההנחה מפאת חשיבות הנושא: הגדרה, בחקיקה ראשית, של סמכויות השר כלפי המשטרה; ולמעלה מן הצורך כי הצעת החוק נדרשת בהקדם גם בשל דחיפותה, נוכח מצב הפשיעה הקשה במדינה. במסגרת הדיון, הביעו חלק מחברי הכנסת ביקורת על קידום הצעת החוק בהליך מהיר, בטרם הקמת הממשלה ואף בטרם הקמתן של ועדות קבועות. כך למשל התייחס שר הבינוי והשיכון דאז, חבר הכנסת זאב אלקין, לכך שקידום חקיקה עוד בטרם הקמת הממשלה הוא צעד חריג שנעשה בו שימוש במקרים ספורים בלבד (פרוטוקול מס' 8 של הוועדה המסדרת של הכנסת, הכנסת ה-25, 15-14 (13.12.2022)). כן ראו את דבריו של שר המשפטים דאז, חבר הכנסת גדעון סער:
"אין שום דחיפות אמיתית בהליך חפוז, בהול, בנושא שנוגע למושכלות היסוד הללו שהן מיסודות המשטר הדמוקרטי, חלוקת הכוחות בין שר ממונה למפקח הכללי" (שם, בעמ' 11; כן ראו דבריה של חברת הכנסת אורית פרקש הכהן, בעמ' 55).
מנגד, ציין חבר הכנסת בן גביר כי:
"הרי כולנו כאן פוליטיקאים, והגלגל הוא עגול. תחשבו על עצמכם, מה הייתם עושים אם הייתם נכנסים למשרד ממשלתי ומבינים שלפי הפקודה אתה לא יכול לקבוע את המדיניות" (שם, בעמ' 36).
10. בו ביום עלתה הצעת החוק לדיון מוקדם במליאת הכנסת, ובסיומו אושרה הצעת החוק המתקן בדיון מוקדם, והוחלט להעבירה לוועדה המסדרת לשם קביעת הוועדה שתדון בה. באותו היום החליטה הוועדה המסדרת להקים ועדה מיוחדת לצורך הדיון בהצעת החוק (הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022; להלן: הוועדה המיוחדת). החל מיום 14.12.2022 ועד ליום 19.12.2022 קיימה הוועדה המיוחדת 5 דיונים בהצעת החוק ובהכנתה לקריאה ראשונה. בפתח הדיון הראשון, הציג חבר הכנסת בן גביר את הצעת החוק, ואת הצורך שקיים לשיטתו בתיקון הפקודה. בתוך כך, הדגיש חבר הכנסת כי מאז הקמת המדינה, התעורר פעמים רבות מתח בין השר הממונה על המשטרה לבין המפכ"ל. חבר הכנסת הבהיר כי לשיטתו, מקורו של מתח זה בנוסח הפקודה המנדטורית, ממנו עולה כי כלל הסמכויות בהתייחס למשטרה מצויות בידי המפכ"ל בלבד:
"[...] לפי הפקודה הזאת המפקח הוא זה שקובע את המדיניות. הוא זה שמוציא את העקרונות, הוא זה שמתווה את הדברים. השר יכול להיות גורם שמאשר, שחותם [...] בדמוקרטיה השר הוא בעל הסמכות לקבוע מדיניות. נדמה לי, ונשמע את נציגי משרד המשפטים עוד מעט, שאין חולק בנושא הזה, שכולם מבינים שלשר יש את האפשרות לקבוע את המדיניות. לפי הפקודה לא. וזה עניין התיקון" (פרוטוקול ישיבה מס' 2 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022, הכנסת ה-25, 19 (14.12.2022) (להלן: הפרוטוקול מיום 14.12.2022)).
11. לחברי הוועדה הועבר מסמך הכנה מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה, בו הובהר כי הנושאים שנכללו בהצעת החוק נדונו על ידי ועדות ציבוריות שונות לאורך השנים, ובפרט על ידי ועדת צדוק, שמונתה על מנת להמליץ על חוק משטרה חדש, חלף הפקודה המנדטורית. צוין כי המלצות אלו כללו, בין היתר, את עיגון סמכותו של השר להתוות מדיניות לשם מימוש אחריותו המיניסטריאלית; לצד זאת צוין כי הוועדות הציבוריות ראו חשיבות רבה בשמירה על עצמאות החקירה והתביעה המשטרתית, וכי על הצעת החוק להבטיח עקרונות אלה; בנוסף צוין כי יש להבחין בין קביעת מדיניות לבין מתן הנחיות אופרטיביות למשטרה. כמו כן, הועברה למשתתפים הצעת נוסח מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה, שבמסגרתה הוצע, בין היתר, לעגן בהצעת החוק גם את מעמדו של המפכ"ל, ולהבהיר כי הוא הדרג הפיקודי העליון של משטרת ישראל (כמו כן ראו: הפרוטוקול מיום 14.12.2022, בעמ' 51).
12. במהלך הדיונים בוועדה המיוחדת, העלו המשתתפים קשיים שונים, שקיימים לשיטתם בהצעת החוק. כך, המפכ"ל דאז, רב ניצב יעקב שבתאי, הופיע לפני הוועדה והדגיש כי הצעת החוק תשפיע באופן דרמטי על צביונה ועל דמותה של משטרת ישראל, באופן שישליך גם על פועלה של המשטרה ועל אמון הציבור בה. בהקשר זה ציין המפכ"ל כי לעמדתו, נדרש כי תיקונים מסוג זה ייערכו בתום הליך מקצועי מעמיק, ולא בהליך חפוז, תוך שמירה על מעמדה של המשטרה כגורם ממלכתי ומקצועי, שפועל באופן שוויוני ומשיקולים עניינים בלבד. המפכ"ל ציין כי גם במצב הקיים נתונה לשר סמכות לקבוע את מדיניות המשטרה, ולפיכך לא ברור מהי מטרת התיקון:
"[...] אני מודה שעד היום לא נתקלתי בסיטואציה שממחישה את הבעיה. לא שהיו מחלוקות. היו מחלוקות מקצועיות, אבל לא היו מקרים שבהם השר ביקש ליישם את מדיניותו ולא ניתן לכך מענה. הצעת החוק אינה מפרטת ואינה מבהירה מה לא ניתן לעשות עד כה ומה כן ניתן לעשות אחרי שהחקיקה תעבור [...]" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; הפרוטוקול מיום 14.12.2022, בעמ' 38-37).
המפכ"ל ציין כי מנוסח הצעת החוק לא ברור מהן גבולות סמכותו של השר, ובתוך כך האם הוא מוסמך להורות למפכ"ל להסיט כוחות משטרה בזמן נתון לצורך מסוים על חשבון פעילות מתוכננת מאיזורים אחרים בארץ; האם הוא רשאי להורות למפכ"ל לא לחקור עבירות מסוימות בהתאם למדיניותו; והאם הוא רשאי להנחות את המשטרה לפזר או לא לפזר הפגנות ומחאות. המפכ"ל הדגיש כי אין מדובר בשאלות תיאורטיות, אלא בשאלות שעשויות להשפיע בפועל על אופן פועלה של המשטרה, אך אין להן מענה בהצעת החוק. אף היועץ המשפטי למשטרת ישראל ציין כי מהצעת החוק לא ברור האם הכוונה היא לעגן את המצב הקיים, או האם מטרתה לשנות את נקודת האיזון במערכת היחסים בין השר לבין המפכ"ל, כפי שזו עוצבה בין היתר בהמלצותיה של ועדת צדוק; וכי ישנה חשיבות בהבהרת הדברים לשם שמירה על פעילותה התקינה של המשטרה (וראו: שם, בעמ' 204-201).
13. גם המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט פלילי) דאז, עו"ד עמית מררי והמשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), עו"ד גיל לימון (להלן ביחד: המשנים ליועצת המשפטית לממשלה או המשנים), הבהירו כי לשיטתם קיימים קשיים משמעותיים בהצעת החוק. המשנים הדגישו כי גם במצב הדברים הקיים לשר ישנה סמכות לקבוע את מדיניות המשטרה; וראו בהקשר זה את דבריו של עו"ד לימון: "אין ספק שהשר לביטחון פנים הוא לא רק מוסמך, הוא חייב לקבוע מדיניות למשטרה. זו החובה שלו וזה התפקיד שלו" (שם, בעמ' 64). ואולם, המשנים הבהירו כי לעמדתם הצעת החוק מבקשת להסיט את נקודת האיזון בין סמכותו של השר לקביעת מדיניות לבין העצמאות המקצועית של המשטרה ושל המפכ"ל, כפי שהותווה בוועדת צדוק, באופן שעשוי להוביל לכך שסמכויות המשטרה – שמימושן כרוך בפגיעה בזכויות אדם – יופעלו תוך שקילת שיקולים זרים. המשנים הדגישו כי לצד הרחבת סמכויות השר, הצעת החוק אינה כוללת ערבויות ואיזונים להבטחת ממלכתיותה ואי תלותה הפוליטית של המשטרה. צוין כי החשש מתעצם ביחס לקביעת מדיניות בתחום החקירות, בפרט כשהצעת החוק אינה כוללת חובת היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה (להלן גם: היועצת). המשנים ציינו כי לשיטתם אין מקום להקיש מההסדר הקבוע בחוק-יסוד: הצבא, נוכח השוני המהותי שקיים בין הצבא לבין המשטרה, ובשים לב לתפיסת יסוד שלפיה במשטר דמוקרטי המשטרה לא מהווה זרוע אכיפה או זרוע ביצוע של הממשלה כלפי האוכלוסייה האזרחית במדינה.
14. בהתאם להערות אלה, הציעו המשנים להוסיף להצעת החוק הוראה שתעגן את חובתה של המשטרה לפעול בממלכתיות, באופן נטול אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים, ללא משוא פנים וכשעליה מרות הדין בלבד, בדומה להוראה דומה שקיימת ביחס לעבודתו של שירות הביטחון הכללי; כמו כן הציעו להוסיף הוראה שתבטיח את מעמדו של המפכ"ל כדרג הפיקודי העליון. עוד הוצע כי סמכות השר להתוות מדיניות כללית תותנה בשקילת עמדתו של המפכ"ל, וכי הסמכות לקבוע מדיניות בתחום החקירות תותנה, בין היתר, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה (פרוטוקול ישיבה מס' 3 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022, הכנסת ה-25, 187, 352 (15.12.2022); להלן: הפרוטוקול מיום 15.12.2022).
15. בנוסף להערות המהותיות הנוגעות לתוכנה של הצעת החוק, המשנים הדגישו כי לשיטתם קיים קושי בהצעת החוק גם במישור ההליכי. זאת מאחר שמדובר ב"חקיקת בזק", שמקודמת עוד בטרם הקמת הממשלה, ומבלי שהתאפשר לגורמי הייעוץ המשפטי לממשלה ולגורמים המקצועיים לגבש עמדה סדורה בעניינה. צוין כי לשיטתם, דרך המלך לקידום הצעת חוק בנושאים משטריים היא באמצעות הצעת חוק ממשלתית, שכוללת עבודת מטה מקצועית וקבלת הערות מהציבור.
16. לצד התייחסויות אלו, נשמעו בוועדה המיוחדת עמדותיהם של גורמים ששירותו במשטרה בעבר, מומחים מהאקדמיה וגורמים נוספים מהחברה האזרחית. מספר משתתפים בדיונים התייחסו, בין היתר, לכך שעיגון סמכותו של השר לקבוע מדיניות, תוך הימנעות מקביעת הגדרה ברורה בחוק למונח זה, בניגוד להמלצות ועדת צדוק, עשויה כשלעצמה להוביל לפגיעה בעצמאות המשטרה. כך למשל ציין עו"ד מייק בלס, ששימש בעבר כמשנה ליועץ המשפטי לממשלה: "אין בחוק הגדרה מהי המדיניות שהוא יכול לעסוק בה [...] זה יפתח פתח, מה עניין של מדיניות ומה עניין הוראת ביצוע שכלל לא אמר לעסוק בו" (פרוטוקול ישיבה מס' 5 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022, הכנסת ה-25, 46 (19.12.2022) (להלן: הפרוטוקול מיום 19.12.2022)); כן ראו: דבריו של מנכ"ל המשרד לביטחון פנים דאז, מר תומר לוטן: "המילה 'מדיניות' היא מילה [...] היא כל כך רחבה וכל כ[ך] עצומה במה שאפשר להכניס תחת קורת הגג שלה [...] אני לא חושב שבדיון שמתנהל, או כפי שהוא מתנהל פה עכשיו, הביטוי הזה יכול להיפתר. כולנו רוצים שהשר יכתיב מדיניות, וגם כולנו מסכימים שזה המצב נכון להיום, אבל אני חושב שהחוק הזה באופן שבו הוא כתוב, משאיר פה מסננת עם כל כך הרבה חורים, שכל אחד יכול למלא אותם כראות עיניו, ואנחנו עלולים ליצור מצב שיוצא מאיזון כפי שאמרו פה אחרים קודם" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; הפרוטוקול מיום 14.12.2022, בעמ' 93-92).
17. לאורך הדיונים, חזרו והתייחסו המשתתפים להמלצות הוועדות הציבוריות בנושא (שיתוארו להלן בהרחבה), ובפרט לוועדת צדוק. כך למשל התייחס חבר הכנסת בן גביר, לצורך בחקיקה: "בוועדת צדוק כתבו שחייבים לעשות שינוי וחייבים להכניס לפקודת המשטרה כל מיני דברים שלא נמצאים בפקודה [...] אין לי מחלוקת איתכם שהשר הוא לא מפכ"ל-על, אין לי מחלוקת, אין לי מחלוקת שיש מגבלות לשר [...] אבל מה לעשות שמה שלא מעוגן, וכולם מסכימים עליו, ובמדינה דמוקרטית שהיא לא מדינת משטרה כולם מסכימים שהשר הוא זה שצריך לקבוע מדיניות, זה לא מעוגן ואנחנו רוצים לעגן את זה. זה כל הסיפור" (הפרוטוקול מיום 15.12.2022, בעמ' 210-209; כן ראו את דבריו בפרוטוקול מיום 14.12.2022, בעמ' 25). מנגד, ד"ר גיא לוריא מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, טען כי מדובר באימוץ חלקי של המלצות ועדת צדוק, שמתמקד בהרחבת סמכויותיו של השר, באופן שעשוי להוביל לשליטה מלאה ולא מאוזנת של השר על פעילותה של המשטרה, שתפגע במקצועיותה (הפרוטוקול מיום 14.12.2022, בעמ' 88). כך גם שרת החדשנות, המדע והטכנולוגיה דאז, אורית פרקש, התייחסה לכך: "אל תעשה חצי עבודה. תוסיף גם את הסעיפים שישמרו וימנעו ממך לנצל את כוחך לרעה" (שם, בעמ' 49).
18. בנוסף, חלק מהמשתתפים טענו כי אחד מהסעיפים המוצעים, שלפיו "משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה" אינו משקף נכון את מערכת היחסים שבין המשטרה לבין הממשלה, שכן הוא אינו נותן ביטוי להיבטים שבהם נתונה למשטרה עצמאות (ראו למשל את דבריו של ח"כ גלעד קריב, בפרוטוקול מיום 15.12.2022, בעמ' 206). כמו כן, חלק מהמשתתפים טענו כי הצעת החוק עשויה לפגוע בחלוקת הסמכויות בין השר לבין הממשלה (וראו: דבריו של עו"ד מייק בלס בפרוטוקול מיום 19.12.2022, בעמ' 46).
19. ביום 19.12.2022 הפיצה הוועדה המיוחדת נוסח מתוקן של הצעת החוק מטעם יוזם הצעת החוק, חבר הכנסת בן גביר. בנוסח זה נערך שינוי להוראות שנגעו לסמכותו של השר להתוות מדיניות באופן כללי, כמו גם לסמכותו להתוות מדיניות בתחום החקירות. בנוסף, בנוסח זה נוספה הוראה לפיה הדרג הפיקודי העליון במשטרה הוא המפקח הכללי; והוראה שלפיה השר רשאי להתוות מדיניות ולקבוע עקרונות כלליים בעניין משך הטיפול בתיקים, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות. באותו היום, הציגו המשנים ליועצת המשפטית לממשלה נוסח חלופי אשר גובש על דעת היועצת המשפטית לממשלה, שבו הציעו, בין היתר, כי סמכותו של השר לקבוע מדיניות תותנה בשקילת עמדתו של המפכ"ל; וכי בתחום החקירות סמכות זו תותנה בהתייעצות עם היועצת המשפטית לממשלה; כמו כן הנוסח כלל הוראה שמעגנת את חובת הממלכתיות, וזו לשונה: "במילוי כל תפקידיה ובהפעלת כל סמכויותיה תפעל המשטרה באורח ממלכתי, עצמאי, נטול אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים, וללא משוא פנים כשעליה מרותו של החוק בלבד" (להלן: הצעת המשנים לסעיף הממלכתיות).
20. חבר הכנסת בן גביר הבהיר כי הוא מתנגד להצעת המשנים לסעיף הממלכתיות, מאחר שלשיטתו אין צורך בהוספתו. חבר הכנסת טען כי אין מקום להשוות בין החקיקה שמסדירה את שירות הביטחון הכללי לבין החקיקה שמסדירה את המשטרה:
"הרי השב"כ זה ארגון שונה מהמשטרה. מה לעשות ששירות הביטחון הכללי, וכולנו מבינים את זה, זוכה ליותר אנונימיות, ליותר חשאיות [...] ואז מגיע תורי לשאול: אני מבין את התפיסה שאומרת שצריך להכניס שהשב"כ הוא ארגון ממלכתי, והוא ארגון שחף מכל עניין פוליטי. אני מבין את התפיסה; אבל המשטרה זה גוף שונה. למה כשאתם אומרים שהמשטרה חייבת להיות ממלכתית ולא להכניס פוליטיקה [...] אני שואל: למה כאן אתם לא לוקחים את זה בחשבון, שיש שוני בין הארגונים? ואז, אולי בגלל השוני הזה, מה שמתאים לכתוב באותיות קידוש לבנה בשב"כ, שפועל במחשכים, לא מתאים לכתוב במשטרת ישראל, שמאז ומעולם – אני מקווה – לא הייתה גוף פוליטי, ושקלה שיקולים של ממלכתיות? למה אין את המשקל הזה?" (פרוטוקול ישיבה מס' 4 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022, הכנסת ה-25, 90-89 (18.12.2022)).
21. ובמקום אחר טען כי יסודה של ההצעה בהתנגדות פרסונלית של הייעוץ המשפטי לממשלה לכהונתו כשר: "74 שנה המשטרה לא מתעסקת בפוליטיקה. פתאום בן גביר נכנס ויש פוליטיקה? [...] אין התנגדות שהמשטרה לא תהיה פוליטית [...] אחרי 74 שנה שמדינת ישראל קיימת ולשום שר לא באתם ואמרתם בפקודה שלו שזה לא יהיה פוליטי, שכן יהיה פוליטי, איפה הייתם? במשך 74 שנה? איפה הייתם?" (הפרוטוקול מיום 19.12.2022, בעמ' 10). לכך השיבה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט פלילי), עו"ד עמית מררי (להלן: המשנה הפלילי ליועץ): "[כ]שמבקשים לתקן את החוק באופן שלדעתנו משנה את האיזון ושמבקשים להכניס סעיף [...] מדיניות שלא קיים בחוקים אחרים, אנו מבקשים להכניס סעיף שכן קיים בחוק אחר, בחוק השב"כ" (הפרוטוקול מיום 19.12.2022, בעמ' 11).
22. חלק מחברי הכנסת תמכו בהצעה להוסיף סעיף כאמור, וגרסו כי טמונה בכך חשיבות רבה. כך למשל ציין סגן השר לביטחון הפנים דאז, מר יואב סגלוביץ': "לשיטור בחברה דמוקרטית יש מגבלות, לא רק של השר, המגבלה המרכזית היא מרות הדין, מרות החוק, זה שזה בכותרת ראשונה, זה צריך להיות רשום למעלה, הראשונה, לפני השר, לפני הממשלה, לפני אף אחד, מרות הדין, מרות החוק. שוטר הוא לפני הכול נשבע למדינה, לא נשבע לממשלה" (הפרוטוקול מיום 15.12.2022, בעמ' 223). כך, ציין גם חבר הכנסת גלעד קריב כי: "במדינה דמוקרטית אי אפשר לומר שהמשטרה נתונה למרות הממשלה בלי כוכבית, חייבת להיות שם כוכבית. הכוכבית הזאת אומרת שבראש ובראשונה המרות של המשטרה היא לחוק [...]" (הפרוטוקול מיום 15.12.2022, בעמ' 206; כן ראו: דבריו של ח"כ מיקי לוי בפרוטוקול מיום 19.12.2022, בעמ' 25).
23. בסופו של יום, ביום 19.12.2022 אושרה הצעת החוק לקריאה ראשונה. בדברי ההסבר שהונחו לפני המליאה לקראת הקריאה הראשונה נכתב, בין היתר, כי: "הצעת החוק המתפרסמת בזה נועדה אפוא לעגן את סמכותו של השר כמתווה המדיניות שלאורה תפעל המשטרה, ברוח המלצות ועדת צדוק, ועדת אור, וועדת זמיר" (דברי הסבר להצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 39) (סמכויות), התשפ"ג-2022, ה"ח הכנסת 943, 8). יום לאחר מכן, ביום 20.12.2022, אישרה מליאת הכנסת את הצעת החוק – בקריאה ראשונה – ברוב של 63 חברי כנסת מול 53 מתנגדים.
24. למחרת החלה הוועדה המיוחדת את שלב ההכנה לקריאה שנייה ושלישית, במסגרתו התקיימו 5 דיונים. במהלך הדיון ביום 21.12.2022 הוצגה הצעת נוסח מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה המיוחדת, שאף בגדרו הוצע להוסיף סעיף שיעגן את חובת הממלכתיות של המשטרה, בנוסח הבא: "משטרת ישראל תפעל באורח ממלכתי; לא תוטל על המשטרה משימה לשם קידום אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים". במהלך הדיון ביום 22.12.2022 הודיע חבר הכנסת בן גביר כי הוא מבקש לתקן את הצעת החוק בהתאם להערות שנשמעו בוועדה המיוחדת, ובתוך כך להוסיף סעיף שעניינו בפרסום מדיניות השר ודיווח עיתי לוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת. בנוסף, הוחלט לפצל מהצעת החוק את הסעיפים שנוגעים למעמדו של המפכ"ל ("המפקח הכללי נתון למרות הממשלה וכפוף לשר"; והסעיף שלפיו "הדרג הפיקודי העליון במשטרה הוא המפקח הכללי") ולסמכות השר לקבוע מדיניות ביחס למשך הטיפול בתיקים. זאת, בהתאם לסעיף 84 לתקנון הכנסת. ביום 26.12.2022 אושרה הצעת הפיצול במליאת הכנסת.
25. ביום 26.12.2022 התקיים דיון בוועדה המסדרת על הפעלת סעיף 98 לתקנון הכנסת, שמאפשר לקבוע סדרי דיון מיוחדים ביחס לחוקי תקציב ו"במקרים אחרים יוצאים מן הכלל", לרבות קביעת מסגרת הדיון וזמני הדיבור במליאה. ביום 27.12.2022 אושרה הצעת החוק בקריאה שנייה ושלישית, ברוב של 61 חברי כנסת מול 55 מתנגדים. התיקון פורסם ברשומות יום לאחר מכן, ביום 28.12.2022 – בחלוף 16 ימים מיום הנחתו על שולחן הכנסת כהצעת חוק פרטית.
הגשת העתירות ובקשות לצווי ביניים
26. בסמוך לאחר אישור תיקון מס' 37 הוגשו 5 העתירות שלפנינו, שעיקרן, בראש ובראשונה, בבקשת העותרים כי נורה על בטלות התיקון. במסגרת העתירה בבג"ץ 8987/22 התבקש בית משפט זה ליתן צו ביניים למניעת כניסתו של התיקון לתוקף עד להכרעה בעתירות. ביום 28.12.2022 דחה השופט י' עמית את הבקשה. כפי שיפורט להלן, לאחר הגשת העתירות ולאורך ההליך, הוגשו לבית משפט זה מספר בקשות נוספות לצווי ביניים. בעיקרם של דברים, במסגרת הבקשות נטען כי השר עושה שימוש בסמכותו להתוות מדיניות על מנת להתערב בשיקול דעתה המקצועי של המשטרה וכדי לתת לגורמים בשטח הנחיות אופרטיביות. זאת, בפרט בהתייחס להפגנות ולמחאות רחבות ההיקף שכוונו ליוזמות משפטיות לשינוי מערכת המשפט שהובילה הממשלה, שהתקיימו באותה עת.
27. כך, ביום 5.3.2023 הגישו התנועה לאיכות השלטון בישראל, היא העותרת בבג"ץ 8987/22 (להלן: התנועה לאיכות השלטון), והעותרים בבג"ץ 532/23 (הם האגודה לזכויות האזרח בישראל; הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל; והתנועה לטוהר המידות) בקשות למתן צו ביניים, בהן נטען כי בחלוף הזמן מאז שהוגשו העתירות, בכסות של קביעת מדיניות, השר התערב בשיקול דעתה המקצועי של המשטרה וביקש להחמיר את האכיפה כלפי מפגינים שמחו נגד הממשלה. כנטען, התערבותו של השר הובילה להגברת השימוש בכוח מצד המשטרה ולשימוש באמצעים קשים ובלתי שגרתיים, כגון הגברת השימוש במכת"זיות; שימוש בפרשים; ויידוי רימוני הלם אל ריכוזי מפגינים. זאת, ללא הצדקה מבצעית-מקצועית, ובאופן שהוביל לפציעתם של מפגינים. בנוסף לאמור, השר ביקש שלא לאפשר חסימת צירים מרכזיים, תוך אזכור כבישים ספציפיים. הבקשות התייחסו, בין היתר, לפרסומים של השר ברשתות החברתיות. נוכח האמור, העותרים בבג"ץ 532/23 ביקשו כי השר יימנע מלעשות שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח התיקון לקבוע מדיניות ביחס למימוש חופש הביטוי, חופש המחאה והזכות להפגין, עד להכרעה בעתירות; והתנועה לאיכות השלטון ביקשה כי בית המשפט יאסור על השר להתערב באופן הפעלת הכוח המשטרתי נגד מפגינים.
28. בתגובת היועצת המשפטית לממשלה נמסר כי בחינת האירועים שפורטו במסגרת הבקשות לצו ביניים, על בסיס הנמסר ממשטרת ישראל, מעלה כי קיים חשש ממשי שבחלק מהמקרים "נחצה קו הגבול" (סעיף 23 לתגובה מיום 16.3.2023), והשר התערב באירועים פרטניים תוך חריגה מסמכות. זאת, בכסות של קביעת מדיניות כללית, שבפועל ביקשה להנחות בזמן אמת את שיקול הדעת המקצועי שנתון לגורמי המשטרה בשטח, תוך כדי התרחשות האירועים. במסגרת התגובה פורטו שורה של אירועים שעוררו חשש כאמור. כך למשל, צוין כי ביום 1.3.2023, בעת שהתקיימו הפגנות ברחבי הארץ, פרסם השר כי קיים הערכות מצב שוטפות עם גורמים במשטרה, והנחה אותם שלא לאפשר חסימות צירים ספציפיים, אגב אירועי מחאה ותוך כדי התרחשותם. עוד צוין כי ביום 9.3.2023, בעת קיומן של מחאות ברחבי הארץ, פנה השר למפקדי מחוזות במשטרה והבהיר כי הוא אינו מרוצה מכך שמדיניותו לעניין חסימת כבישים אינה מיושמת בנתיבי איילון ובנתב"ג. בתגובת המדינה צוין כי בעקבות האירועים האמורים, ועל רקע דיווחים של מפקדים במשטרה שלפיהם השר וגורמים מטעמו פנו אליהם במהלך אירועים מבצעיים, הנחה המפכ"ל כי הוראות מבצעיות או אישורן יועברו אך על ידי המפכ"ל וכי אין לקיים קשר בעניינים אלה עם השר, אלא בתיאום עם המפכ"ל ולשכתו.
29. הובהר כי לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, השר רשאי להמשיך ולקבוע מדיניות כללית למשטרה, לרבות ביחס להפגנות, אך עליו להימנע ממתן הוראות אופרטיביות למשטרה – באופן ישיר או עקיף. בהקשר זה צוין כי מדיניות לא מתגבשת אגב אירוע ספציפי ובמהלכו; וכי מדיניות הנמסרת לדרג הפיקודי אגב אירוע מבצעי שמתנהל, עולה כדי הנחיה אופרטיבית. לפיכך, לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, ישנה חשיבות כי קביעת המדיניות תיעשה בשגרה, על יסוד תשתית עובדתית ומקצועית, ולאחר שמיעת הדרג המקצועי בנושא, ובפרט על יסוד שיח עם המפכ"ל. כמו כן, הודגש שהמדיניות צריכה להיות כללית באופן שיותיר שיקול דעת לדרג המקצועי בשטח, בהתאם לנסיבות המשתנות.
30. לעמדת היועצת המשפטית לממשלה צורפה עמדתו של השר בן גביר. לטענת השר, הפרסומים שאליהם הפנו העותרים מטעמו של השר ברשתות החברתיות משקפים את מדיניותו, וזאת בהתאם לסמכות הנתונה לו. השר טען כי גם עובר לתיקון, התפיסה המקובלת הייתה שנתונה לשר סמכות לקבוע מדיניות בעניין הפגנות ומחאות, לרבות לעניין חסימות צירים, וכי הוא פעל בהתאם לסמכות זו. לצד זאת, ציין השר כי גם לשיטתו, שיקול הדעת ביחס לאופן הפעלת הכוח בשטח מסור לכוחות המשטרה.
31. ביום 19.3.2023 קבע השופט עמית כי קיימת הסכמה בין משיבי הממשלה שהשר רשאי להתוות מדיניות כללית, גם ביחס להפגנות, ובפרט ביחס לחסימה ולפינוי של צירי תנועה, אך הוא אינו רשאי להתערב בפרטי הביצוע האופרטיבי של המדיניות שהתווה, ואינו רשאי ליתן הנחיות קונקרטיות אגב התרחשותם של אירועים פרטניים. בית המשפט הבהיר כי משמעות הדברים היא כי כדלקמן:
"[...]
מכאן, שאין השר רשאי ליתן הנחיות מבצעיות בדבר הדרכים ליישום מדיניותו, אופן השימוש בכוח באירוע כזה או אחר, דרכי השימוש בכוח, האמצעים לפיזור הפגנות, התנאים הנוגעים לזמן, למקום ולאופן עריכת האירוע וכיו"ב. על מנת למנוע מחלוקות בעתיד, הרי שגם 'אזכור' של המדיניות במהלך אירוע מבצעי קונקרטי שעה שזה עודנו מתנהל, עלול להתפרש כהנחיה אופרטיבית.
ובקיצור, מהאמור לעיל עולה כי על השר להימנע ממתן הוראות אופרטיביות למשטרה, בין במישרין ובין בעקיפין, והדברים נכונים במיוחד לגבי מחאות והפגנות כנגד השלטון.
משהובהרו והוסכמו העקרונות, חזקה כי כך ינהגו כלל המעורבים, וממילא לא נדרשת הוצאתם של צווי ביניים" (להלן: ההחלטה מיום 19.3.2023).
32. ביום 10.3.2023 הגישה התנועה לאיכות השלטון בקשה נוספת לצו ביניים. הבקשה כוונה כלפי החלטת השר והמפכ"ל להדיח מתפקידו את מפקד מחוז תל אביב דאז, ניצב עמיחי אשד, ולהעבירו לתפקיד ראש אגף ההדרכה; ההחלטה פורסמה ביום 9.3.2023, במהלך התקיימותן של מחאות ברחבי הארץ, לרבות בעיר תל אביב, כאשר מספר שעות לפני פרסום ההודעה, הביע השר ביקורת על שיקול דעתה של המשטרה ביחס להתנהלותה בהפגנות, ועל פעולות קונקרטיות שנעשו תחת פיקודו של ניצב אשד. לצד הבקשה למנוע את הדחת ניצב אשד, התבקש בית המשפט לאסור על השר להתערב בהפעלת הכוח המשטרתי ובמינוי בכירי המשטרה ביחס לניהול המחאה הציבורית.
33. בו ביום הנחתה היועצת המשפטית לממשלה את השר להקפיא את ההחלטה להדיח את ניצב אשד, נוכח חשש משמעותי שהתעורר לשיטתה ביחס לחוקיות ההחלטה. בעקבות האמור, ביום 11.3.2023 מסר המפכ"ל כי החליט להקפיא את ההחלטה. ביום 19.3.2023 נערך דיון בראשות המשנים ליועצת המשפטית לממשלה. לאחר בחינת הנושא, סיכמו המשנים, בין היתר, כי קיים חשש לקשר סיבתי בין חוסר שביעות רצונו של השר מהתנהלות משטרת מחוז תל אביב באירועי מחאה אשר כוונו נגד הממשלה, לבין העברתו מתפקידו, ולמצער כי קיימת מראית עין של קשר סיבתי שכזה. נקבע כי התנהלות זו מייצרת אפקט מצנן משמעותי ביחס לבעלי תפקידים במשטרה, והיא עשויה לפגוע בתפקודה של המשטרה ובעצמאות הדרג הפיקודי הבכיר. נוכח האמור הובהר כי יש לקבל החלטה חדשה בנוגע לניצב אשד, בהתאם לנוהג שמקובל, על יסוד תשתית עובדתית ושיקולים רלוונטיים, ולאחר שמיעת טענותיו של ניצב אשד.
34. ביום 27.4.2023 קבע השופט עמית כי הבקשה למנוע את העברת ניצב אשד מתפקידו התייתרה, נוכח ההחלטה להקפיא את ההחלטה. אשר לבקשה למנוע את התערבותו של השר במינויים עתידיים של בכירי המשטרה שקשורים לניהול המחאה הציבורית, נקבע כי מדובר בסעד כוללני שאין לו תשתית שנוגעת למינוי קונקרטי ומשכך, דין הבקשה להידחות. לצד זאת, צוין כי בית המשפט רשם לפניו את האמור בתגובת היועצת, שלפיה מינוי בכירים במשטרת ישראל והעברתם מתפקידם "צריך להיעשות בתיאום בין המפכ"ל והשר, בהתאם לנוהג ולסדר הדברים הרגיל והמקובל [...] [ו]אינו יכול לשמש כלי להתערבות אופרטיבית עקיפה בפעולות המשטרה, בין היתר תוך העברת מסרים בעלי 'אפקט מצנן' לשדרת הפיקוד" (פסקה 2 להחלטה).
35. ביום 2.5.2023 הגישה התנועה לאיכות השלטון "הודעת עדכון" מטעמה (ללא בקשה מתאימה), שכוללת התייחסות מפורטת לשורת אירועים שבמסגרתם, כנטען, השר התערב במדיניות האופרטיבית של המשטרה, לרבות בהליכי חקירה ומעצרים.
36. בהמשך, ביום 27.11.2023, הגישו העותרים בבג"ץ 532/23 בקשה נוספת לצו ביניים, שבגדרה חזרו וביקשו שבית משפט זה יורה כי השר בן גביר יימנע ממתן הוראות כלליות או פרטניות, במישרין או בעקיפין, בכל עניין שנוגע למימוש זכות ההפגנה והמחאה, עד להכרעה בעתירות. כנטען בבקשה, התנהלות השר בחלוף הזמן ממועד ההחלטה מיום 19.3.2023, מעלה כי אין די בהסכמתו של השר שלא להתערב בהחלטות אופרטיביות, ונדרש ליתן צו אופרטיבי. הבקשה הוגשה בעקבות פרסום של השר בן גביר ברשת החברתית "X" (לשעבר טוויטר) מיום 17.11.2023, בעניין הפגנה שהייתה עתידה להתקיים יום למחרת בתל אביב, שכעולה מהבקשה לקבלת רישיון, אורגנה על ידי מפלגת חד"ש בהתייחס למלחמת "חרבות ברזל" ומטרתה הייתה "קריאה להפסקת אש, ולעסקת החלפת שבויים ולמען השלום" (סעיף 18 לתגובת היועצת המשפטית לממשלה לצו ביניים מיום 1.1.2024). תחילה, הבקשה לקיים את ההפגנה נענתה בשלילה על ידי המשטרה, נוכח מחלוקת ביחס למיקומה האפשרי, ובעקבות זאת, הוגשה עתירה לבית משפט זה. עובר להגשת תגובת המדינה לעתירה, נערך שיח בין גורמי משרד המשפטים והפרקליטות לבין המשטרה, שבמסגרתו גובשה הסכמה בין המארגנים לבין המשטרה ביחס למיקומה וביחס לכמות המשתתפים. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין (בג"ץ 8211/23 לוי נ' מפקד מחוז תל אביב [פורסם בנבו] (16.11.2023)).
37. הפרסום של השר בן גביר כוון לחבר הכנסת שמחה רוטמן, שפרסם ברשת החברתית "X" פרסום שמתנגד לקיום ההפגנה. בפרסום של השר נכתב כי: "בהתאם להנחייתי, משטרת ישראל מנעה עד כה קיום מפגני הזדהות עם הנאצים מהחמאס. לצערי פרקליטות המדינה כפתה על משטרת ישראל להסכים להפגנה זו, וחבל שלא בדקת את העובדות לפני שאתה מצייץ נגד משטרת ישראל. במקום זה, אולי כדאי שתזמין את הפרקליטות שאתה אמור לפקח עליה לדיון בועדת חוקה, כדי לבדוק מדוע הכתיבו למשטרה שחייבים לקיים את ההפגנה". לשיטת העותרים, מפרסום זה עולה כי השר ממשיך לתת הנחיות אופרטיביות למשטרה בעניין מניעת הפגנות בהתאם לתוכנן, בכסות של קביעת מדיניות כללית.
38. בתגובת היועצת המשפטית לממשלה, צוין כי לעמדתה, יש, למצער, מקום להבהיר באופן קונקרטי את גבולות המותר והאסור באשר להתערבותו של השר בפעילותה האופרטיבית של המשטרה, בפרט בנוגע לפעילות שנוגעת למימוש חירות ההפגנה והמחאה. בהתייחס לפרסום נושא הבקשה, ציינה היועצת כי פעם נוספת השר "חצה קו גבול" בין הסמכות הנתונה לו לגבש מדיניות כללית לבין התערבות פסולה בשיקול הדעת המבצעי של גורמי המשטרה, ביחס לסוגי מסרים שלדעת השר יש למנוע הפגנה בעניינם (סעיף 24 לתגובת היועצת המשפטית לממשלה מיום 1.1.2024), וכי הפרסום נעשה תוך חריגה מסמכות, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם ההחלטה מיום 19.3.2023. לשיטת היועצת, הדבר נלמד משורה של נסיבות, ובתוך כך העובדה כי הפרסום מופנה נגד שיקול הדעת של הדרג המקצועי במשטרה במקרה קונקרטי; ההתבטאות פורסמה במהלכו של האירוע, בעודו מתנהל; היא מכוונת לקבוע מדיניות הפוסלת הפגנה בהתאם לנושא ההפגנה; העובדה כי מדובר בהתבטאות של שר ביחס לקיומה של הפגנה של מפלגת מיעוט באופוזיציה; והעובדה כי מדיניות זו לא התקבלה בהליך פרוצדורלי כנדרש. בהקשר זה צוין כי במסמך המדיניות שפורסם באתר המשרד לביטחון לאומי במאי 2023 לא נכללה מדיניות בנושא הפגנות. היועצת פירטה פרסומים נוספים של השר, שבהם הוא מתייחס להנחיותיו לעצור ולפעול נגד מפגינים במספר מקרים קונקרטיים. בהתאם לאמור, נטען כי ההתבטאות נושא הבקשה לצו ביניים אינה בגדר מקרה בודד, אלא מייצגת את תפיסת השר לגבי גדרי סמכויותיו.
צוין כי התבטאויות אלה של השר עשויות להשפיע על התנהלות המשטרה באירועים קונקרטיים באופן ממשי, גם אם לא גלוי, שכן הן עשויות להתפרש כהנחיות אופרטיביות לגורמי המשטרה. עוד הודגש כי רגישות הדברים מתעצמת נוכח הסמכות הנתונה לשר למינוי קצינים בכירים במשטרה, שדרגתם סגן ניצב ומעלה (בהתאם לסעיף 7 לפקודה, שאוזכר לעיל).
39. בתגובתו של השר, צוין כי הבקשה "חסרת שחר ונעדרת כל עילה" (סעיף 1 לתגובת השר מיום 18.12.2023). צוין כי המדיניות העולה מהפרסום נושא הבקשה שלפיו אין לאפשר בשעת מלחמה הפגנת הזדהות עם האויב ותמיכה בו, היא לא רק לגיטימית אלא מתחייבת מהוראות החוק, שכן הפגנות אלה עשויות לעלות כדי עבירה פלילית. בהתאם, השר הנחה את המשטרה שלא לאפשר הפגנות מסוג זה, ולשיטתו מדובר בהנחיה שהיא חלק מסמכותו. עוד צוין כי אין זיקה בין הבקשה לצו ביניים לבין העתירות שנוגעות לחוקיות תיקון מס' 37, שכן לעמדתו הייתה נתונה לו סמכות לקבוע מדיניות גם עובר לחקיקת התיקון.
40. בהחלטה ביום 10.1.2024 הורינו (בהרכב ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן, והשופטים י' עמית וי' כשר) על מתן צו ביניים:
"כעולה מהחומרים שלפנינו, התייחסות השר להפגנה נושא הבקשה אינה עולה בקנה אחד עם האמור בהחלטת בית משפט זה (השופט י' עמית) מחודש מרץ 2023.
נוכח האמור לעיל, מצאנו ליתן צו ביניים שלפיו השר יימנע מלתת הנחיות והוראות אופרטיביות למשטרה בדבר יישום מדיניותו בכל הנוגע למימוש זכות ההפגנה וחופש המחאה. בכלל זאת, יימנע השר מכל התייחסות לאירוע מבצעי קונקרטי באופן שעשוי לעלות כדי מתן הוראה אופרטיבית למשטרה כיצד עליה להפעיל סמכותה באותו אירוע – במישרין או בעקיפין, מראש או למפרע. כן יימנע השר מלהתייחס – בין היתר – לאופן השימוש בכוח באירוע כזה או אחר, דרכי השימוש בכוח, האמצעים לפיזור הפגנות, התנאים שנוגעים לזמן, למקום ולאופן עריכת האירוע ולעצם מתן אישור לקיום האירוע [...]".
41. ביום 27.5.2024 שלח השר לביטחון לאומי מכתב למפכ"ל שבו הוא מזמנו לשימוע טרם שיגבש המלצה לממשלה בעניין הקדמת סיום כהונתו. במכתב השימוע הפנה השר להמלצותיה של ועדת החקירה הממלכתית לחקר אסון הר מירון, אשר קבעה כי ממצאיה מובילים למסקנה כי יש לסיים את תפקידו של המפכ"ל; ואולם נוכח הנסיבות המיוחדות של מלחמת "חרבות ברזל", הוועדה הותירה לממשלה שיקול דעת לקבוע את המועד לסיום כהונתו. המלצות הוועדה פורסמו חודשיים לפני כן, ואולם השר ציין כי החליט על סיום כהונתו של המפכ"ל נוכח התרבות הטענות באותה התקופה ל"אי תפקודו הכללי", ובשים לב לטענות נוספות שמפורטות במכתב.
42. המכתב נשלח למפכ"ל באותו שבוע שבו הוא פנה ליועצת המשפטית לממשלה, ועדכן אותה כי השר שב וחורג מסמכותו כלפי משטרת ישראל. יום לאחר מכן, ביום 28.5.2024, הגישה התנועה לאיכות השלטון בקשה למתן צו ארעי שימנע את סיום הכהונה של המפכ"ל. בו ביום שלחה היועצת המשפטית לממשלה מכתב לשר במסגרתו ציינה, בין היתר, כי סמיכות הזמנים שבין שליחת המכתב למפכ"ל לבין פניית המפכ"ל ליועצת (שלפיה, כאמור, השר חורג מסמכותו כלפי המשטרה) "מעוררת חשש כבד, כי במסווה של טענות עקרוניות כביכול נגד המפכ"ל אתה מבקש 'להענישו' על כך שביקש למנוע ממך להתערב באופן פסול בעבודת המשטרה, וכל זאת שעה שאתה פועל לכאורה בניגוד להחלטה מפורשת של בג"ץ. כן מתעורר חשש כבד שאתה מבקש להעביר מסר לכל שרשרת הפיקוד במשטרה, למען יראו וייראו" (שם, סעיף 3). עוד ציינה היועצת כי זימון המפכ"ל לשימוע מסוג זה הוא החלטה מינהלית כבדת משקל שנדרש כי תתבסס על תשתית עובדתית מספקת, שאינה מפורטת במכתב; משכך, מועצם החשש שלפיו ביסוד ההחלטה ניצבים שיקולים זרים. לפיכך, היועצת קבעה כי יש מניעה משפטית מקיום השימוע. בתגובה לבית המשפט היועצת הדגישה כי ההשתלשלות האמורה מדגישה כי עמימותו של תיקון מס' 37 מהווה כלי להתערבות אופרטיבית בעבודת המשטרה.
43. בתגובת השר לביטחון לאומי נמסר כי העתירות אינן המקום לדון בטענות התנועה לאיכות השלטון, מאחר שלא קיימת זיקה בין מכתב השימוע לבין נושא העתירות. לצד זאת צוין כי בשים לב לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, השר ביטל את השימוע. לשלמות התמונה הוסיף השר וציין כי בכוונתו לפעול בהתאם להמלצותיה של ועדת החקירה הממלכתית לחקר אסון הר מירון לעניין סיום כהונת המפכ"ל, וכי הוא מתכוון להביא בתוך 10 ימים הצעת החלטה לממשלה בעניין זה.
44. ביום 29.5.2024 הורינו (בהרכב ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן, והשופטים י' עמית, נ' סולברג, י' אלרון, י' וילנר, ע' גרוסקופף, א' שטיין, ג' כנפי-שטייניץ, וי' כשר) כי נוכח האמור בתגובת השר לביטחון לאומי, שלפיו השימוע שתכנן לקיים בוטל, הבקשה למתן צו ביניים התייתרה.
45. לשלמות התמונה יצוין כי במסגרת תצהיר התשובה פירטה היועצת המשפטית לממשלה על אודות מקרה נוסף שבו לשיטתה התנהלות השר עוררה קושי: ביום 13.3.2024 זומן שוטר מג"ב לחקירה במחלקה לחקירות שוטרים (להלן: מח"ש), על רקע ירי שבוצע במסגרת הפרות סדר יום קודם לכן במחנה הפליטים שועפאט. בו בזמן, השר בן גביר הגיע למשרדי מח"ש במהלך החקירה ונשא דברים. בעקבות זאת שלחה היועצת מכתב לשר, בו צוין, בין היתר: "כל התערבות מטעמך בחקירות, בדרך ישירה או עקיפה, מפרה את החוק, פוגעת פגיעה קשה בשלטון החוק ומהווה פוליטיזציה של מערכות אכיפת החוק והשפעה אסורה עליהן. יש להימנע מכך לאלתר" (סעיפים 4-3 למכתב). עוד באותו היום השיב השר ליועצת כי "מתן הגיבוי שלי ללוחמים, אינו מהוה התערבות בחקירה בשום צורה ואופן" (נספח 15 לתגובת השר; מכתב היועצת ותגובת השר צורפו כמש/15 לתצהיר התשובה מטעם היועצת המשפטית לממשלה).
עמדנו אפוא על הרקע העובדתי והנורמטיבי הנדרש לדיון בעתירות. ומכאן לטענות הצדדים.
טענות הצדדים
למען הנוחות, יובאו להלן מכלול טענות הצדדים כפי שהועלו הן עובר לדיון הראשון בעתירה, הן לקראת הדיון בהתנגדות לעשיית הצו על תנאי למוחלט.
46. טענתם המרכזית של העותרים היא כי תיקון מס' 37 פוגע בשורה של זכויות חוקתיות, וכי הוא אינו צולח את מבחני המידתיות. העותרים מדגישים כי מימוש סמכויות המשטרה כרוך בפגיעה קשה בזכויות אדם, ובתוך כך בזכות לחירות, לכבוד, לפרטיות, לחופש תנועה ולחופש ביטוי. כנטען, על מנת להבטיח כי הפגיעה בזכויות תיעשה באופן מידתי ולא מעבר לנדרש, יש להבטיח כי המשטרה תפעל בעצמאות, מקצועיות, ואי תלות פוליטית. העותרים טוענים כי הפגיעה שטמונה בתיקון מצויה בשני מישורים. במישור הראשון, נטען כי התיקון יוצר מבנה משטרי שבגדרו המשטרה כפופה לחלוטין לשר, אשר לו מוקנות סמכויות מוחלטות לקביעת מדיניות המשטרה, ניהולה בפועל ופיקוח עליה. לפי הטענה, הכפפת המשטרה והמפכ"ל לשר, שהוא גורם פוליטי וששיקוליו הם בראש ובראשונה שיקולים פוליטיים, פוגעת פגיעה עצמאית בזכויות אדם, מאחר שמדובר בשיקולים זרים לעבודת המשטרה. בהקשר זה מפנים העותרים לבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2009) (להלן: עניין המרכז האקדמי), וטוענים כי עצם הקניית סמכות שלטונית לגורם ששיקוליו הם שיקולים זרים למטרות הפעלת סמכות, עולה כדי פגיעה עצמאית בזכויות אדם.
47. במישור השני, נטען כי התיקון עשוי להשפיע על אופן מימוש סמכויות המשטרה בפועל, באופן שיחריף את הפגיעה בזכויות אדם בעת מימוש סמכויות המשטרה, מעבר למידה המתחייבת. כנטען בעתירות, הדבר אף נלמד מכך שבתקופה ממושכת שחלפה מאז שהתיקון נכנס לתוקפו, סמכויות המשטרה מופעלות לשיטת העותרים תוך שקילת שיקולים פוליטיים ומתוך אכיפה סלקטיבית. בנוסף לאמור, העותרים בבג"ץ 2985/23 טוענים כי התיקון מאפשר לשר לעשות שימוש בכוח המשטרתי לשם אכיפת יתר כלפי הציבור הערבי. העותרים מוסיפים כי התיקון פוגע בעיקרון שלטון החוק, באמון הציבור במשטרה ובתפקודה. העותרים טוענים כי הפגיעה האמורה מתעצמת, נוכח האופן העמום שבו הוגדרה הסמכת השר; הפגיעה במעמדו העצמאי של המפכ"ל, תוך צמצום מעמדו והכפפתו לשר; והיעדר עיגון לחובת המשטרה לפעול בממלכתיות ובמקצועיות.
48. העותרים מדגישים כי הדברים מקבלים משנה תוקף ביחס לסעיף 8ד, שעניינו בסמכות השר להתוות מדיניות בתחום החקירות. כנטען, בתחום הפלילי ישנה חשיבות מיוחדת לעצמאות המשטרה מהדרג הפוליטי, ולכך שתפעל אך לפי הדין. כנטען, הקביעה כי סמכות זו מותנית, בין היתר, בחובה לשמוע את היועצת המשפטית לממשלה, מהווה ערובה חלשה במיוחד, שלא מציבה מגבלה ממשית ביחס לסמכותו של השר. לטענת העותרים, השימוש בביטוי זה נעשה במכוון, ובניגוד לעמדת ועדת צדוק שהציעה לקבוע חובת היוועצות. בחלק מהעתירות נטען בנוסף כי הסמכת השר לפעול בתחום החקירות סותרת גם את הוראת סעיף 34 לחוק-יסוד: הממשלה, שאוסר על שר ליטול סמכות בעלת אופי שיפוטי.
49. העותרים בבג"ץ 532/23 מדגישים את הפגיעה המיוחדת של התיקון בזכות לחופש ביטוי ובחירות ההפגנה. לטענת העותרים, בשונה מתחומים אחרים, חופש הביטוי והמחאה הם זכויות שבהם לשר אינטרס אישי, פוליטי ואלקטורלי. בנוסף לאמור, נטען כי הגבלת חופש המחאה אינה עניין למדיניות אלא עניין ליישום הדין. העותרים מוסיפים וטוענים, בשים לב לדוקטרינת הבשלות, כי יש לבחון את הפגיעה שמסב החוק על דרך בחינת יישומו. בהקשר זה מודגש כי התנהלות השר מאז חקיקת התיקון מלמדת על הפגמים החוקתיים המשמעותיים שבו, אשר אפשרו לשר התערבות נרחבת בהחלטות המשטרה שעניינן קיומן של הפגנות ומחאות. עתירה זו כוונה גם נגד סעיף 9ב, שמתייחס כאמור לפרסום פקודות המשטרה, וכנטען מאפשר לראשונה למפכ"ל להימנע מפרסומה של פקודה מסוימת לפי שיקול דעתו.
50. כלל העותרים טוענים כי ביסודו של התיקון עומדות תכליות לא ראויות. לפי הנטען, תכליתו של התיקון היא הכפפת המשטרה לשר תוך פגיעה עוצמתית בעצמאותה ובממלכתיותה, ותוך "החדרת" שיקולים פוליטיים למערכת אכיפת החוק. עוד צוין כי התכלית של יצירת הרמוניה חקיקתית בין ההסדר שחל על המשטרה לבין ההסדר שחל על הצבא אינה תכלית ראויה, בשים לב לשוני הניכר והמשמעותי שבין ארגונים אלה. לשיטת העותרים, הפגיעה של התיקון אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה.
51. כמו כן, העותרים טוענים לקיומם של פגמים בהליך חקיקת התיקון שיורדים לשורש ההליך. כך, נטען כי לא היה מקום לקדם את הצעת החוק כהצעת חוק פרטית, ללא עבודת מטה מקצועית, ואף בטרם שהוקמו הוועדות הקבועות של הכנסת. עוד טוענים העותרים כי נפל פגם מהותי אף בעקרון ההשתתפות של חברי הכנסת, כפי שהוגדר בבג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי). בהקשר זה הודגש כי הדיונים בהצעת התיקון נערכו באופן מזורז, ומבלי שנערך דיון ממצה בהשלכות התיקון ובעמדות הגורמים המקצועיים בממשלה ובחברה האזרחית. בנוסף נטען כי השימוש בסעיף 98 לתקנון הכנסת שנועד לקיצור הדיון בהצעת חוק במקרים חריגים וקיצוניים, פגע אף הוא בתקינות ההליך.
52. נוכח האמור, סבורים העותרים כי יש להורות על בטלות התיקון; לחלופין, בבג"ץ 532/23 התבקשנו ליתן סעד חוקתי ה"קורא אל תוך החוק" (Reading-in) כי סמכותו של השר לקבוע מדיניות אינה חלה על תחום חופש המחאה וחופש הביטוי, ולקבוע כי סמכות המפכ"ל לפי סעיף 9ב כפופה להוראות חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע).
53. היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי יש להורות על ביטול סעיף 8ד, אשר מקנה לשר סמכות להתוות מדיניות בתחום החקירות (לשלמות התמונה יוער כי תחילה, במסגרת התגובה המקדמית, סברה היועצת כי ניתן להימנע מביטול ההוראה באמצעות פרשנות מקיימת; ואולם עמדה זו שונתה "לאחר שסוגיית החקירות התחדדה בפני בית המשפט בדיון המקדמי והדברים שבו ונבחנו לעומקם"; סעיף 225 לתצהיר התשובה). ביחס ליתר הוראות התיקון, היועצת סבורה כי אף הן מעוררות קשיים משמעותיים, וכי על מנת להימנע מביטולן, הגם שבדוחק, יש לאמץ פרשנות מקיימת שתבטיח הגנה על זכויות אדם ותמנע פוליטיזציה של עבודת המשטרה.
54. היועצת סבורה כי פקודת המשטרה היא חוק "משטרי-תשתיתי" שנוגע לליבת אופייה של המדינה, ובהתאם יש להבטיח כי הוא משקף את עקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בכללם של דברים, בדומה לעמדת העותרים, היועצת סבורה כי הפגיעה שנגרמת לזכויות אדם נובעת מעצם הגברת המעורבות המיניסטריאלית בעבודת המשטרה באופן משמעותי, ללא קביעת גדרות ומנגנונים שיבטיחו את עצמאותה בעת הפעלת סמכויותיה, ומכוח הסמכה רחבה ועמומה. גם היועצת מפנה בהקשר זה לעניין המרכז האקדמי. היועצת גורסת כי אף שהצעת החוק מתבססת כביכול על המלצותיה של ועדת צדוק, המלצותיה של הוועדה אומצו באופן סלקטיבי, חלקי ובלתי מאוזן.
55. בנוסף לאמור, היועצת גורסת כי התיקון מעורר חשש ממשי שהלכה למעשה סמכויות המשטרה יופעלו, בהתאם להנחיות השר, באופן שפוגע פגיעה משמעותית בזכויות יסוד, בעקבות חדירתם בפועל של שיקולים פוליטיים לעבודת המשטרה. היועצת מדגישה כי בחינת השתלשלות העניינים ממועד חקיקת התיקון מלמדת שאין מדובר בחשש בעלמא.
56. בהתייחס לסעיף 8ד, היועצת מדגישה את הקשר ההדוק בין סמכות החקירות למערכת אכיפת החוק בכללותה. לשיטת היועצת, מדיניות חקירה אינה יכולה להתקיים ככלי עצמאי במנותק משלב ההעמדה לדין. היועצת טוענת כי קשיים אלה מתעצמים נוכח הנקיטה המפורשת של התיקון במונח "שמיעה" בלבד ביחס לעמדת היועצת המשפטית לממשלה. אף לשיטתה המשקל המופחת שניתן לעמדת היועצת המשפטית לממשלה בהשוואה להמלצת ועדת צדוק, מלמד כי תכליתו של הסעיף היא לאפשר השפעה פוליטית על עבודת המשטרה בתחום זה. בנוסף, נטען כי הימנעות מכוונת מהכללת הסעיף שיקבע את חובתה של המשטרה לפעול באופן ממלכתי, יש בה כדי להקים חשש כי ביסוד התיקון עמדה תכלית פסולה של השפעה פוליטית על המשטרה. כנטען, ההיבטים המאזנים הדרושים למידתיות ההסדר, פורטו בהמלצות ועדת צדוק ובדיונים בכנסת הוצג הצורך להוסיפם לתיקון, ועל אף זאת הוחלט שלא לאמצם.
57. הכנסת סבורה, מנגד, כי דין העתירות להידחות. הכנסת טוענת כי החוק משקף את האיזון שנקבע במסגרת המלצותיהן של הוועדות הציבוריות שדנו בנושא. עוד נטען כי אף עובר לתיקון הייתה נתונה לשר סמכות לקבוע מדיניות כללית; לפיכך, לשיטתה, התיקון לא שינה את המצב המשפטי, אלא אך הבהיר אותו. הכנסת טוענת כי התיקון מבטא את העיקרון הדמוקרטי שלפיו נבחרי הציבור הם אלו שנושאים באחריות בעיני הציבור לעניין מצב הסדר הציבורי, ולפיכך יש לאפשר להם לממש את מדיניותם בהקשר זה. הכנסת שוללת את הטענה כי החוק מקנה לשר סמכות להתערב בעבודת המשטרה באמצעות מתן הנחיות אופרטיביות, וטוענת כי הדבר סותר את לשון התיקון, כמו גם את תכליותיו הסובייקטיבית והאובייקטיבית. הכנסת מוסיפה וטוענת כי ההחלטה לדחות את ההצעה לעגן במפורש את חובתה של המשטרה לפעול באופן ממלכתי ומקצועי נבעה מכך שמרבית חברי הכנסת סברו שאין בכך צורך מאחר שמדובר בחובה שהיא בגדר המובן מאליו, ואולם מכל מקום, לשיטתה אין בהיעדר עיגון של היבט מסוים להביא לפסילת חוק המעגן במפורש היבט אחר. לשיטת הכנסת, אין מקום לקבוע כי סמכות השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות אינה חוקתית, בשים לב לכך שוועדת צדוק המליצה להקנות לו סמכות בתחום זה.
58. לשיטת הכנסת, כלל לא הונחה תשתית שמבססת פגיעה בזכויות חוקתיות כלשהן, בפרט בשים לב לטענתה כי התיקון אך מעגן את המצב שהיה קיים אף עובר לחקיקתו. הכנסת סבורה כי אין להקיש מקביעותיו של בית המשפט בעניין המרכז האקדמי, מאחר שאין מקום להשוות בין הפעלת כוח שנעשית בידי גורם פרטי, כנסיבות פסק הדין באותו מקרה, לבין הכפפת המשטרה למדיניות שנקבעת על ידי שר בממשלה. הכנסת טוענת עוד כי טענת העותרים שלפיה התיקון יוליך לפוליטיזציה של המשטרה משוללת יסוד. לעמדתה, חזקה כי השר יפעל באופן חוקי, וככל שיעשה שימוש לרעה בסמכויות שהוקנו לו, החלטותיו ייפסלו על ידי בית המשפט בהליך מינהלי. בהקשר זה מודגש כי בהלכה הפסוקה נקבע שאין די בפגיעה פוטנציאלית בזכויות כדי להביא לביטול חקיקה ראשית. הכנסת מוסיפה כי אין מקום לערוך ביקורת שיפוטית על התיקון אך מפאת החשש שהחלטותיו של השר לא יהיו חוקיות, ולמצער סבורה כי עתירה זו לוקה בחוסר בשלות. לטענתה, בניגוד לטענות העותרים והיועצת המשפטית לממשלה, התנהלות השר וצו הביניים שניתן בהליך לא מלמדים כי יש פגם חוקתי בחוק המסמיך, אלא להפך. ההחלטה בעניין אחרון זה מבהירה כי סמכותו של השר מוגבלת והוא אינו מוסמך להתערב בהנחיות אופרטיביות. לשיטת הכנסת, המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת יישומית בשדה המינהלי, ואינה מחלוקת לעניין חוקתיות התיקון.
59. השר לביטחון לאומי יוצג בהליכים בנפרד מהייעוץ המשפטי לממשלה, לפי ייפוי כח שניתן לכך על ידי היועצת המשפטית לממשלה. עמדתו היא כי דין העתירה להידחות. לשיטתו, התיקון מבטא את מערכת היחסים התקינה והראויה בין הדרג המיניסטריאלי לדרג המקצועי במדינה דמוקרטית. השר טוען כי סמכותו לקבוע מדיניות וכפיפותה של המשטרה לממשלה הן בבחינת מושכלות יסוד, שבאו לידי ביטוי הן בהמלצותיהן של הוועדות הציבוריות שדנו בכך לאורך השנים, הן בפסיקת בית משפט זה. השר טוען כי תכלית התיקון היא להסדיר את העקרונות המוסכמים בחקיקה, על מנת ליתן בידי השר כלים מתאימים שיאפשרו לו מעורבות פעילה יותר בענייני מדיניות המשטרה, לצד הבטחת יישומה ופיקוח עליה. נטען כי עקרונות היסוד של השיטה, ובהם האיסור לשקול שיקולים זרים והחובה לפעול בניקיון כפיים וללא משוא פנים, חלים ממילא על המשטרה ולא נדרשת קביעה מפורשת בחקיקה לשם החלתם עליה. השר טוען כי עיגון הוראה שכזו ביחס לשירות הביטחון הכללי הוא בגדר חריג שאינו מעיד על הכלל. לשיטת השר, הצעת המשנים לסעיף הממלכתיות היא הצעה רחבה יותר מההוראה שנקבעה ביחס לשירות הביטחון הכללי. לשיטתו, הצעה זו נועדה לרוקן את התיקון מתוכן, ו"יש בה כדי לאיין את התיקון כולו" (סעיף 151 לתצהיר התשובה).
60. השר טוען כי לשון התיקון מבהירה כי הסמכות הנתונה לו תחומה לסוגיות עקרוניות ולא למקרים קונקרטיים. לשיטתו, לא ניתן להגדיר מראש בחקיקה מהן הסוגיות העקרוניות בהן השר מוסמך להתערב. השר שולל את הטענה כי נוסחו של התיקון עמום ורחב, ולשיטתו הפירוש הלשוני הפשוט של הוראותיו מלמד כי לא נתונה לו סמכות להתערב בהנחיות אופרטיביות או בניהול השוטף של המשטרה. בשים לב לאמור לעיל, לשיטתו, התיקון כלל אינו פוגע בזכויות חוקתיות. ואולם, לעמדתו, אף אם עיגון סמכויות השר בחקיקה מבלי שלצדן עוגנה עצמאות המשטרה עלולה להוביל לפוליטיזציה שלה, הרי שפגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. בהקשר זה נטען כי חובת הפרסום של המדיניות אותה השר התווה, כמו גם חובת הדיווח לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת, הן מנגנונים מאזנים מספקים.
61. בהתייחס לסמכותו של השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות, השר מוסיף כי סמכותו הוגבלה במפורש באופן שאינו מאפשר התערבות בחקירות פרטניות; ובנוסף נקבעה חובת התייעצות עם הגורמים המקצועיים במשטרה ושמיעת עמדת היועץ המשפטי לממשלה. לשיטת השר, העובדה שלשון התיקון נקטה במונח "שמיעה" חלף המונח "התייעצות", אינה פוגמת בחקיקה. זאת מאחר שמדובר בהבדל חסר משמעות "אמיתית", מה גם ש"המלצות ועדת צדוק לא ניחנו בכל מימד של קדושה" (סעיף 160 לתצהיר התשובה). השר טוען כי המשטרה וכל רשויות הביטחון אינן עצמאיות אלא כפופות למרות חברי הממשלה, וניסיון להפוך את המשטרה לעצמאית לחלוטין, בפרט במובן של אי ביצוע מדיניות הממשלה, משמעותו חתירה תחת היסודות הדמוקרטיים. השר שולל את הטענות כי בתקופה שמאז שנחקק התיקון הייתה התערבות מצדו בשיקול הדעת המקצועי של המשטרה, וטוען כי אף אם במקרים אלה חרג מסמכותו וניתן להצביע על פגם במישור המינהלי, אין בכך כדי ללמד על חוקיות התיקון במישור החוקתי.
הדיונים בעתירות והתפתחויות נוספות
62. ביום 7.6.2023 קיימנו דיון ראשון בעתירות (בהרכב המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטים י' עמית וי' כשר), וביום 18.6.2023 הורינו על מתן צו על תנאי, שמורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יבוטל תיקון מס' 37. לצד זאת, קבענו כי הצו על תנאי לא יחול על הסוגיה שעניינה הליכי חקיקת התיקון; נקבע בנוסף כי הצו על תנאי לא יחול על סעיף 9ב לפקודה שהתוסף במסגרת התיקון (בשים לב להבהרת משיבי המדינה בדבר רלוונטיות אמות המידה שקבועות בסעיף 9 לחוק חופש המידע גם בהקשר זה).
63. ביום 18.6.2024 קיימנו דיון בהתנגדות לעשיית הצו על תנאי לצו מוחלט (בהרכב ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן, והשופטים י' עמית, נ' סולברג, י' אלרון, י' וילנר, ע' גרוסקופף, א' שטיין, ג' כנפי-שטייניץ, וי' כשר). במסגרתו התייחסו הצדדים בהרחבה לסוגיות שלפנינו. בתום הדיון, נעתרנו לבקשת משיבי הממשלה להגיש הודעה מטעם מפכ"ל המשטרה דאז, רב ניצב יעקב שבתאי.
64. במסגרת ההודעה, ציין המפכ"ל כי אין חולק שהשר הממונה על המשטרה רשאי לקבוע מדיניות, וכי זה היה מצב הדברים גם עובר לתיקון הפקודה. לצד זאת, המפכ"ל הדגיש כי: "מאז שנחקק החוק אנו עדים לתהליך התערערות עקרונות בסיסיים מאוד של עבודת המשטרה – משטרה מקצועית, ממלכתית, א-פוליטית, אשר פועלת אך ורק על בסיס שיקולים מקצועיים" (עמ' 2 למכתב המפכ"ל). המפכ"ל הבהיר כי לשיטתו, אין מקום להתייחס באופן זהה לסמכותו של השר לקבוע מדיניות בכלל התחומים עליהם חולשת המשטרה, ויש לייחד התייחסות נבדלת לתחומים רגישים במיוחד, כגון מחאות והפגנות. בנוסף, המפכ"ל ציין כי יש ליצור הפרדה ברורה בין קביעת מדיניות עקרונית לבין אופן הפעלת סמכויות המשטרה בשטח. המפכ"ל הדגיש כי לעמדתו הפרדה זו חייבת לבוא לידי ביטוי במנגנונים מובנים שיימנעו התערבות פסולה בעבודת המשטרה. המפכ"ל ציין עוד כי לשיטתו, אופן חלוקת כוחות המשטרה והקצאתם ברמה הארצית והמקומית בזמן נתון נדרש להיות כפוף להחלטתו של המפכ"ל; כי על מנת לשמר את אחריותו וסמכותו של המפכ"ל כדרג הפיקודי הבכיר, חובה למנוע קשר ישיר בין השר או גורמים פוליטיים אחרים מול דרגי השטח; וכי במישור סמכויות המינויים שנתונות לשר, יש לשמר את המנגנון שלפיו הליכי המינוי בידי השר נעשים על יסוד הצעת המפכ"ל, כאשר סטייה מהמלצת המפכ"ל תיעשה רק בהתקיימם של נימוקים כבדי משקל. המפכ"ל ציין כי לשיטתו, נדרש היה לערוך את התיקון לאחר עבודת מטה מעמיקה ובזהירות, תוך הבטחת עצמאות המשטרה ואי תלותה הפוליטית, שמהווים תנאים הכרחיים ליכולתה לתפקד באופן ראוי. עוד צוין כי התיקון שינה את סעיף 9, שהוא הסעיף היחיד שמתייחס למעמדו של המפכ"ל, באופן שעשוי להחליש את מעמדו.
65. בתגובת העותרים להתייחסות זו, נטען, בכללם של דברים, כי התייחסות המפכ"ל מחזקת את הטענות בדבר אי חוקתיות התיקון ואת הצורך להורות על בטלותו. מנגד, לעמדת השר לביטחון לאומי, התייחסות המפכ"ל יסודה בשיקולים זרים, נוכח כוונתו של השר לסיים את כהונתו של המפכ"ל. השר דחה את טענות המפכ"ל כי התיקון פוגע בעצמאות המשטרה או בממלכתיותה.
דיון והכרעה
66. במוקד העתירות שלפנינו שאלת חוקתיות תיקון מס' 37. מתווה הדיון יהיה כדלקמן: תחילה אדון בטענות הסף שהעלתה הכנסת בעניין בשלות העתירות. לאחר מכן אציג את התשתית הנורמטיבית לעניין מערכת היחסים בין המשטרה לבין השר עובר לתיקון, ובפרט את המלצות הוועדות הציבוריות שדנו בסוגיות אלה לאורך השנים. בראי התשתית הנורמטיבית האמורה, אפנה לבחון את חוקתיות התיקון. בתוך כך, נפנה לבחון האם התיקון פגע בזכויות חוקתית שמוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאחר מכן, נפנה לבחון האם מדובר בפגיעה כדין, קרי פגיעה שמקיימת את מבחני פסקת ההגבלה.
67. אקדים אחרית לראשית ואומר כי הגעתי למסקנה כי קיים מתווה פרשני שיש בו ליישב במידה רבה בין השמירה על זכויות האדם לבין מרבית הוראות התיקון. זאת להוציא סעיף 8ד, אשר מסמיך כאמור את השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות, שבעניינו לא מצאתי שקיים מתווה פרשני שמאפשר להימנע מהקביעה כי הוא אינו מקיים את מבחני פסקת ההגבלה, וכי יש להורות על בטלותו. בהקשר זה, מקובלת עליי אפוא עמדת היועצת המשפטית לממשלה.
68. בפתח הדברים, אבקש לייחד הערה מקדמית להליך החקיקה שבמסגרתו נחקק התיקון. עמידה על השתלשלותו של הליך החקיקה כפי שפורט לעיל, מעלה כי בהתאם לדפוסי הביקורת המקובלים בשיטתנו ולאמת המידה המחמירה שלפיה בית המשפט יתערב רק כשנפל פגם היורד לשורשו של ההליך, לא קמה עילה להתערבות בנסיבות המקרה דנן (עניין קוונטינסקי; בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14 (2004)). בהתאם לאמור, נושא זה לא נכלל בגדרו של הצו על-תנאי (בג"ץ 1765/22 משרד תומר ורשה עורכי דין נ' שרת הפנים, פסקה 16 [פורסם בנבו] (3.7.2022); בג"ץ 5782/21 זילבר נ' שר האוצר, פסקה 25 [פורסם בנבו] (12.1.2022); בג"ץ 2335/19 עמותת הקנאביס הרפואי נ' משרד הבריאות, פסקה 18[פורסם בנבו] (16.11.2021)).
69. לצד זאת, סבורני כי לא ניתן להימנע מהתייחסות קצרה למספר קשיים בהליך החקיקה במקרה הנדון. אך לאחרונה ציינתי כי מפעל כתיבתה של החוקה הישראלית המתגבשת הפך "למפעל כתיבה על לוח מחיק – כאשר כל רוב קואליציוני נתון משנה, באבחה, את הוראות היסוד של הדין הישראלי" (בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 93 [פורסם בנבו] (3.1.2024)). אין חולק כי פקודת המשטרה אינה פרק בחוקתנו המתגבשת. ואולם, עניינו של התיקון שבמוקד דיוננו בנושא משטרי בעל רגישות גדולה וחשיבות רבה – אשר לא הוסדר על ידי הרשות המחוקקת מאז שנחקקה הפקודה, שיסודה כידוע בתקופת המנדט. כאשר מדובר בסוגיה מעין זו, ישנה חשיבות יתרה בהקפדה על תקינות הליך החקיקה (והשוו: בג"ץ 4394/23 שחר נ' כנסת ישראל, פסקה 10 לפסק דיני [פורסם בנבו] (17.3.2024)). לא אלה היו פני הדברים בהליך החקיקה של תיקון מס' 37. תיקון זה קודם באופן חריג עוד בטרם שהוקמו הוועדות הקבועות של הכנסת, ותוך זירוז הליכי החקיקה באמצעות קיצור תקופת ההנחה.
70. סבורני כי זוהי המחשה נוספת של הבעייתיות העמוקה במצב הדברים שבו עושה הרוב הקואליציוני שימוש בשליטה המוחלטת שנתונה לו בהליכי החקיקה בכנסת, על מנת לשנות הסדרים תשתיתיים ויסודיים שנוגעים ליסודות המשטר הדמוקרטי – באבחה ובחטף. הדבר בא לידי ביטוי בשימוש במנגנונים החריגים לקידום חקיקה – חריגים שהפכו לכלל כאשר הממשלה מקדמת הליכים שהיא חפצה בעיגונם המהיר. תקנון הכנסת מתייחס לשלבים שנוגעים להצעות חוק פרטיות והוא כולל איזונים שתכליתם להבטיח את איכות החקיקה שיוצאת מידי המחוקק (וראו גם: בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 31 לפסק דיני [פורסם בנבו] (1.1.2024) (להלן: עניין הסבירות)). השימוש שעושה הרוב הקואליציוני באופן שיטתי בהצעות חוק פרטיות על מנת להימנע מהמנגנונים המאזנים שנקבעו בתקנון – מעורר קושי משמעותי.
71. בנוסף, יש לתת את הדעת למצב הדברים שבו חבר כנסת המיועד לכהן כשר בממשלה שעתידה לקום תוך זמן קצר, עושה שימוש בהצעת חוק פרטית על מנת לעקוף את מנגנוני הביקורת החלים על הצעות חוק ממשלתיות (וראו בהקשר זה: הנחיית היועצת המשפטית לממשלה 2.3.005 "טיפול בהצעות חוק ממשלתיות" (5.3.2018) (להלן: הנחיית היועצת בנושא הצעת חוק ממשלתית)). כידוע, תקנון הכנסת מגביל את יכולתו של שר או סגן שר בממשלה ליזום הצעת חוק פרטית (וראו: סעיף 75(א) לתקנון). במקרה דנן, הממשלה הושבעה ביום 29.12.2022 – יומיים בלבד לאחר שהתיקון התקבל בקריאה שניה ושלישית. כפי שפורט לעיל, סמיכות זמנים זו אינה מקרית – והמחויבות להשלמת החקיקה עוד לפני הקמת הממשלה ותחילת כהונתו של חבר הכנסת בן גביר כשר עוגנה עוד במסגרת ההסכם הקואליציוני. הפרקטיקה של קידום הצעת חוק פרטית על ידי חבר כנסת שעתיד לכהן כשר בתוך ימים ספורים, מהווה ניסיון לעקוף את המגבלה הקבועה בתקנון הכנסת, ובמקביל גם את מנגנוני הביקורת השונים שחלים על קידומה של הצעת חוק ממשלתית, בהתאם להנחיית היועצת בנושא. יש לשוב ולהדגיש את המובן מאליו: הצעות חוק פרטיות לא נועדו לשמש עבור הממשלה "ערוץ עוקף" מהמנגנונים שחלים על הצעות חוק ממשלתיות. ואולם, נוכח התוצאה שאליה הגעתי, כמו גם נוסחו של הצו על-תנאי, לא ראיתי לטעת מסמרות בנפקויות של הקשיים האמורים.
בשלות העתירות ויישום החוק הלכה למעשה
72. בטיעוניה של הכנסת בתצהיר התשובה, כמו גם בטיעונים שלפנינו, נטען כי העתירות שמכוונות לתיקון מס' 37 לוקות בחוסר בשלות. כנטען, טענות העותרים מכוונות למצב דברים שבו השר עשוי לעשות שימוש לרעה בסמכות שניתנה לו בתיקון, ואולם אין מקום לערוך ביקורת שיפוטית אך "על יסוד חששות בדבר האופן שבו תמומש סמכות זו" (סעיף 134 לתצהיר התשובה מטעם הכנסת), כאשר בשלב זה, לשיטת הכנסת, הטענות לפגיעה בזכויות הן תיאורטיות בלבד. כפי שיפורט להלן, אין בידי לקבל את הטענה האמורה.
73. דוקטרינת הבשלות עוסקת בנקודת הזמן שבה ראוי כי בית המשפט יערוך ביקורת שיפוטית (בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת, פסקה 12 לחוות דעתו של הנשיא א' גרוניס [פורסם בנבו] (17.9.2014) (להלן: עניין סבח)). ביסודה של דוקטרינה זו ניצב הצורך למנוע מצב שבו בית המשפט ידון בעתירות "שלא בשלו להכרעה שיפוטית בשל שהפגיעה הנטענת בהם היא השערתית גרידא והיא עשויה שלא להתקיים כלל" (בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין [פורסם בנבו] (5.2.2012); עניין סבח, פסקה 12 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס; בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ' שר האוצר, פסקה 28 לפסק דינה של השופטת מ' נאור [פורסם בנבו] (5.1.2012)). שאלת בשלותה של עתירה תתעורר, במצב הדברים הטיפוסי, כאשר החקיקה טרם יושמה בפועל. ואולם, אין די בהיעדר יישום כשלעצמו כדי להצביע על כך שעתירה מסוימת אינה בשלה להכרעה. כך למשל, נקבע שכאשר מדובר בעתירה שמעוררת שאלה שהיא משפטית בעיקרה, אין בהיעדר יישום כדי להוביל למסקנה שהעתירה לוקה בחוסר בשלות (ראו למשל: בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, פסקאות 9-8 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (27.5.2018)). גם במקרים אלה, נקבע כי יש לשקול, בין היתר, את האינטרס הציבורי בבירורה של העתירה, כמו גם את הפגיעה בשלטון החוק (ראו למשל: עניין הסבירות, פסקה 100 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות). כפי שציינתי בפרשה אחרת, דוקטרינת הבשלות היא חריג לכלל שלפיו על בית משפט זה להכריע בעתירות שבאות לפתחו, ויש ליישמה בצמצום ובזהירות (בג"ץ 3166/14 גוטמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 לפסק דיני [פורסם בנבו] (12.3.2015)).
74. בשים לב לתשתית האמורה, סבורני כי טענתה של הכנסת מוקשית, וזאת ממספר טעמים. כפי שצוין לעיל, טענות העותרים והיועצת המשפטית לממשלה מתייחסות לפגיעה בזכויות בשני מישורים מובחנים. במישור הראשון, נטען כי התיקון פוגע בשורה של זכויות חוקתיות וזאת מעצם הכפפת המשטרה והמפכ"ל לשר ולממשלה באופן גורף ולא מאוזן, שפוגע פגיעה קשה בעצמאותה של המשטרה. לפי טיעון זה, מצב דברים זה מעורר חשש אינהרנטי כי השיקולים שעומדים בבסיס הפעלת סמכויות המשטרה הם שיקולים פוליטיים לא ענייניים, ובכך טמונה פגיעה עצמאית בשורה של זכויות אדם. טענה זו של העותרים היא משפטית בעיקרה, ואינה תלויה באופן שבו יופעלו הסמכויות הלכה למעשה. לפיכך, בהתייחס למישור זה, טענת הבשלות כלל אינה רלוונטית, משום שמענה לה אינו מחייב תשתית עובדתית קונקרטית.
75. במישור השני, העותרים טענו כי אופן הפעלת סמכויות המשטרה במצב הדברים שבו עצמאותה נפגעה יושפע הלכה למעשה משיקולים פוליטיים וכתוצאה מכך יהיה פוגעני יותר, ויוביל לפגיעה חמורה יותר בזכויות ובהשוואה למצב הדברים קודם לכן. בהתייחס למישור זה, אכן ניתן לטעון כי מענה לשאלה זו מצריך יישום של החוק בפועל. ואולם, בנקודת הזמן הנוכחית, כלל איננו מצויים במצב הדברים שבו החוק טרם יושם. מאז שהתיקון התקבל בקריאה שנייה ושלישית בכנסת, ביום 27.12.2022, ועד להגשת תצהיר התשובה מטעם הכנסת (שבמסגרתו נטען לחוסר בשלות העתירה) חלפה למעלה משנה. במהלך תקופה לא מבוטלת זו, השר לביטחון לאומי עשה שימוש בסמכויות הנתונות לו מכוח התיקון פעמים רבות. כפי שפורט בהרחבה לעיל, בתקופה זו העותרים שבו וטענו לפנינו כי אופן הפעלת הסמכויות על ידי השר הוליך לכך שהמשטרה שקלה שיקולים פוליטיים בפועל. מבלי להתייחס לגופן של טענות אלה, ברי כי בעת הזו, הביקורת החוקתית לא נעשית בחלל ריק, אלא בנתון לתשתית עובדתית קונקרטית. לפיכך, גם במישור זה, אין לקבל את טענת חוסר הבשלות שהעלתה הכנסת.
76. לצד טענת הבשלות, הכנסת הוסיפה וטענה כי השתלשלות הדברים מאז שנחקק החוק אינה רלוונטית לבחינת חוקתיות החוק. לפי הטענה, המחלוקת בין הצדדים כפי שהיא באה לידי ביטוי בין היתר בבקשות לצווי הביניים, היא מחלוקת יישומית שנטועה בשדה המשפט המינהלי, ואף אם ייטען כי קיים פגם באופן השימוש בסמכויות השר בפועל, אין בה להשליך על שאלת חוקתיות ההסמכה שניתנה לו בתיקון. טענה זו מוקשית בעיניי – מאחר ששילובן של שתי הטענות שטענה הכנסת יחד, עלול ליצור מעגל שוטה, שמונע כל ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. אפרט. ההנחה שעומדת ביסוד דוקטרינת הבשלות – עליה ביקשה הכנסת להסתמך כטענת סף – היא כי קיים צורך בתשתית עובדתית שנוגעת לאופן יישום החוק לצורך בחינת חוקתיותו. במקביל, טוענת הכנסת שיישום החוק, היינו התשתית העובדתית, נטוע בשדה המשפט המינהלי ואינו רלוונטי למישור החוקתי. מכאן הדרך לחסימת ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים קצרה: לשיטת הכנסת בחינת חוקתיות החוק מחייבת תשתית עובדתית שנוגעת לאופן יישומו; אך אופן יישומו לא רלוונטי לשאלת החוקתיות, ונטוע במישור המינהלי. עמדה משפטית מעגלית זו אין בידי לקבל.

77. כפי שהובהר בעבר, התשתית העובדתית שמתייחסת לאופן יישומו של חוק עשויה לסייע לבחינה האם החוק פוגע בזכות חוקתית, וכן להבהיר במקרים המתאימים, את טיבה ועוצמתה של הפגיעה הנטענת. זאת, גם במקרים שבהם על פני לשונו הפשוטה של החוק הוא נחזה להיות חוקתי (ראו: עניין סבח, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת א' חיות). זהו, למעשה, "הצד השני של המטבע" של דוקטרינת הבשלות; כפי שהיעדר יישום עשוי להקשות על קביעה אם ישנה פגיעה בזכויות חוקתיות, אופן הפעלת החוק עשוי להדגים ולחשוף את עצם ומידת הפגיעה בזכות. אף אם ייתכנו מקרים שבהם אופן יישומו של החוק ילמד על פגם שמצוי במישור המשפט המינהלי בלבד, הרי שכפי שכבר נקבע בעבר, לעיתים, היישום עשוי לחשוף "פגם גנטי" בעצם ההסדרים הקבועים בחקיקה; זהו פגם במישור החוקתי (והשוו: בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד סה(3) 1, 70 (2012); בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא (1) 619, 712 (2006) (להלן: בג"ץ 6427/02)). כפי שיפורט בהמשך, במקרה שלפנינו יישום החוק משקף (כפי שנחשף בין היתר גם בבקשות המרובות לצווי הביניים) קושי באופן הגדרת הסמכויות בחוק: העדר הגבלות ברורות – מהותיות ופרוצדורליות – על סמכות השר, מאפשר התערבות שיטתית של השר בהחלטות המבצעיות של המשטרה. נוכח האופי המיוחד של מערכת היחסים בין השר לבין המשטרה, עליה אפרט בהמשך, התערבות השר בהחלטות אופרטיביות מגלמת פגיעה ממשית בזכויות אדם.
נוכח האמור לעיל, סבורני כי אין מקום לקבל את טענת היעדר הבשלות שהעלתה הכנסת. משאמרנו דברים אלה, נפנה לבחון את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית לענייננו.
התשתית הנורמטיבית: תפקידי המשטרה
78. כפי שצוין לעיל, פקודת המשטרה היא דבר החקיקה המרכזי אשר מגדיר את תפקידי המשטרה ומסדיר את סמכויותיה. מקורה של הפקודה בשנת 1926, בימי המנדט הבריטי, והיא נקלטה לחקיקה הישראלית מכוח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט התש"ח-1948. כפי שציינתי בפרשה אחרת, "אין חולק כי ערכיה של מדינת ישראל כיום שונים באופן משמעותי מהערכים והאינטרסים שמשלו בכיפה בתקופת המנדט הבריטי, ושהניעו את המחוקק המנדטורי-קולוניאלי לעצב את החקיקה המקומית כפי שראה לנכון" (ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פסקה 62 [פורסם בנבו] (14.5.2012); כן ראו: בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל, פסקה 9 לפסק דיני [פורסם בנבו] (8.10.2017) (להלן: עניין כיכר גורן)). ואולם, על אף האמור, והגם שנערכו שינויים מסוימים בפקודה לאורך השנים, הפקודה בנוסחה הנוכחי דומה לנוסח של המחוקק המנדטורי (וראו גם: דוח ועדת צדוק, בעמ' 17).
79. תפקידי המשטרה מוגדרים בסעיף 3 לפקודה, שקובע כי: "משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש". הנה כי כן, בידי המשטרה מופקדים שני תפקידים עיקריים: אכיפת החוק ושמירה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור (ראו גם: בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 [פורסם בנבו] (12.12.2021) (להלן: בג"ץ 911/21)). מכך ניתן ללמוד על ייחודיות התפקיד שמסור למשטרה מבין רשויות השלטון השונות, שכן תפקידים אלה מממשים רכיב יסודי בעצם ההצדקה לקיומה של המדינה, ושמכוחו נתון לה מונופול לשימוש בכוח כלפי הפרטים בחברה (ראו: עניין המרכז האקדמי, בעמ' 603-600; כן ראו: עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור – זכויות אדם וסמכויות המשטרה 82 (2018) (להלן: משפט ושיטור)).
80. ואכן, לצורך מימוש תפקידיה, נתונות למשטרה שורה ארוכה של סמכויות שלטוניות ייחודיות אשר עומדות "בגרעין המזוקק ביותר של הפונקציות השלטוניות הנובעות מן הריבונות" (עניין המרכז האקדמי, בעמ' 643), ואשר כרוכות בפגיעה ממשית בגרעין הקשה של זכויותיו החוקתיות של הפרט. מטבע הדברים, לא נפרוט להלן את כלל הסמכויות המגוונות אשר מצויות בידי המשטרה, ואולם לצורך ההמחשה ונוכח חשיבות הדברים לענייננו, אתייחס למספר דוגמאות. כפי שיורחב בהמשך, המשטרה אמונה על שלב החקירה ואיסוף הראיות בהליך הפלילי, ובהקשר זה יוחד לה "תפקיד ראשון במעלה" (בג"ץ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נט(3) 145, 174 (2004); כן ראו: בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נא(2) 757, 768 (1997)). בהתאם, ניתנו למשטרה, בין היתר, סמכויות מעצר ועיכוב חשודים. סמכויות אלה כוללות פגיעה בזכות לחירות ובזכות לחופש תנועה, שכן הן מגבילות את יכולתו של אדם לנוע באופן חופשי (רע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל, פסקה 3 לפסק דיני [פורסם בנבו] (20.12.2018)). במצבים מסוימים, המשטרה רשאית להפעיל כוח פיזי כלפי הפרט, שאף עשוי לעלות כדי כוח קטלני שיש בו לפגוע בשלמות הגוף ואף בזכות לחיים. כמו כן, לצורך איסוף ראיות נתונות למשטרה סמכויות חיפוש מגוונות, שכרוכות בפגיעה בזכות לפרטיות. בנוסף לאמור, למשטרה תפקיד חיוני בשמירה על הסדר הציבורי בהפגנות ומחאות, אירועים שיש בהם "משום מימוש החירויות הפוליטיות היסודיות" שעניינן בזכות לחופש ביטוי (בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, פ"ד סב(1) 200, 220 (2006) (להלן: עניין מטה הרוב)). אכן, פעילותה של המשטרה היא רחבת היקף ומגוונת, ובהתאם היא נוגעת מעצם טיבה ומהותה למגוון רב של זכויות חוקתיות שמוקנות לפרט. מהאמור נובע כי למשטרה מסור תפקיד מכריע בחברה דמוקרטית.
81. נוכח טיבן ומהותן של סמכויות המשטרה, עמדנו לא אחת על החשיבות היתרה בכך שמימושן יעשה על בסיס מקצועי ובהתחשב באינטרס הציבורי בלבד, באופן שוויוני וללא משוא פנים (בג"ץ 911/21, פסקה 16; בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(3) 550, 631 (2008) (להלן: עניין פלונית)). ויפים לעניין זה דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בעניין המרכז האקדמי:
"השמירה על גבולות הכח השלטוני המופעל על הפרט בהליך הפלילי על כל שלביו, מחייבת עוד כי הפעלתו תהא מנותקת כליל מכל חשש לניגוד עניינים מכל סוג שהוא. עירובו של שיקול זר ובלתי ענייני בהפעלתו של כח המרות השלטוני בהליך הפלילי יוצר פוטנציאל סיכון ממשי לעיוות האיזון הנדרש בין צורכי השימוש בכח להשגת תכלית שבאינטרס ציבורי, לבין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט. שילובו של שיקול זר באיזון המתחייב בין הצורך הציבורי בשמירת הסדר החברתי וציות לחוק, לבין זכויותיו של אדם לחירות ולכבוד אישי עלול לערער את שיווי המשקל הראוי בין הכוחות השונים הפועלים בענין זה, ולהביא לפגיעה בלתי ראויה בפרט. הפעלת הכח השלטוני כלפי הפרט בהליך הפלילי אמורה להיות מנותקת כליל משיקולים זרים, ועליה להיעשות תוך כדי מחויבות מלאה לכללי הריסון בשימוש בכח, אשר בכיבודם תלוי גורלו של האדם הנתון למרותו של השלטון" (שם, בעמ' 658).
82. בטיעוניו של השר לאורך ההליך, כמו גם בדברי ההסבר להצעת החוק שהובאו לעיל, הודגש הדמיון הקיים, לשיטת השר, בין המשטרה לבין הצבא – נוכח התפקיד הביטחוני של גופים אלה. ואכן, כחלק מתפקידיה, המשטרה מבצעת פעילויות מבצעיות בתחום ביטחון הפנים, והיא אף אחראית על ביטחונו של הציבור (בג"ץ 911/21, פסקה 16; בג"ץ 5562/07 שוסהיים נ' השר לביטחון הפנים, פסקה 8 [פורסם בנבו] (23.7.2007); בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים פ"ד נח(2) 358, 368 (2004)). משכך, אין חולק כי המשטרה היא גם גוף בעל היבטים ביטחוניים. בנוסף, המבנה הארגוני המסורתי של המשטרה מבוסס על היררכיה מעין צבאית וריכוזית ((עמיקם הרפז אסטרטגיות שיטור – סוגיות בעיצוב מדיניות אכיפת החוק 232 (2012) (להלן: אסטרטגיות שיטור)). ואולם, קיים הבדל יסודי ומהותי בין ייעוד המשטרה לבין ייעוד הצבא בחברה דמוקרטית. בראש ובראשונה, סמכויות המשטרה מכוונות כלפי אזרחי ותושבי המדינה. לעומת זאת, הצבא פועל כלפי איומים חיצוניים למדינה. בנוסף, ככלל, הצבא אינו נוטל תפקיד באכיפת החוק הפלילי, אלא הוא מיישם מדיניות בתחום הביטחון כפי שהממשלה מתווה לו (ראו למשל את סעיף 40(א) לחוק-יסוד: הממשלה, שלפיו "המדינה לא תפתח במלחמה ולא תנקוט פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה, אלא מכוח החלטת הממשלה"; ההדגשה הוספה – ע' פ'). שוני זה משליך על אופן ההסדרה של גופים אלה: כך, בשונה מהמשטרה, מרבית הסמכויות של הצבא אינן מוסדרות באופן מפורט בחקיקה. לעומת זאת, נוכח הפגיעה באזרחי ובתושבי המדינה, סמכויות המשטרה מוסדרות באופן מפורט בשורה של דברי חקיקה שונים.
משאמרנו דברים אלה, נפנה לבחון את סמכויות השר כלפי המשטרה עובר לתיקון.
סמכויות השר כלפי המשטרה עובר לתיקון
83. אחד מתפקידיו של שר בשיטת משטרנו הוא היותו ממונה על משרד ממשלתי (וראו: סעיף 5(ג) לחוק-יסוד: הממשלה). מכוח תפקידו זה השר קובע את מדיניות המשרד ואחראי על פעילותו (בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 13 [פורסם בנבו] (27.3.2008)).
לצד זאת, "שר בממשלה הוא במרבית המקרים גורם פוליטי בעל שיוך מפלגתי, המעוניין לקדם את ענייני מפלגתו ואת המדיניות בה היא תומכת" (שם; כן ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א – המינהל הציבורי 429 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010); אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב – רשויות השלטון ואזרחות 864-863, 876 (מהדורה שישית, 2005)). המתח בין תפקידו של שר כפונקציה פוליטית לבין תפקידו המינהלי התעורר לא אחת בפסיקתנו, ובהקשר זה נקבע כי:
"בעת שהוא ממלא את תפקידו המינהלי, אם כשר ואם אפילו כסגן שר, כמי שמופקד על משרד ממשלתי ומכוון את עשייתו, נסוגה הפונקציה הפוליטית מפני הפונקציה המינהלית, שיש עמה כללי התנהגות משלה" (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 426 (1993); (להלן: בג"ץ 3094/93)).
84. לאורך השנים, וכפי שיפורט להלן, התפיסה הנוהגת הייתה כי שאלת סמכויות השר כלפי המשטרה מעוררת מורכבות מיוחדת, וכי אין מדובר בשאלה פשוטה בעלת תשובה ברורה. כפי שצוין לעיל, עובר לתיקון, היו נתונות לשר סמכויות משמעותיות הן בפקודת המשטרה, הן בדברי חקיקה אחרים. בנוסף, התפיסה המקובלת הייתה כי סמכויותיו של השר אינן מתמצות באלו שמוקנות לו במפורש בחקיקה. לצד זאת, הודגש כי אל לשר לשמש "מפכ"ל-על", ובמקרים רבים עמד בית משפט זה על חשיבות ההגנה על עצמאותה של המשטרה ועל אי תלותה (ראו למשל: בג"ץ 911/21, פסקאות 17-16). מורכבות הדברים הוליכה לכך ששאלה זו נדונה לאורך השנים מספר רב של פעמים, במסגרת המלצותיהן של ועדות ציבוריות שונות. נוכח חשיבות מסקנות אלה לענייננו, נפנה לבחון אותן כעת.
א. ועדת זמיר
85. הוועדה הציבורית הראשונה שנדרשה לנושא הייתה ועדת הבירור לבדיקת האירועים בהר-הבית ("ועדת זמיר"), שמונתה בעקבות מהומות שפרצו בהר הבית באוקטובר 1990 ובראשה עמד אלוף (מיל') צבי זמיר. הוועדה מונתה על ידי ראש הממשלה דאז, יצחק שמיר, לבדיקת האירועים, ובכלל זאת לבדיקת תפקודה של המשטרה. במסגרת המלצותיה, הוועדה התייחסה גם לנושא סמכויות שר המשטרה (כתוארו אז) כלפי המשטרה. הוועדה ציינה כי בעוד שהתפיסה המקובלת היא שאין מקום למעורבות של השר בהליכי חקירה פלילית, כאשר מדובר בשמירת הסדר הציבורי, הוועדה סבורה כי יש מקום ל"מעורבות פעילה" מצד השר. הוועדה ציינה כי לשיטתה אין מקום להסתפק בדיווחים ובהתייעצויות בין השר לבין המפכ"ל, אלא נדרש לפתח עבודת מטה מיוחדת לצורך תפקודו של השר על מנת שיוכל, בין היתר, להתוות מדיניות ולקיים פיקוח ובקרה.
ב. ועדת צדוק
86. כפי שצוין בראשית דבריי, הוועדה הציבורית המרכזית שנדרשה לנושא סמכויות השר כלפי המשטרה היא הוועדה הציבורית לחוק משטרה חדש ("ועדת צדוק"), שבראשה עמד שר המשפטים לשעבר, מר חיים צדוק. הוועדה מונתה בשנת 1994 בידי שר המשטרה דאז, והיא בחנה באופן כולל את ההסדרה הראויה ביחס לנושאים שונים שנוגעים לעבודת המשטרה על מנת להמליץ על חוק חדש, חלף הפקודה המנדטורית. בתוך כך, הוועדה ייחדה פרק ממסקנותיה לנושא סמכויות השר כלפי המשטרה. יודגש כי בניגוד ליתר הוועדות הציבוריות שדנו בנושא זה, ועדת צדוק היא הוועדה היחידה שנדרשה לסוגיה זו באופן רוחבי ולא אגב בדיקת התנהלות הרשות המבצעת במסגרת אירוע מסוים.
87. בפתח הדברים, הדגישה הוועדה את מורכבות הנושא, תוך שציינה כי השיקולים בעניין מתן סמכות לשר להתערב בפעולות המשטרה הם "מורכבים, ולעיתים סותרים" (דוח ועדת צדוק, בעמ' 45). באשר לשיקולים לטובת מתן סמכות לשר כלפי המשטרה, התמקדה הוועדה באחריותו המיניסטריאלית של השר. צוין כי ניתן לטעון שאחריותו זו כורכת בתוכה סמכות להתערב בפעולות המשטרה, כך למשל כאשר הוא סבור שמבחינה ציבורית לא יוכל להגן על כך שהמשטרה עושה שימוש בסוסים לפיזור הפגנות, רשאי הוא להורות למשטרה להימנע מלנקוט באמצעי זה. שיקול נוסף שהוצג על ידי הוועדה לטובת מתן סמכויות בידי השר הוא האפשרות כי הוא ישמש כגורם ממתן שיפעל על מנת שהמשטרה תיתן משקל מספק לזכויות האדם. בהקשר זה צוין החשש כי המשטרה עלולה לפעול מתוך "להט מופרז" להשיג הישגים מקצועיים.
88. מן העבר השני, בהתייחס לשיקולים שלא ליתן לשר סמכות כלפי המשטרה, הוועדה הדגישה כי המחויבות העיקרית של המשטרה צריכה להיות לחוק, וכי עליה להיות חופשית מכל השפעה פוליטית. כך למשל, צוין כי מתן אפשרות לשר להתערב בחקירה מקימה חשש לפגיעה מהותית בעיקרון של שוויון בפני החוק, ולאמון הציבור במשטרה, שהוא גורם הכרחי בהצלחת המשטרה במילוי תפקידיה. לאחר שסקרה את הדין הנוהג במדינות אחרות, המליצה הוועדה על מתן סמכויות לשר כפי שיפורט להלן, תוך שהבחינה בין סמכויותיו בתחום החקירות לבין סמכויותיו ביחס ליתר תפקידי המשטרה.
89. בהתייחס לתחום החקירות, הוועדה קבעה כי המשטרה צריכה להיות "חופשית לחלוטין בחקירותיה, כשעליה מרותו של החוק בלבד" (שם, בעמ' 47). הוועדה הדגישה כי גישה זו תואמת את התפיסה המקובלת בהתייחס ליועץ המשפטי לממשלה, בהתאם להמלצות דו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962) ודו"ח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי מינויו של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו (1998). הוועדה ציינה כי במקרים של ספק לגבי דרך הפעולה של המשטרה בתחום זה והתאמתה לחוק, הסמכות להורות למשטרה כיצד לפעול צריכה להיות מצויה בידי היועץ המשפטי לממשלה. הוועדה סברה כי השר רשאי לקבל דיווחים כוללניים על חקירות המתנהלות על ידי המשטרה, באותו אופן ששר המשפטים רשאי לקבל דיווחים על פעולות היועץ המשפטי לממשלה בתחום אכיפת החוק. הוועדה סברה כי השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום זה, לרבות קביעת סדרי העדיפויות העקרוניים, אך זאת תוך התייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, מפכ"ל המשטרה והמופקדים במשטרה על נושא החקירות. בהקשר זה הודגשה אחריותו המיניסטריאלית של השר, והעובדה כי למדיניות עשויה להיות השלכות תקציביות ומבניות. צוין כי מדיניות כללית יכולה להיות גם הוראה לשים דגש על סוג עבירות מסוים שמהווה "מכת מדינה".
90. לצד האמור, הוועדה סברה שהשר לא רשאי להתערב בחקירות ספציפיות. הוועדה הדגישה כי האיסור חל על מעורבות "בכל דרך שהיא", ובתוך כך הוא חל על מתן הוראות; "רמיזות" לגבי התוצאות הרצויות; על החלפת החוקרים או דרישה מהמפכ"ל להחלפתם; כמו גם על התערבות "[ב]כל דרך אחרת" (שם, בעמ' 49). כחלק מהמלצות הוועדה, הודגש כי יש להגדיר בחוק את ההבחנה בין סוגיות עקרוניות לבין עניינים ספציפיים, שעשוי להינתן להם כסות של סוגיות עקרוניות. הוועדה ציינה כי: "הבחנה זו איננה קלה כלל ועיקר, שכן טבען של סוגיות עקרוניות שהן זוכות לתשומת לב דווקא בעת שדוגמא קונקרטית מתעוררת" (שם).
91. אשר ליתר תחומי הפעילות של המשטרה, הוועדה סברה כי השר רשאי להתערב בהחלטות אסטרטגיות, לתת הנחיות כלליות, ולהתוות מדיניות עבור המשטרה בעניינים בעלי חשיבות עקרונית; וכן כי הוא רשאי להתערב בקביעת תכנית העבודה של המשטרה, ובקביעת סדרי העדיפויות בין התחומים השונים המופקדים בידי המשטרה. ואולם, גם בהתייחס לסמכות זו, הוועדה סברה כי עליו ליתן משקל ניכר לעמדתו המקצועית של המפכ"ל, ולא לסטות ממנה אלא במקרים מיוחדים ומטעמים בעלי חשיבות רבה. הודגש כי גם כאשר מדובר בתחומי הפעילות מחוץ לתחום החקירות, השר לא רשאי להתערב בפרטי הביצוע האופרטיבי של המדיניות, סמכות השמורה לדרג המקצועי. הוועדה הדגישה כי אחת הדרכים להבטיח כי סמכותו של השר לקבוע מדיניות לא תנוצל לשם התערבות באירוע ספציפי היא עמידה על עיקרון השקיפות. בהתאם לאמור, הומלץ לקבוע כי הוראות בעלות חשיבות עקרונית שנותן השר למשטרה צריכות להיות ידועות לציבור, על מנת שיעמדו לביקורת.
92. בנוסף לאמור, סברה הוועדה כי על חוק המשטרה החדש להרחיב את סמכויותיו של המפכ"ל, באופן שיקנה לו שליטה מבצעית מלאה על פעולות המשטרה. הוועדה המליצה לקבוע כי המפכ"ל הוא "רשות מוסמכת", כמשמעותה בבג"ץ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות, פ"ד ד 319 (1950) (להלן: עניין מיכלין). הוועדה המליצה כי בין הסמכויות שיוקנו למפכ"ל, ייכללו הסמכות לפקד על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה והפעלתה; הסמכות לקבוע את הרכב המשטרה; הסמכות להורות, באישור השר, על הוראות כלליות לעניין ארגון המשטרה, סדרי המינהל, המשטר והמשמעת בה והבטחת פעולתה התקינה, ופקודות כלליות שיפרטו את הוראות המשטרה; הסמכות להורות על גיוס שוטרים, פיטוריהם משירות, השעייתם, העלאתם בדרגה, הצבתם בתפקיד והעברתם מתפקיד; להורות על דרכי ביצוע תפקידיה של המשטרה; וכן לייצג את המשטרה בכל עניין. הוועדה סברה שחלק מהסמכויות שנתונות לפי פקודת המשטרה לשר, ובפרט הסמכות להעביר שוטרים מתפקידם והסמכות למנות את כל קציני המשטרה מדרגת סגן-ניצב ומעלה, צריכות להיות מופקדות בידי המפכ"ל ולא בידי השר. הוועדה המליצה כי בידי השר תיוותר הסמכות לאשר מינויים של קצינים בדרגת ניצב. הוועדה המליצה עוד כי תקופת כהונתו של המפכ"ל תיקבע בחוק, לתקופה קצובה אחת של 4 שנים, ללא אפשרות להארכה. אשר להפסקת כהונתו של המפכ"ל, הומלץ כי בחוק המשטרה החדש ייקבעו רשימה סגורה של עילות שיאפשרו את פיטוריו.
ג. ועדת אור
93. ועדה נוספת שהתייחסה לנושא היא ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (להלן: ועדת אור), שבראשה עמד המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופט תיאודור אור. במסגרת בחינת תפקודם של הגורמים השונים באירועי אוקטובר 2000, התייחסה הוועדה גם לנושא סמכויותיו של השר ביחסיו עם המשטרה. גם ועדת אור, כמו ועדת צדוק שלפניה, הדגישה את הקושי שבהתוויית גבולות סמכותו של השר. הוועדה חזרה על ההבחנה שעליה עמדה ועדת צדוק בין קביעת מדיניות המשטרה ופיקוח על ביצועה, לבין התערבות בהחלטות אופרטיביות, אשר מצויות בסמכותו של המפכ"ל. הודגש כי הקושי הוא בהבחנה בין השניים: קרי מתי מדובר בהחלטת מדיניות שבסמכות השר, ומתי מדובר בהחלטה אופרטיבית שחורגת מסמכויותיו.
94. הוועדה הדגישה כי לשר תפקיד חשוב בפיקוח ובבקרה על המשטרה במילוי תפקידיה, ובשמירה על האיזון העדין בין שמירה על הסדר הציבורי לבין הגנה על זכויות האזרח. צוין כי דברים אלה מקבלים משנה חשיבות כאשר מדובר ב"מצבים משבריים" או בהכנה לקראת מצבים שכאלו. הוועדה סברה שכאשר מדובר במצבים המחייבים הכרעות ערכיות שנוגעות לחיי אדם, השר לא יכול להסתפק בעמדה פסיבית; עליו לוודא כי בידו מכלול המידע הרלוונטי לצורך פיקוח על עבודת המשטרה וקביעת המדיניות שמנחה אותה, על מנת שיוכל לקבל החלטות מושכלות. הודגש כי אמנם השר אינו אמור להתערב בהחלטות אופרטיביות פרטניות, או בהחלטות בנושאים מקצועיים, אך מחובתו לגלות מנהיגות בנושאי מדיניות ולגבש סדר יום. צוין כי עליו לדאוג לקבלת כלל המידע הרלוונטי.
95. כך, הוועדה בחנה את אחריותו של השר לביטחון פנים דאז, פרופ' שלמה בן עמי, ביחס לשימוש המשטרה בכדורים מצופים גומי בפיזור הפרות סדר. הוועדה מצאה כי השר לא גילה עירנות מספקת לסיכונים הכרוכים בשימוש בכדורים מצופים גומי בפיזור הפרות סדר, ולא נקט בפעולות הנדרשות למניעת או להגבלת השימוש בתחמושת זו בסוג של אירועים. זאת, אף שידע כי קיים סיכון רב בתחמושת מסוג זה, ואת התוצאות הקשות להן עלול לגרום. הוועדה דחתה את טענת השר כי מדובר בנושא "ביצועי מובהק", שאין מקום כי השר יתערב בו. זאת, בין היתר מאחר שבפועל השר היה מעורב בנושא אישור השימוש בכלי זה מספר פעמים עובר להתרחשות האירועים נושא החקירה, והביע עמדה בנושא. הודגש כי לא מוטלת על השר חובה ליזום בירור וחקירה ביחס לאמצעים בהם משתמשת המשטרה באופן כללי, אלא שהשילוב בין טיבו של כלי הנשק בו נעשה שימוש, אשר עשוי להיות קטלני; והעובדה כי בפועל הוא נדרש להתייחס לשאלה זו, חייבו אותו לאסוף את כלל המידע הרלוונטי בטרם קבלת ההחלטה. כמו כן קבעה הוועדה כי מחדלו של השר מתבטא גם באי פיקוח והגבלת המשטרה בשימוש באמצעי זה במהלך אירועי אוקטובר 2000. נמצא כי השר לא מילא את חובתו לפקח על פעולות המשטרה, בשים לב לחומרת האירועים, ובכלל זאת בכך שנמנע מלדרוש דיווח על אופן פעולתה של המשטרה באירועים ספציפיים בהם נהרגו אזרחים או שנפצעו קשה.
ד. ועדת מירון
96. הוועדה הציבורית הרלוונטית האחרונה שהתייחסה לנושא היא ועדת החקירה הממלכתית לחקר אסון הר מירון, בראשות נשיאת בית המשפט העליון בדימוס, מרים נאור ז"ל, ששימשה כיו"ר הוועדה עד ליום 24.1.2022; ונשיאת בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בדימוס, דבורה ברלינר. הוועדה פרסמה את מסקנותיה בחודש מרץ 2024. במסגרת בחינת תפקודו של השר לביטחון פנים דאז, מר אמיר אוחנה, באירועים נושא החקירה, התייחסה הוועדה לסמכויות הנתונות לו ביחס למשטרה (תוך שציינה כי היא מתייחסת למצב המשפטי עובר לתיקון מס' 37). הוועדה חזרה והדגישה כי התפיסה המקובלת היא שבנושאים שאינם קשורים לתחום החקירות, השר רשאי להתוות מדיניות ולהתערב בהחלטות אסטרטגיות, אך אין הוא רשאי להתערב בפרטי הביצוע האופרטיבי.
97. בהתייחס לנסיבות הקונקרטיות נושא ועדת החקירה, הוועדה קבעה כי השר לא פעל כמצופה מתפקידו. זאת מאחר שאף על פי שהוצג לשר מידע קונקרטי בנוגע לסכנות הצפויות, ובפרט בהתייחס לאלה הנובעות מרמת הצפיפות שהייתה צפויה במקום, לא פעל כמצופה מתפקידו ביחס למידע זה. בתוך כך, צוין כי גורמי המשטרה הבהירו לשר כי סכנת הצפיפות עולה כדי "כמעט אסון" בכל שנה. הוועדה ציינה שמשמעות הדבר היא הנפת דגל "אדום ובוהק", אך למרות זאת, השר לא התעכב על כך ולא ביקש הבהרות בנוגע להחלטה המבצעית שלא להגביל קהל ולא שאל כיצד להפחית את הסכנות שנובעות ממנה. הוועדה הבהירה כי התפיסה שהנחתה אותה היא כי אין השר רשאי להתערב בפרטים הנוגעים לביצוע האופרטיבי, ובהקשר זה הודגש כי: "גם אם במצב רגיל ניתן היה לקבל שהשר לביטחון הפנים אינו נדרש לשיקולים שעומדים מאחורי תפיסה מבצעית לקראת אירוע מסוים, בענייננו, לאחר שעלתה במהלך הדיון סכנת הצפיפות בחדות רבה כל כך, ולאחר שהובהר החשש הממשי לחיי אדם בהילולה גם לאחר המענה שהמשטרה מתכננת, לא היה [השר – ע' פ'] יכול להישאר 'משקיף מן הצד'" (ועדת החקירה הממלכתית לחקר אסון הר מירון דין וחשבון 213 (2024) (להלן: דוח ועדת מירון)).
עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה
98. מלבד המלצותיהן של הוועדות הציבוריות, גם הייעוץ המשפטי לממשלה נדרש לסוגיה במסגרת מענים לשאלות שהתעוררו לאורך השנים. כך למשל, ביולי 2019 פנה היועץ המשפטי למשרד לביטחון פנים אל היועץ המשפטי לממשלה בשאלת סמכותו של השר לביטחון פנים דאז, גלעד ארדן, לקבוע מדיניות בעניין הטיפול בחסימת צירים במסגרת פעולות מחאה. זאת על רקע היערכות המשטרה למחאת יוצאי אתיופיה. במענה מטעם המשנה הפלילי ליועץ, נמסר כי השר רשאי לקבוע מדיניות כללית בעניין זה, לאחר שמיעת עמדתו המקצועית של המפכ"ל ומתן משקל הולם לעמדה זו. עוד הובהר כי על המדיניות לעלות בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט בהקשר זה – ביחס לאיזון הנדרש בין חופש הביטוי והמחאה, לבין ביטחון הציבור ושלומו ושמירה על הסדר הציבור. בנוסף, צוין כי יש להבטיח שהתווית המדיניות תהיה כללית ותותיר לגורם המוסמך בשטח שיקול דעת בהתאם לנסיבות ולמקרים הפרטניים. הובהר כי השר לא רשאי להתערב בפרטי הביצוע האופרטיבי של המדיניות.
99. סוגיה זו התעוררה פעם נוספת בחודש יולי 2021, כאשר השר לביטחון פנים דאז, עמר בר-לב, ביקש להורות למשטרה שלא להשתמש במהלך "מצעד הדגלים" באמצעי שימוש בכוח מסוימים, וכן ליתן הוראות נוספות, לעניין אישור פעולות מסוימות על ידי דרג משטרתי בכיר יותר מאשר בשגרה. בהקשר זה התגלעה מחלוקת בין היועץ המשפטי למשרד לביטחון פנים לבין הייעוץ המשפטי של המשטרה לעניין גבולות סמכותו של השר, ובהתאם המשנה הפלילי ליועץ התבקשה להידרש לסוגיה. במענה בנושא מיום 7.7.2021 הובהר כי אף שנתונה לשר סמכות לקבוע מדיניות בנושאים בעלי חשיבות עקרונית, ובפיקוח ובקרה על המשטרה, לא נתונה לו סמכות לנהל את המשטרה, סמכות אשר מוקנית למפכ"ל, לפי סעיף 9 לפקודה. בהתאם, השר אינו אמור להיכנס בנעלי מפכ"ל המשטרה ומפקידיה. צוין כי יש לבחון בכל מקרה האם מדובר בסוגיה עקרונית ורוחבית או שמא עניין מבצעי ספציפי, ולוודא כי מדיניות השר לא נכנסת לפרטי הביצוע ולהחלטות שמצויות בידי הדרג המקצועי של המשטרה.
100. בהקשר זה הודגש תפקידה הייחודי של המשטרה, כמי שאמונה על נושאים רגישים ביותר כמו שמירה על הסדר הציבורי בהפגנות וניהול חקירות פליליות, אשר מטבען עשויות להיות מופנות כלפי הדרג המדיני. צוין כי "ייחודיות זו מחייבת להבטיח כי יישמר למשטרה מרחב פעולה מקצועי רחב דיו, המוגן מפני השפעות פוליטיות. קיימת, אפוא, חשיבות יתרה בשרטוט גבולות ברורים ככל הניתן בין סמכות השר לסמכות המשטרה בנושאים רגישים אלה" (סעיף 5 למכתב מטעם המשנה הפלילי ליועץ מיום 7.7.2021). המשנה הדגישה כי קו הגבול בין התוויית מדיניות כללית לבין קבלת החלטות שנוגעות לביצוע אופרטיבי "אינו תמיד ברור וקל לסימון" (שם, סעיף 7), אך חשוב להקפיד כי התוויית מדיניות תיעשה על יסוד תשתית עובדתית ומקצועית הולמת, לאחר שמיעת הדרג המקצועי ובפרט על יסוד שיח עם המפכ"ל. על רקע זה, הובהר כי מתן הנחיות מבצעיות למשטרה בדבר אופן השימוש בכוח באירוע מסוים נתון בידי המשטרה ולא בידי השר. בעקבות המענה מטעם הייעוץ המשפטי לממשלה, שלח ביום 4.8.2021 השר לביטחון פנים מכתב ליועץ המשפטי לממשלה, בו היועץ התבקש להגדיר את אפשרותו של השר ליתן הנחיות למשטרת ישראל באירועים רגישים במיוחד.
101. יצוין כי אף שנושאים אלה לא זכו לליבון ממצה בפסיקה, עקרונות אלה באו לידי ביטוי גם באמירות שונות של בית משפט זה. כך למשל, כפי שצוין לעיל, בעניין התנועה לאיכות השלטון הודגש כי סמכויותיו של השר הן סמכויות של "פיקוח, אישור וקביעת מדיניות" אך כאמור, שאין הוא בגדר "מפכ"ל-על" (שם, בעמ' 863). לאחרונה עקרונות אלה קיבלו ביטוי נוסף בפסיקה, בעתירה שתקפה את מינויו של חבר הכנסת בן גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי. בהקשר זה, הדגיש בית המשפט את חשיבות עיקרון עצמאות המשטרה כאחד מהטעמים לדחיית העתירה: "המשטרה היא גוף עצמאי אשר הפעלת סמכויותיו נעשית בנפרד למגרש הפוליטי, ויחסי הכוחות בין המשרד לביטחון לאומי ובין המשטרה הם כאלה השומרים על האיזון הנאות בין עצמאות המשטרה לבין הפיקוח על פעולותיה (ראו: עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור: זכויות אדם וסמכויות משטרה, בעמ' 101-98 (2018)). שיקול זה, וההנחה כי תישמר עצמאות המשטרה וגופים נוספים הכפופים למשרד לביטחון לאומי – יש בהם כדי להקהות את החשש ואת הפגיעה באמון הציבור, וגם מן הטעם הזה לא מצאתי כי מינויו של השר בן גביר הינו בלתי סביר באופן קיצוני" (בג"ץ 8910/22 פטרושקה נ' ח"כ בנימין נתניהו, פסקה 31 [פורסם בנבו] (21.2.2024)).
סיכום ביניים: המלצותיהן של הוועדות הציבוריות ותיקון מס' 37
102. תיאור המלצותיהן של הוועדות הציבוריות מעלה תמונה מורכבת. הוועדות הציבוריות כולן עמדו על קיומם של שני עקרונות משלימים לעניין גבולות מעורבות השר בפעילות המשטרה: העיקרון הראשון הוא כי יש לאפשר לשר הממונה על המשטרה לממש את אחריותו המיניסטריאלית באמצעות קביעת מדיניות עקרונית וכללית ובפיקוח על עבודת המשטרה; העיקרון השני הוא כי אין הוא רשאי להתערב בפרטי פעילותה האופרטיבית, כאשר במישור זה נדרש להבטיח את עצמאותה ומקצועיותה של המשטרה, נוכח מעמדה המיוחד באכיפת הדין והצורך החיוני במניעת חדירה של שיקולים פוליטיים לתחומים רגישים אלו. ואולם, אין לכחד, יישום הדברים בחיי המעשה לעיתים אינו פשוט, נוכח המתח שמתעורר בין הצורך לאפשר לשר לערוך פיקוח אפקטיבי ביחס לפעולות המשטרה לבין הצורך בשמירה על עצמאותה ומקצועיותה, ובשים לב לקושי להבחין במקרי קצה בין קביעת מדיניות לבין הנחיה אופרטיבית.
103. בנוסף לאמור, עמידה על המלצות הוועדות הציבוריות מעלה כי קיים פער ניכר בין ההמלצות של הוועדות הציבוריות, ובפרט המלצותיה של ועדת צדוק, לבין ההסדר שנקבע בתיקון מס' 37. כך למשל, לצד ההמלצה להקנות לשר סמכות להתוות מדיניות כללית, המליצה ועדת צדוק לעגן, במסגרת אותה חקיקה ראשית, את ההבחנה בין סוגיות עקרוניות לבין עניינים אופרטיביים. המלצה זו התבססה על החשש שהסמכות לקבוע מדיניות תשמש כסות להתערבות בסוגיות אופרטיביות, ומתוך הבנה כי עשויות להיות לכך השלכות משמעותיות על עצמאותה של המשטרה. למרות זאת, הבחנה כזאת לא עוגנה בתיקון, ואף בהליך החקיקה לא נעשה ניסיון להבחין בין השניים (הגם שהנושא הועלה בוועדת המיוחדת פעמים רבות; וראו למשל: הפרוטוקול מיום 14.12.2022, בעמ' 93-92; הפרוטוקול מיום 19.12.2022, בעמ' 46). בנוסף, ועדת צדוק קבעה כי יש להתנות את סמכותו של השר להתוות מדיניות בעיגונה של חובה לשמוע את עמדת המפכ"ל, ואף המליצה כי ייקבע שסטייה מעמדתו של המפכ"ל תיעשה רק "במקרים מיוחדים ומטעמים בעלי חשיבות רבה" (דוח ועדת צדוק, בעמ' 49). סייגים מעין אלה לא נקבעו בתיקון. זאת ועוד, הוועדה אמנם המליצה להקנות לשר סמכות להתוות מדיניות בתחום החקירות הפליליות, אך הציעה להתנות זאת בחובת היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה. חלף זאת, בתיקון נקבעה חובת "שמיעה" בלבד, "שנמוך" מכוון של המשקל שלשיטת ועדת צדוק היה נדרש ליתן לעמדת היועץ המשפטי לממשלה. בנוסף לאמור, בתיקון אין זכר להמלצת הוועדה כי בתחום החקירות הפליליות, ככל שיש ספק האם פעולת המשטרה תואמת את החוק, תכריע עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. זאת ועוד, ועדת צדוק התייחסה במפורש לצורך לחזק את מעמדו של המפכ"ל כרשות מוסמכת, כמי שעומד בראש המשטרה ואמון על ניהולה. בתוך כך, הוצע להקנות לו את הסמכות למינויים ופיטורים של קצינים בכירים, סמכות שנושאת עמה השפעה רבה, ואשר לפי הפקודה מוקנית כיום לשר.
104. הנה כי כן, תיקון מס' 37 עיגן בחקיקה אך את אותן המלצות שיש בהן להרחיב את מעורבות השר בפעילות המשטרה, תוך השמטה מכוונת של ההמלצות המשלימות של הוועדה שנועדו לאזן את סמכויותיו, על מנת להבטיח את מקצועיותה, עצמאותה, ואי תלותה הפוליטית של המשטרה במישור האופרטיבי. ויובהר, המלצות הוועדות אינן מנותקות זו מזו. להפך: התמונה המצטיירת מהן היא של גיבוש מדורג של צעדים משלימים שמטרתם ליצור איזון עדין בין העקרונות הבסיסיים שעליהם עמדנו לעיל. ברי כי אין באמור כדי להביע עמדה – בשלב זה – בהתייחס לשאלת חוקתיות התיקון. ואולם, נוכח האמור, אני סבור כי לא ניתן לקבל את טענת הכנסת והשר שלפיה החוק המתקן תואם את חלוקת הסמכויות הראויה – כפי שהוועדות הציבוריות תפסו חלוקה זו – בין השר לבין גורמי המשטרה.
משאמרנו דברים אלה, נפנה לבחון את חוקתיות התיקון.
תיקון מס' 37 והפגיעה בזכויות חוקתיות
105. בחלק זה, אדרש לשאלה האם מערך היחסים בין המשטרה לבין הדרג המיניסטריאלי משפיע על זכויות האדם. כפי שיפורט להלן, לשיטתי, התשובה לשאלה זו היא בחיוב; הגנה על אותן זכויות אדם גרעיניות אשר מושפעות מצבר הסמכויות שנתונות למשטרה, מחייבת את הגבלת מעורבות הדרג המיניסטריאלי בפעילותה. לשיטתי, ערעור עצמאות המשטרה מגלם פגיעה קשה ועצמאית בזכויות אדם. עמדה זו מתבססת על הקביעה העקרונית בעניין המרכז האקדמי – אליה הפנו גם העותרים והיועצת המשפטית לממשלה – שלפיה אופן הסדרת הסמכות השלטונית, ובפרט שאלת זהותו וטיבו של הגורם שמפעיל את הסמכות, עשויה לגלם פגיעה עצמאית בזכויות יסוד.
106. נוכח חשיבות הדברים לענייננו, אעמוד תחילה על הכרעתו של בית משפט זה בעניין המרכז האקדמי, בתמצית הנדרשת. בפרשה זו, הורה בית המשפט על ביטול תיקון חקיקה שמכוחו היה עתיד לקום לראשונה בית סוהר שיופעל וינוהל על ידי תאגיד פרטי, חלף הפעלתו על ידי המדינה. בית המשפט עמד בהרחבה על עקרונות היסוד שעומדים בבסיס סמכויות הכליאה במשטר דמוקרטי, והדגיש כי: "הלגיטימיות הדמוקרטית שניתנת לגופים שמפעילים כוח מאורגן בשם המדינה, היא שמאפשרת להם במובן המהותי להפעיל את הסמכויות הנתונות להם כלפי כל אדם. במקביל, בכך שאותם גופים פועלים בגדר המנגנון המדינתי הדמוקרטי וכפופים לכלליו, יש כדי לחזק את הלגיטימיות הניתנת להם" (שם, בעמ' 605-604).
107. בית המשפט קבע כי הפקדת הסמכות השלטונית הגרעינית שעניינה כליאת אסירים בידי גורם פרטי, פוגעת פגיעה עצמאית בזכויות האסירים לחירות, בשני מובנים. במובן הראשון, נגרמת פגיעה לעצם הלגיטימיות של עונש המאסר, מאחר שהמדינה אינה נושאת במלוא האחריות להוצאה לפועל של ההחלטה כי יש להטיל על אדם עונש מאסר; במובן השני, הפגיעה בזכות לחירות נגרמת מכך שהגורם אשר מפעיל סמכויות כלפי הפרט מונע משיקולים כלכליים, שהם שיקולים זרים בכל הנוגע להגשמת מטרות הענישה. בית המשפט הבהיר כי: "השאלה האם הגורם השולל את החירות פועל, בראש ובראשונה, על מנת לקדם את האינטרס הציבורי (יהא אשר יהא), או שמא בראש מעייניו עומד אינטרס פרטי כלשהו – היא שאלה קריטית הניצבת בגרעין הקשה של הזכות לחירות אישית. התשובה לשאלה האמורה היא בעלת חשיבות באשר לעצם הלגיטימיות של שלילת החירות" (שם, בעמ' 599).
108. בנוסף לאמור, נקבע כי התיקון פוגע בכבוד האדם, נוכח קיומו של חשש מובנה שהתכלית הכלכלית הפרטית הופכת את האסירים לאמצעי להפקת רווחים כספיים על ידי התאגיד שמנהל ומפעיל את בית הסוהר. בית המשפט קבע כי היבט נוסף של הפגיעה בזכות לכבוד טמון במשמעות החברתית והסמלית המיוחסת לכליאה בבית סוהר בניהול פרטי, מאחר שהדבר מנוגד לתפיסה הבסיסית של החברה בישראל בדבר אחריות המדינה, הפועלת באמצעות הממשלה, לשימוש בכוח מאורגן. לשלמות התמונה יוער כי בית המשפט לא נדרש להכריע בטענות שהעלו העותרים באשר לפוטנציאל הפגיעה החמורה יותר בזכויות האדם של האסירים בבית הסוהר בניהול פרטי בהשוואה לפגיעה בזכויות האדם של האסירים בבתי הסוהר הציבוריים, אף כי ציין שמדובר בטענות כבדות משקל וקבע כי החששות בהקשר זה אינם משוללי יסוד (שם, בעמ' 596). זאת מאחר שבאותו השלב, טרם הוקם בית הסוהר הפרטי, ולפיכך מדובר היה בפגיעה עתידית ופוטנציאלית בלבד (ואולם, ראו את עמדת היחיד של השופטת פרוקצ'יה, שלפיה הפגיעה החוקתית הנגרמת על ידי התיקון נובעת מהסיכון לפגיעה בלתי מידתית בזכויותיו של האסיר בבית סוהר בניהול פרטי, נוכח השיקולים הכלכליים שמניעים את התאגיד הפרטי, והיעדר אמצעי בקרה ופיקוח).
109. הנה כי כן, ביסוד ההכרעה בעניין המרכז האקדמי, ניצבת התפיסה כי כאשר מדובר בהפעלת הסמכויות השלטוניות הגרעיניות שנתונות לשלטון בחברה דמוקרטית, שמימושן כרוך בפגיעה קשה בזכויות אדם, פגיעה בלגיטימיות הדמוקרטית של הפעלת הסמכות השלטונית עשויה לעלות כדי פגיעה מובחנת ועצמאית בזכויות חוקתיות, אשר אינה תלויה באופן מימוש הפעלת הסמכות השלטונית בפועל. כעולה מפסק הדין, הלגיטימיות הדמוקרטית של סמכות שמגלמת פגיעה בזכויות אדם כרוכה, בין היתר, במהות ובטיבו של הגורם אשר מפעיל את הסמכות. בהתייחס לסמכויות הכליאה ובבחינת הסוגיה שעמדה במוקד אותו עניין, נקבע כי הלגיטימיות של סמכויות אלה תלויה בכך שהן מופעלות על ידי המדינה. על בסיס אותם עקרונות נפנה לבחון את הסוגיה שלפנינו, והיא אילו תנאים נדרשים להתקיים כדי שהפעלת סמכויות משטרתיות, הפוגעות בליבת זכויות האדם, תיחשב ללגיטימית.
110. כפי שצוין לעיל, המשטרה היא חלק ממערכת אכיפת החוק הפלילי; היא אמונה על שמירת הסדר וביטחון הציבור; היא באה במגע יום יומי עם אזרחי המדינה; ונתונה לה סמכות ייחודית להפעלת כוח כלפי הפרט, לצד שורה של סמכויות נוספות שכרוכות בפגיעה משמעותית בגרעין זכויות האדם. מקומה הייחודי של המשטרה בחברה הדמוקרטית, עליו עמדנו לעיל, מחייב שוני מסוים באופן התווית מערכת היחסים שבין הממשלה והשר הממונה עליה לבין המשטרה, בהשוואה ליחסים בין שרים אחרים למשרדים עליהם הם ממונים. הקניית כוח שטומן בחובו פגיעה פוטנציאלית כה קשה ועוצמתית, מחייבת – כחלק מהלגיטימיות לעצם הקנייתן של סמכויות אלה – ערבויות לכך שמימושן ייעשה באופן ענייני ומקצועי, לשם מימוש אינטרס ציבורי ובמידה המתחייבת הנדרשת לשם כך. ערבויות אלו כוללות מערכת של "איזונים ובלמים" שמורכבת משני פנים: מצד אחד, השר מוסמך להתוות מדיניות כללית ועקרונית ולפקח על עבודת המשטרה; ומן העבר השני, לא נתונה לו סמכות להתערב בשיקול הדעת המקצועי של המשטרה או באירועים אופרטיביים (וראו גם: דן ביין "העקרונות הכלליים לפעילות המשטרה באכיפת החוק בישראל – ההיבט המשפטי" פלילים ב 133, 153-148 (1991) (להלן: ביין)). כפי שהודגם לעיל, תפיסה זו מושרשת היטב בשיטתנו, והיא באה לידי ביטוי הן בהמלצותיהן של הוועדות הציבוריות שנדרשו לכך לאורך השנים, הן בעמדתו העקבית של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה.
111. הצורך המיוחד לתחום את גבולות התערבותו של השר בעבודת המשטרה בשעה שהיא מפעילה את שיקול דעתה במקרים אופרטיביים-פרטניים, נובע, בין היתר, מכך שרבות מהסמכויות שנתונות למשטרה הן סמכויות בתחום אכיפת הדין, ובפרט אכיפת הדין הפלילי. כך, החלטה על מעצרו של אדם; החלטה על חיפוש בחפציו ובחצרו; החלטה על שימוש בכוח נגדו; והחלטות רבות אחרות שהמשטרה מקבלת מדי יום ביומו, הן החלטות שבמרכזן יישום והפעלתו של החוק הפלילי לפי תכליותיו. במובן זה, השוטרים שואבים את סמכויותיהם "ישירות מהחוק" (משפט ושיטור, בעמ' 100). בהתאם, הפעלת הסמכות כלפי הפרט היא במידה רבה עניין לשיקול דעת מקצועי ובלתי תלוי, ולא עניין לשיקולים שנטועים בהשקפת עולם כזו או אחרת (וראו: בג"ץ 911/21, פסקאות 17-16; עניין המרכז האקדמי, בעמ' 658).
112. בנוסף לאמור, הצורך בקיומן של ערובות שתוחמות את גבולות התערבותו של השר, נובע גם מהחשש המיוחד מחדירת שיקולים פוליטיים לאופן שבו תפעיל המשטרה את סמכויותיה. אמנם, האיסור על שקילת שיקולים פוליטיים הוא איסור כללי, אשר חל באופן רוחבי על שרים בתפקידם המינהלי. ואולם, הסכנה מגיוס הכוח המשטרתי לטובת אינטרסים פוליטיים, היא חמורה ועוצמתית במידה ניכרת בהשוואה לגופים אחרים ברשות המבצעת. בראש ובראשונה, שימוש פוליטי בסמכויותיה של המשטרה פוגע פגיעה קשה ומשמעותית בשלטון החוק, ובעיקרון שלפיו כל הפרטים שווים לפני החוק. כך למשל, פוליטיזציה של המשטרה עשויה להוביל לשימוש בסמכויות האכיפה הפליליות לשם קידום אינטרסים מפלגתיים או לאכיפת יתר כלפי קבוצה שמתנגדת לשלטון; היא עשויה להוביל לשיטור יתר או לשיטור חסר כלפי קבוצות בהתאם להשתייכותם הדתית, הלאומית או האתנית; היא עשויה להוביל לשימוש בכלי החקירה הפלילית, על השלכותיו הפוגעניות, נגד יריבים פוליטיים. ברי כי סכנה זו חותרת תחת היסודות הבסיסיים ביותר של הדמוקרטיה, והיא מערערת את עצם היסודות של "האמנה החברתית" שבמסגרתה הפרט מפקיד בידי השלטון כוח שיש בו אפשרות לפגיעה קשה בו, בין היתר מתוך מטרה שהשלטון יקנה לו הגנה שוויונית. בכך טמונה גם פגיעה קשה בזכויות האדם.
113. בנוסף לאמור, במסגרת תפקידיה, עשויה המשטרה להידרש גם לחקירתם של חברי הממשלה עצמה (ראו: בג"ץ 911/21, פסקה 19; עניין פלונית, בעמ' 757) ושל חברי כנסת – הן מן הקואליציה, הן מן האופוזיציה. החשש מחדירתם של שיקולים פוליטיים למרחב הטיפול בשחיתות השלטונית מגלם סכנה ליסודותיו של המשטר הדמוקרטי. בהקשר זה, החשש הוא כפול: הן במניעת חקירות מסוימות לטובת מי שהשלטון חפץ ביקרו; הן בקידום חקירות (וחקירות סרק) נגד פוליטיקאים שמתנגדים לו. שיקול זה אף הוא מחייב להבטיח קיומו של חיץ בין שיקולים פוליטיים לבין סמכויות הביצוע של המשטרה.
114. זאת ועוד, מניעת פוליטיזציה של המשטרה קשורה קשר הדוק לאמון הציבור בה, שהוא רכיב חיוני לפעילותה. לא אחת הודגש בפסיקתנו כי אמון הציבור במשטרה מותנה בתפיסה כי היא פועלת ביושר, בענייניות, בשוויון ובסבירות. כפי שנאמר באחת הפרשות: "יכולתה של המשטרה למלא את תפקידיה מותנית באמון הציבור ביושר כפיהם, בהגינותם ובסבירותם של השוטרים. בלא יחסי אמון בין המשטרה לבין הקהילייה שהיא משרתת, לא תוכל המשטרה לקיים את משימותיה" (בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 783 (1994); כן ראו: בג"ץ 911/21, פסקה 18; בג"ץ 3798/09 גורוחוד נ' המפקח הכללי של מדינת ישראל, פסקה 17 [פורסם בנבו] (7.12.2010); משפט ושיטור, בעמ' 96-94; אסטרטגיות שיטור, בעמ' 44). פעילותה התקינה של המשטרה – ובפרט שיתוף הפעולה של הציבור עמה – תלוי במידה רבה בתפיסה בדבר טיב השיקולים שהמשטרה שוקלת בעת הפעלת סמכויותיה. מכאן שלא רק פוליטיזציה של פעולות המשטרה בפועל היא מסוכנת, אלא גם עצם התפיסה ששיקולים פוליטיים מנחים את המשטרה – מערער את האמון הציבורי בפעולות המשטרה. תחושת הציבור כי הכוח המשטרתי מופעל בהתאם להשתייכות הפרט לקבוצה מסוימת, שאינה נושאת חן בעיני השלטון, ולא באופן אובייקטיבי וניטרלי, סותרת באופן חזיתי את יכולתו של הציבור ליתן בה אמון. משמעותה היא כי מדובר במשטרה "מטעם" ולא במשטרה שאמונה על שלטון החוק – משטרה של הממשלה, ולא משטרה של המדינה.
115. אמנם, כפי שצוין לעיל, התפיסה המקובלת היא שכאשר שר ממלא את תפקידו המינהלי "נסוגה הפונקציה הפוליטית מפני הפונקציה המינהלית" (בג"ץ 3094/93, בעמ' 426); קרי, ככלל, השיקולים הפוליטיים הם שיקולים זרים להפעלת הסמכות המינהלית, וחל איסור לשקול אותם. בהתאם לאמור, נקודת המוצא היא כי השר הממונה על המשטרה מחויב אף הוא בשמירה על האינטרס הציבורי. בכך קיים שוני מסוים בין המקרה דנן לבין עניין המרכז האקדמי: באותו עניין, נקבע כאמור כי הפגיעה בחירות טמונה בכך שהגורם שמפעיל את הסמכות המינהלית מונע באופן אינהרנטי משיקול השאת רווח, שהוא שיקול זר להפעלת הסמכות. ואולם, חרף קיומו של הכלל אשר אוסר על שקילת שיקולים פוליטיים, מציאות החיים מלמדת כי לעיתים שיקול זה עשוי להישקל. לפיכך, יש לעצב מנגנוני ביקורת מתאימים שייתנו לכך מענה. כפי שצוין בפרשה אחרת: "אין מגבשים עקרונות יסוד ממלכתיים על בסיס הנחות, כי הכול יתנהל כשורה. נהפוך הוא: כל המבנה הקונסטיטוציוני מבוסס על ההנחה, כי דברים עשויים שלא להתנהל כשורה, ועל-כן יש להציב גבולות וגדרות" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 606 (1986)).
116. לפיכך, מצויים בשיטתנו מנגנוני ביקורת שונים, שתפקידם להבטיח כי הדרג המיניסטריאלי לא ישקול שיקולים פוליטיים. אחד ממנגנוני הביקורת האמורים הוא הביקורת השיפוטית (וראו: בג"ץ 3094/93, בעמ' 426). ואולם, "הגבולות והגדרות" אותם נחוץ להציב משתנים, מטבע הדברים, בהתאם למאטריה הפרטיקולרית. נוכח עוצמת הסכנה שבחדירת שיקולים פוליטיים לעבודת המשטרה, הקושי בהוכחתם של שיקולים אלה בפועל, וההיקף הרב של הפעילות המשטרתית היום יומית, המתבצעת דרך שגרה, אין די בביקורת שיפוטית שנעשית אך לאחר המעשה ובדיעבד כדי לתת מענה ראוי לחששות האמורים (והשוו: עניין המרכז האקדמי, בעמ' 661); חלק מהלגיטימיות הדמוקרטית של עצם הפעלת סמכויות המשטרה, כרוכה בקביעת מנגנונים וערובות ממשיים וקונקרטיים שיוכלו למנוע מראש את השפעתם של שיקולים פוליטיים על הפעילות המשטרתית. זאת ועוד, כאמור, ערובות אלו נדרשות גם כדי למנוע אף למראית עין את התפיסה שהמשטרה מוּנעת בפעולותיה משיקולים פוליטיים.
117. ויובהר: תפיסת היסוד, כפי שהיא באה לידי ביטוי בין היתר בהמלצותיהן של הוועדות הציבוריות לאורך השנים, היא כי לשר ולממשלה תפקיד חשוב במערכת ה"איזונים והבלמים" שתוארה לעיל. קרי, חלק מהלגיטימציה הדמוקרטית של הפעלת סמכויות המשטרה נוגעת גם לחובתו של השר ושל הממשלה כולה לפקח על עבודתה ולהתוות את מדיניותה. זאת, מאחר שבמידה רבה, הם הגורמים שנושאים באחריות כלפי הציבור; וגם נוכח החשש, עליו הצביעה גם ועדת צדוק, כי המוטיבציה של המשטרה להגיע לתוצאות מהירות, עלול להוביל לכך שלא תתחשב במידה מספקת בזכויות הפרט, באופן שעשוי להוביל לפגיעה בלתי מידתית בהן (כן ראו: משפט ושיטור, בעמ' 114-113), ובהקשר זה עשוי השר לשמש גורם מרסן. בהתאם לאמור, השר לביטחון לאומי חזר והפנה לאורך ההליך לדברים הבאים של הנשיאה ד' ביניש בעניין המרכז האקדמי:
"בהתאם לעקרונות המשטר האמורים ועל פי תפישות היסוד החברתיות והמדיניות של שיטת המשטר בישראל, המדינה – באמצעות הממשלה והגופים הכפופים לה – נתפשת כגורם שעליו מוטלת האחריות להבטחת הביטחון והסדר הציבורי ולאכיפת החוק הפלילי. זרועות הביטחון השונות במדינה – ובהן צה"ל, המשטרה, שירות בתי הסוהר ושירות הביטחון הכללי – כפופות למרות ממשלה, וככלל ראשיהן ממונים על ידה [...] אכן, כפיפותן של זרועות הביטחון השונות למרותה של הממשלה הנבחרת הייתה, מאז ומתמיד, אחד ממאפייניה הבולטים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית מודרנית, וזהו אחד מעקרונות היסוד החוקתיים העומדים בבסיסה של שיטת המשטר בישראל" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; שם, בעמ' 603-602).
118. דברים אלה אכן מבטאים היבט מסוים והכרחי בלגיטימיות הדמוקרטית של הפעלת הכוח המשטרתי. ההצדקה לשימוש בכוח הכופה של המשטרה טמונה גם בפיקוח מצד הממשלה הנבחרת ובהתוויית מדיניות עקרונית על ידה. ואולם, אין בדברים אלה למצות את התנאים הנחוצים להבטחת קו הגבול בין המותר לאסור, ואין בהם לבטא באופן מלא את מלוא מורכבות אסדרתה של הפעילות המשטרתית במדינה דמוקרטית. הדברים שזורים זה בזה: העצמאות המשטרתית אין משמעותה היעדר פיקוח מצד הדרג המיניסטריאלי, או מניעת אפשרות לקבוע מדיניות כללית ועקרונית, כל עוד מדיניות זו מגודרת באופן מספק והיא מותירה לדרג המקצועי מקום להפעיל שיקול דעת במקרים פרטניים. קרי, יש להתוות את גבולות הסמכות של השר והממשלה בהתאם לאיזונים שעליהם עמדנו לעיל, תוך הבטחה כי המשטרה תפעיל את סמכויותיה בשטח באופן מקצועי אשר מונע את חדירתם של שיקולים פוליטיים מכיוונו של השר ומסביבתו.
119. בהתאם לאמור לעיל, האופן שבו מערכת היחסים בין הדרג המיניסטריאלי לבין המשטרה מוסדרת – משפיע על עצם הלגיטימיות של הפעלת הסמכויות המשטרתיות. הבטחת עצמאותה ומקצועיותה של המשטרה – כחלק ממכלול האיזונים והבלמים שפורטו לעיל – היא חיונית להגנה על זכויות האדם; בהתאם, השאלה כיצד מערכת יחסים זו מוסדרת היא "שאלה קריטית" שניצבת ב"גרעין הקשה" של הזכויות החוקתיות שנפגעות כתוצאה מהפעלת סמכויות המשטרה (כלשון הנשיאה בייניש בעניין המרכז האקדמי, בעמ' 599), ובפרט בזכות לחירות; לפרטיות; לחופש ביטוי; לחופש תנועה.
120. בהתאם לאמור, לשיטתי, ככל שנמצא שהתיקון – על הוראותיו השונות – שינה את מערכת היחסים שבין השר לבין המשטרה, באופן שהסיט את נקודת האיזון באופן ניכר ופגע ביכולתה להפעיל את סמכויותיה באופן עצמאי, מקצועי, ממלכתי ובלתי תלוי, הדבר יעלה כדי פגיעה עצמאית ומובחנת בזכויות שנפגעות כתוצאה מעצם הפעלת סמכויות המשטרה.
121. בנוסף לאמור, סבורני כי פגיעה בעצמאות המשטרה תוך הכפפתה באופן לא מאוזן לדרג המיניסטריאלי, מוליכה גם לפגיעה מובחנת ועצמאית בזכות החוקתית לכבוד האדם. כפי שצוין בעניין המרכז האקדמי, כאשר פעולה שלטונית מבטאת מבחינה חברתית יחס של חוסר כבוד לפרט ולערכו כאדם, עשויה להיווצר פגיעה מובחנת בזכות החוקתית לכבוד האדם (שם, בעמ' 616-615). בהקשר הרלוונטי לענייננו, פגיעה בעצמאות המשטרה תוך פתיחת פתח להשפעה של שיקולים פוליטיים לא ענייניים על האופן שבו מופעלות סמכויותיה, מעבירה מסר שלפיו הסמכויות הפוגעניות של המשטרה עלולות לשמש לא רק לשם הגשמת האינטרס הציבורי ובמידה המתחייבת לכך, אלא גם לקידום מטרות חיצוניות. כתוצאה מכך, הפרט, שעליו מפעילה המשטרה את סמכויותיה (שמטבען, עשויות להיות פוגעניות), עשוי לחוש כי הוא משמש אמצעי להשגת תכליות זרות. למשל, כאשר אדם חושש שההחלטה על מעצרו מושפעת מהשתייכותו הקבוצתית או הפוליטית, ולא רק מהתנהגותו האישית, נוצר ממד משפיל נוסף ונפרד להחלטת המעצר. הפגיעה בזכויותיו של אדם מסיבות שעשויות לא להיות קשורות אך במעשיו, מהווה פגיעה נוספת ומשמעותית בכבודו. יודגש: גם במצב דברים שבו המשטרה לא שקלה בפועל שיקולים פוליטיים, עצם האפשרות לחדירתם של שיקולים אלה, עלולה להטיל צל כבד על כל פעולותיה – ובהתאם נפגע גם כבוד האדם. פגיעה זו מועצמת נוכח פער הכוחות המובנה בין הפרט לבין השוטר שניצב מולו, ואשר הוא מחויב לציית להוראותיו.
לאחר שעמדנו על המישור העקרוני לעניין הזיקה של מערכת היחסים בין הדרג המיניסטריאלי לבין המשטרה לפגיעה בזכויות אדם, נפנה לבחון את הוראות תיקון מס' 37.
הקשיים במכלול הוראות התיקון
122. כפי שצוין לעיל, התיקון קובע כי המשטרה נתונה למרות הממשלה, וכי השר הוא הממונה על המשטרה מטעם הממשלה; הוא קובע כי השר רשאי להתוות מדיניות כללית וסדרי עדיפויות למשטרה, מבלי שנקבעו בחקיקה אמות מידה להבחנה בין מדיניות לבין אירוע אופרטיבי, וללא התייחסות לגורמים המקצועיים שעמדתם צריכה להישמע כחלק מקביעת מדיניות שכזו; הוא מוסיף וקובע כי סמכות זו חלה גם בתחום החקירות הפליליות, כמפורט בסעיף, לאחר "שמיעת" היועץ המשפטי לממשלה ותוך התייעצות עם המפכ"ל. בנוסף, במסגרת התיקון התווספה לסעיף 9, שקובע את תפקידי המפכ"ל, סיפה שלפיה תפקידי המפכ"ל יבוצעו "בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר [...]". כפי שצוין לעיל, בעוד שעובר לתיקון, העקרונות הכלליים שנוגעים למערכת היחסים בין המשטרה לבין השר לא עוגנו עלי ספר, תיקון מס' 37 עיגן אך את אותם סמכויות ועקרונות שמעמיקים את מעורבות השר והממשלה בעבודת המשטרה, תוך השמטה מכוונת של ההמלצות והעקרונות המקובלים שהם בבחינת מנגנונים מאזנים שנועדו להגן על עצמאות המשטרה ולשמרה. עמידה על מכלול הוראות התיקון עשויה ללמד כי הוא יוצר העדפה מובנית של עקרונות הנוגעים לסמכויות השר, על פני העקרונות שנוגעים לעצמאות המשטרה, באופן שהסיט את נקודת האיזון שהייתה קיימת עובר לתיקון, תוך פגיעה בדמותה ובמסגרת פעולתה המקובלת של המשטרה.
123. יתרה מכך, עיגון סלקטיבי של מה שהיה "תורה שבעל פה" לפני התיקון, עשוי אף ללמד כי התיקון ביקש לשלול את מה שלא עוגן במפורש, קרי מדובר בהשמטה מכוונת שהיא בגדר הסדר שלילי. ויודגש: הסמכויות שהוקנו לשר לא מצויות בחלל ריק, והן מתווספות לסמכויות הנרחבות שנתונות לו בתחום המינויים והפיטורים, שלא צומצמו במסגרת התיקון, על אף המלצותיה של ועדת צדוק. סמכויות אלה מקנות מלכתחילה לשר כוח בלתי מבוטל, מאחר שהן יוצרות תלות וזיקה בין קידומם והמשך כהונתם של השוטרים בשטח לבין השר. זיקה זו עשויה אף היא להשפיע על השיקולים שהגורמים הרלוונטיים במשטרה ישקלו (בג"ץ 911/21, פסקה 18; ראו גם: ביין, בעמ' 152-151).
124. כפי שיפורט להלן, אני סבור כי עמידה על הוראות התיקון חושפת קשיים לא מבוטלים: הוראות התיקון – כלשונן – עשויות להוליך לפגיעה קשה בעצמאות המשטרה, וכפועל יוצא גם בזכויות אדם. עם זאת, סבורני כי למעט סעיף 8ד (שעוסק כזכור בסמכות השר בתחום החקירות הפליליות) ניתן לפרש את הוראות התיקון באופן המביא, במידה רבה, לפתרונם של קשיים אלה. גישה זו תואמת את תפיסת היסוד בשיטתנו, שלפיה יש להעדיף הכרעה פרשנית על פני הכרעה בשאלת חוקתיותו של חוק (בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת, פסקה 31 לפסק דיני [פורסם בנבו] (26.10.2023); בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 814 (1996)). כפי שצוין באחת הפרשות:
"בשלב הנוכחי, כאשר החוק בא לראשונה לפנינו, עלינו לעשות שימוש בכלי העבודה האינהרנטי שבידי בית המשפט – פרשנות החוק מתוכו ומלשונו [...] שכן כפי שקבענו בעבר – כל עוד ניתן לצמצם את הפגיעה הפוטנציאלית שבהוראת החוק על דרך הפרשנות, יש להקדים את המהלך הפרשני [...]" (בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח נ' משטרת ישראל, פ"ד סה(2) 694, 731 (2012)).

ואולם, בטרם אפנה לבחון את ההוראות הפרטניות של התיקון, אתייחס לטענות שהועלו ביחס למשמעות אי הכללתו של עיקרון ממלכתיות ועצמאיות המשטרה בתיקון.
א. היעדר עיגון לעיקרון ממלכתיות ועצמאות המשטרה
125. טענה מרכזית שהועלתה במסגרת ההליך היא כי התיקון פוגע פגיעה קשה באופייה העצמאי והממלכתי של המשטרה, בשל ההשמטה המכוונת של עיקרון יסודי זה מהתיקון. כנטען, הימנעותו של המחוקק מהכללת הוראה אשר מגנה על עצמאות וממלכתיות המשטרה, יוצרת עדיפות מובנית למעורבותו של השר, תוך הפרת מערך האיזונים שחל עובר לתיקון. כפי שיפורט להלן, אף שהחלטת המחוקק לדחות את ההצעות שהועלו בהקשר זה מעלה תהיות לא פשוטות, סבורני כי אין בהיעדר אזכור מפורש של העיקרון האמור במסגרת התיקון כדי לגרוע מתוקפו וממעמדו.
126. בפתח הדברים אבהיר כי מתקשה אני לקבל את טענתה של הכנסת שלפיה "היעדר עיגון חקיקתי מפורש של היבט מסוים אינו יכול להביא לפסילת חוק המעגן במפורש היבט אחר של אותו העניין" (סעיף 111 לתצהיר התשובה מטעם הכנסת). בענייננו, אין מדובר בהסדרת שני נושאים נפרדים ומובחנים זה מזה: חובת המשטרה לפעול באופן עצמאי וממלכתי היא חלק מהותי ומובנה מהסדרתה, אשר מתווה את "גבולות הקצה" של מעורבות הממשלה והשר בעבודתה. בשים לב להצעות שהועלו במהלך הליך החקיקה, אין חולק כי היעדרה של הוראה כאמור אינה בגדר "תקלה חקיקתית" הטעונה השלמה, אלא מדובר ב"שתיקה מדעת" שמשמעותה היא הסדרה משתמעת. השאלה שלפנינו היא אם מדובר בהסדר משתמע שלילי, שמשמעותו היא כי המחוקק ביקש לשלול את האפשרות כי אותו עניין יהיה חלק מהחוק; או בהסדר משתמע חיובי, שמשמעותו היא כי המחוקק לא ראה צורך לכלול הוראה מפורשת בנושא זה, מתוך הנחה שהדבר מובן מאליו ונלמד בדרך של קל וחומר (דנג"ץ 7335/21 שרת הפנים נ' מרינצ'בה, פסקה 22 לפסק דיני [פורסם בנבו] (13.11.2023); בג"ץ 6301/18 פוזננסקי כץ נ' שרת המשפטים, פסקאות 33-30 לפסק דיני [פורסם בנבו] (27.12.2018)).
127. אין לכחד, כפי שציינה היועצת המשפטית לממשלה, מצב הדברים שבו המחוקק נמנע במכוון מלכלול בתיקון חובה יסודית זו מעורר שאלות כבדות משקל על התכלית שעומדת ביסוד התיקון. במסגרת ההליך דנן, הציגו הכנסת והשר טעמים מגוונים לכך. כך למשל, בטיעוניו של השר לביטחון לאומי, נטען כי הוספת הסעיף האמור "נועדה לרוקן מתוכן את התיקון" (סעיף 131 לתגובה המקדמית), וכי "יש בה כדי לאיין את התיקון כולו" (סעיף 151 לתצהיר התשובה). עמדה זו נומקה בכך שהנוסח שהוצע על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה היה רחב יותר בהשוואה לסעיף שחל על שירות הביטחון הכללי (כזכור, זו לשונה של הצעת המשנים שהובאה לעיל: "במילוי כל תפקידיה ובהפעלת כל סמכויותיה תפעל המשטרה באורח ממלכתי, עצמאי, נטול אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים, וללא משוא פנים כשעליה מרותו של החוק בלבד"). עמדה זו מעוררת קושי, בשים לב לכך שהייעוץ המשפטי לוועדה המיוחדת הציע נוסח חלופי, אשר נוסחו זהה לנוסח שמעוגן ביחס לשירות הביטחון הכללי, שלפיו: "משטרת ישראל תפעל באורח ממלכתי; לא תוטל על המשטרה משימה לשם קידום אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים". ואולם עמדה זו מעוררת קושי גם לגופם של דברים, מאחר שהיא מרמזת על עמדה שלילית של המחוקק ביחס לתחולת עקרונות אלה על המשטרה. מנגד, מדובר בעמדה מאוחרת להליך החקיקה, שגובשה אגב מענה לטענות בהליך משפטי תלוי ועומד, ולפיכך משקלה הוא ממילא מוגבל (עע"ם 7368/22 משרד הפנים נ' בריל, פסקה 28 [פורסם בנבו] (7.3.2023); עע"ם 7825/19 יוניון מוטורס בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 26 [פורסם בנבו] (18.10.2020); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 395-393 (1993) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה)).
128. מן העבר השני, הכנסת טענה כי הטעם המרכזי שעמד ביסוד ההחלטה לא לעגן את הסעיף האמור היה שמדובר בחובה שהיא בגדר "המובן מאליו", ולפיכך אין הכרח לייחד לעיקרון זה הוראה מפורשת; קרי, לשיטת הכנסת מדובר בהסדר משתמע חיובי. עיון בפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת מעלה כי לא הובאו טעמים רבים להתנגדות האמורה. ההתייחסות הבולטת ביותר בהקשר זה היא אמירותיו של חבר הכנסת בן גביר במסגרת הדיונים בוועדה המיוחדת, שלפיהן לשיטתו יסודה של ההצעה בחוסר אמון פרסונלי של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה כלפיו, וכי בשונה משירות הביטחון הכללי, "הפועל במחשכים", אין צורך לעגן במפורש חובה זו ביחס למשטרה (ראו למשל: הפרוטוקול מיום 18.12.2022, בעמ' 90-89). מאמירות אלה אכן ניתן ללמוד כי המחוקק לא ביקש לגרוע מתחולתו של עיקרון זה במסגרת התיקון. דברים אלה הובעו על ידי השר גם במסגרת הדיון הראשון שקיימנו בעתירות (פרוטוקול הדיון מיום 7.6.2023, בעמ' 76, ש' 24-14), ובטיעוניו הכתובים ציין גם: "ברי כי אין בנוסח התיקון כדי לגרוע מחובתה של המשטרה, לפעול בכפוף לכל דין, בניקיון כפיים, ללא משוא פנים, ומתוך שיקולים עניינים ורלוונטיים בלבד [...] זאת כפי שמחויבת כל רשות מינהלית-ממלכתית" (סעיף 136 לתגובה המקדמית). בנוסף לאמור, עיון בהליך החקיקה לא מעלה אמירות מפורשות שמבקשות לשלול את העקרונות האמורים (והשוו: עניין הסבירות, פסקה 17 לפסק דיני).
129. על רקע האמור, סבורני כי קיים קושי בלדלות תכלית ברורה באשר לסירוב המחוקק לעגן במפורש את עיקרון הממלכתיות בתיקון. בנסיבות אלו, חשיבותה של התכלית האובייקטיבית "מתחדדת ביתר שאת" (בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקה 76 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (8.7.2021)).
130. כפי שפורט עד כה, אופייה העצמאי והממלכתי של המשטרה מהווה נדבך מרכזי בהגנה על זכויות הפרט, אשר עלולות להיות מושפעות מהפעלת סמכויותיה. מדובר בעיקרון חיוני להבטחת שימוש ראוי בסמכויותיה של המשטרה. עצמאות המשטרה וממלכתיותה מעצימות את מחויבותה לאינטרס הציבורי הכולל, ומסייעות בהבטחת יישום שוויוני של החוק.
131. לפיכך, סבורני כי אין בכך שעקרון זה לא נכלל במסגרת התיקון כדי לגרוע ממעמדו ומתחולתו על עבודת המשטרה. בהינתן מסקנה זאת, אפנה לבחון את פרשנות ההוראות הפרטניות של התיקון.
ב. סעיף 8ב – כפיפות משטרת ישראל
132. סעיף 8ב, שכותרתו "כפיפות משטרת ישראל", קובע כי "משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה" וכי "השר ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה". נוסחו של סעיף זה מועתק מסעיף 2 לחוק-יסוד: הצבא. אמנם, היות המשטרה נתונה למרות הממשלה היא נקודת מוצא שעליה גם עמד בית המשפט בעניין המרכז האקדמי. לצד האמור, כפי שהובהר לעיל, אמירה זו מבטאת אך היבט אחד באסדרה המורכבת של הפעילות המשטרתית, שכוללת – לצד מרות לממשלה – גם היבט של עצמאות אופרטיבית שבמסגרתו הדרג המיניסטריאלי לא מנחה את הגורמים שנמצאים בשטח ולא מתערב בשיקול דעתם. קרי, אף שהמשטרה נתונה למרות הממשלה, יש לה בנוסף מחויבות נפרדת למילוי תפקידיה, כפי שנקבעו בחוק, באופן עצמאי.
133. העתקת נוסח הסעיף מחוק-יסוד: הצבא, כמו גם ההיסטוריה החקיקתית של התיקון ובפרט דברי ההסבר להצעת החוק, עשויים לרמז על כוונה לעצב מחדש את היחסים בין הדרג המדיני למשטרה. ואולם, משהגענו למסקנה כי עצמאות המשטרה בהיבט האופרטיבי נותרה על כנה גם לאחר תיקון מס' 37, ניתן לקבוע כי סעיף 8ב לא משנה מיסודו את מערכת היחסים בין הממשלה לבין המשטרה. המשטרה, בשל עצמאותה המבצעית, שומרת על מעמד שונה מהצבא ואינה מהווה זרוע ביצועית ישירה של הממשלה. מסקנה זו נלמדת גם מהחלת כללי הפרשנות המקובלים על הסעיף.
134. אמנם, התכלית הסובייקטיבית עשויה ללמד כי המחוקק ביקש לגזור "גזירה שווה" בין הצבא לבין המשטרה. בהקשר זה, ראו, בין היתר, את דברי ההסבר להצעת החוק לדיון מוקדם שצוטטו לעיל שלפיהם: "[...] ניתן לראות כי במבנה המשטרי של מדינת ישראל, צה"ל מבצע את מדיניות הממשלה ואת מדיניות השר הממונה וכפוף להנחיותיהם. בהתאם לכך, ועל מנת ליצור מארג חקיקתי קוהרנטי, שעומד בקנה אחד עם עיקרון היסוד האמור ברישא, מוצע להחיל הסדר דומה בפקודת המשטרה, בכל הנוגע ליחסים שבין משטרת ישראל לבין הממשלה והשר הממונה" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). טענות דומות הועלו גם במסגרת הדיונים בוועדה המיוחדת (ראו למשל: הפרוטוקול מיום 15.12.2022, בעמ' 118-116, 180).
135. ואולם, כפי שצוין בעבר, העיקרון בדבר הרמוניה חקיקתית, אינו מכתיב כי יש לפרש ביטויים זהים בחוקים שונים כבעלי משמעות זהה: "הגישה בדבר 'הרמוניה חקיקתית' אין משמעותה כי לכל חוק תכלית הזהה לחוקים האחרים ועל כן לביטויים ולמונחים יש ליתן בכל החוקים משמעות זהה. לא זה הוא העיקרון העומד ביסוד ההרמוניה החקיקתית. התכליות של החוקים השונים הן לרוב שונות. על כן מילים או ביטויים זהים זוכים, לעתים, למשמעות שונה בהקשר שונה" (ברק, פרשנות החקיקה, בעמ' 339; כן ראו: בג"ץ 6451/18 חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 18 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף [פורסם בנבו] (19.7.2021); רע"א 686/97 מנורה – חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח משה תמר ז"ל, פ"ד נג(5) 145, 167-166 (1999)).
136. הפירוט שהובא לעיל לעניין התשתית הנורמטיבית שעומדת ביסוד ההסדרים, מעלה כי אף שלשני הגופים – הצבא והמשטרה – תפקיד במישור הביטחוני, התכליות הפרטיקולריות שאותן הם מבקשים להגשים שונות באופן יסודי ומובהק. כפי שצוין לעיל, המשטרה, בניגוד לצבא, פועלת בראש ובראשונה אל מול תושבי ואזרחי המדינה. לעומת זאת, הצבא פועל אל מול "איומים מבחוץ". נוכח הבדל יסודי זה, סמכויותיה של המשטרה מוסדרות באופן מפורט ומדוקדק בדברי חקיקה שונים. כאשר המשטרה עושה שימוש בסמכויות אלה, היא נתונה למרות החוק; עליה לפעול במסגרת הסמכויות שהוקנו לה בחוק ובהתאם אליהן בלבד. הבדלים ניכרים אלה מובילים למסקנה חד משמעית כי אין מקום להקיש בין ההסדרים החלים על השניים, וכי אין בהוראה שבסעיף 8ב ללמד כי נוכח העתקת נוסחו של הסעיף מחוק-יסוד: הצבא, מערכת היחסים של גופים אלה עם הממשלה היא זהה. עוד יוער כי אין בסעיף זה לגרוע מהסמכויות של הממשלה כולה כלפי המשטרה, ומכך שהשר הוא נציג מטעמה בעת ביצוע כל סמכויותיו (סעיף 4 לחוק-יסוד: הממשלה; בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 10 (1979)).
137. סיכומם של דברים, סעיף 8ב אינו מחולל שינוי במארג היחסים המוסדי בין הממשלה למשטרה, ואינו גורע מעצמאותה המקצועית של המשטרה בהפעילה את סמכויות האכיפה. בהינתן פרשנות זו, המותירה את המשטרה כגוף עצמאי שאינו משמש זרוע ביצועית ישירה של הממשלה, נמנעת פגיעה בזכויות יסוד שהייתה עלולה להיגרם כתוצאה מהכפפה לא מאוזנת של המשטרה לממשלה.
ג. סעיף 8ג – קביעת מדיניות כללית
138. סעיף 8ג(א), שמסמיך את השר לקבוע מדיניות כללית כלפי המשטרה, קובע כי: "השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, וההוראות לפיו, וכן יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה". אכן, גם עובר לתיקון הייתה נתונה לשר סמכות לקבוע מדיניות כללית ועקרונית. ואולם, סמכות זו הייתה כפופה למגבלה פרוצדורלית, שלפיה בטרם קביעת מדיניות כאמור היה עליו לשמוע את עמדת המפכ"ל והגורמים המקצועיים הרלוונטיים (וראו למשל: מכתב המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מיום 7.7.2021). ועדת צדוק אף המליצה כי נוכח מעמדם המקצועי ניתן יהיה לסטות מעמדתו של המפכ"ל רק "במקרים מיוחדים ומטעמים בעלי חשיבות רבה" (דוח ועדת צדוק, בעמ' 49). לצד החשיבות הלא מבוטלת שבשמיעת עמדתם ביחס לתוכן המדיניות עצמה, חשיבות נוספת בשמיעת עמדתם טמונה בקיומו של הקושי המובנה בהבחנה בין התווית מדיניות כללית ועקרונית לבין מתן הנחיה אופרטיבית. בשים לב לקושי האמור, שמיעת עמדת הגורמים המקצועיים עוד בטרם הפעלת הסמכות עשויה להוות מנגנון בקרה חשוב לשם בחינת עצם השאלה האם מדובר בהתערבות באירוע אופרטיבי. ואולם, לשון סעיף 8ג לא כוללת מגבלה כלשהי על אופן קבלת החלטת מדיניות כאמור; לפי לשון התיקון, שיקול הדעת גם ביחס לשאלה זו נתון לשר. מנגנוני הבקרה היחידים שקיימים ביחס לסמכות זו בפקודה הם החובה לפרסם את המדיניות, כמו גם חובת דיווח לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת אחת לכנס. אף כי מדובר במנגנונים בעלי חשיבות, מדובר במנגנונים שמופעלים בדיעבד, ואין בהם למנוע מראש את התערבותו של השר באירוע פרטני.
139. בנוסף לאמור, ההסדר אינו מכפיף את סמכותו של השר לאמות מידה או לקריטריונים כלשהם שיש בהם להציב מגבלה מהותית ומראש על סמכות השר, שיהיה בה למנוע התערבות פסולה. השר לביטחון לאומי, כמו גם הכנסת, טענו כי לשון התיקון מבהירה באופן שאינו משתמע לשני פנים כי כלל המונחים האלה מכוונים אך לעניינים עקרוניים. ואולם, נוכח הקושי המובנה עליו עמדנו, מצב הדברים שבו שיקול דעתו של השר אינו כפוף לאמות מידה כלשהן, עשוי לרוקן מתוכן את האיסור על התערבות אופרטיבית (ויישומם של הדברים בתקופה הממושכת מהמועד שבו נחקק התיקון מלמד אף הוא על כך, כפי שיפורט להלן). ברי כי קביעת אמות מידה עקרוניות אינה נותנת מענה לכלל המקרים שיתעוררו, ולעיתים, מטבע הדברים, בחיי המעשה, עשויות להתעורר שאלות מורכבות. ואולם, דווקא מורכבות זו מצדיקה הסדרה מראש של כלים שלמצער יסייעו בעריכת הבחנה כאמור. בהתאם לאמור, המליצה ועדת צדוק לקבוע את אמות המידה להבחנה בחקיקה המסמיכה, כתנאי מוקדם להסמכת השר לקבוע מדיניות. המלצות ועדת צדוק נשענו על התפיסה שלפיה בסוגיה מורכבת שכזו על המחוקק לשבת על המדוכה; היינו, סוגיה זו טעונה הכרעה של המחוקק, דבר שלא נעשה במקרה דנן. אמנם, גם במצב הדברים עובר לתיקון לא הייתה "תורה סדורה" לעניין ההבחנה האמורה. ואולם, מערך הייעוץ המשפטי לממשלה עמד על מספר קריטריונים רלוונטיים, כפי שפורט במכתב מטעם המשנה הפלילי ליועץ מיום 7.7.2021.
140. עוד יוער כי התיקון מוסיף כי סמכותו של השר כוללת את האפשרות להתוות גם "סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א)". התיקון נוקט אפוא במונחים נוספים, בעלי רמות הפשטה שונות, שמשמעותם וההבחנה בינם לבין מדיניות – לא ברורה. על פני הדברים, מדובר במונחים ברמת הפשטה נמוכה יותר, שעשויים לרמז כי סמכותו של השר אינה תחומה לקביעת מדיניות עקרונית בלבד.
141. הנה כי כן, על אף החשיבות שבהבטחה כי המשטרה תפעיל את סמכויותיה בשטח באופן מקצועי וללא התערבות פוליטית, לשונו של התיקון לא הציבה מגבלה כלשהי – פרוצדורלית או מהותית – על שיקול דעתו של השר ואשר תעלה כדי ערובה ממשית שתמנע מראש את התערבותו בשיקול הדעת האופרטיבי של המשטרה. בפועל, נדמה כי הפרשנות שאותה אימץ השר בתקופה הממושכת מאז שהתיקון נחקק היא שסמכותו לפי סעיף 8ג לא כפופה למגבלות כאלה.
142. יישומה של סמכות זו בפועל בתקופה מאז שנחקק התיקון – בהתאם לאותה פרשנות שאינה כוללת מגבלות על שיקול דעתו של השר – מלמדת כי יש בה פתח מובנה להתערבות של השר בשיקול דעתה המקצועי של המשטרה בגדריו של אירוע אופרטיבי. כפי שצוין לעיל, עמדת השר לאורך ההליכים הייתה כי לא נתונה לו סמכות להתערבות באירועים פרטניים. ואולם, עמידה על השתלשלות העניינים לאחר חקיקת התיקון, כפי שהיא באה לידי ביטוי, בין היתר, בבקשות לצווי ביניים, מלמדת על קיומה של מחלוקת ממשית, חוזרת ונשנית, בהתייחס לשאלה האם במקרה נתון השר מפעיל את סמכותו כדין או שמא הוא התערב התערבות פסולה בעבודת המשטרה. במסגרת זאת, עמדת היועצת המשפטית לממשלה הייתה כי השר אכן התערב בשיקול דעתה המקצועי של המשטרה, כפי שציינה בתצהיר התשובה מטעמה: "[קיים – ע' פ'] חשש ממשי כי התנהלותו של השר לביטחון לאומי חצתה את קו הגבול, והיה בה כדי להתערב או להוות ניסיון התערבות בשיקול הדעת המקצועי והעצמאי הנתון לדרג הפיקודי במשטרת ישראל בשטח" (סעיף 120 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה). ואולם, בהעדר מגבלות פרוצדורליות על אופן התוויית המדיניות, לא ניתן היה ללבן מחלוקות אלה לפני שהשר הפעיל את סמכותו; כמו כן, היעדרם של אמות מידה מהותיות או קריטריונים מותיר מרחב משמעותי של אי בהירות לעניין קו הגבול בין מדיניות להוראות אופרטיביות. אכן, בהיעדרן של מגבלות מהותיות או פרוצדורליות כלשהן להפעלת הסמכות, האיסור על התערבות אופרטיבית עשוי להיות הצהרתי בלבד. קרי, בהיעדר מגבלות מהותיות או פרוצדורליות, סעיף 8ג משנה את מקומו של הדרג המיניסטריאלי ביחס לעבודת המשטרה ומערער את עצמאותה. שינוי זה, כאמור, מגלם פגיעה בזכויותיו של הפרט.
143. נוכח האמור לעיל, ולהבדיל מעמדת הכנסת, איני סבור כי מדובר בפגמים במישור המינהלי בלבד, אלא פגם שנובע במישרין מהפרשנות הרחבה שאינה כוללת מגבלות כלשהן על סמכותו של השר. נוסיף כי חלק מהטיעונים התמקדו באפשרות ל"ניצול לרעה" של הסמכות, קרי באפשרות שיעשה שימוש מכוון בסעיף על מנת להתערב בשיקול הדעת המקצועי של המשטרה. ואולם, אין הכרח שההתערבות האופרטיבית תיגרם בכוונת מכוון, והיא עשויה להתרחש גם כפועל יוצא של פרשנות שגויה של הדין. בהיעדר מנגנונים מאזנים ומרסנים, אין דרך למנוע, בפועל, את ההתערבות בשיקול הדעת של הדרג המקצועי במשטרה, עובר להתממשותה.
144. בשים לב לאמור, סבורני כי יש לאמץ פרשנות שתיצוק תוכן ממשי להבחנה – שמקובלת גם על השר ועל הכנסת – בין סמכות השר להתוות מדיניות כללית ועקרונית בלבד, לבין האיסור על התערבות אופרטיבית בשיקול הדעת של גורמי המשטרה, באמצעות אימוץ מגבלות מהותיות ופרוצדורליות. באשר למגבלות מהותיות, קיימות מספר אמות מידה שיש בהן לסייע להבחנה כאמור, עליהן הצביעה גם היועצת המשפטית לממשלה. בכלל זאת, על המדיניות להיות מנוסחת באופן כללי ועקרוני, ולא להתייחס לפרטי הביצוע והיישום, תוך הותרת שיקול דעת לגורם אשר מפעיל את הסמכות בשטח בהתאם לנסיבות הקונקרטיות. בנוסף, יש ליתן את הדעת לעיתוי גיבוש המדיניות, כאשר ככלל, אין לגבש מדיניות אגב אירוע ספציפי ובמהלכו. זאת ועוד, אף כאשר המדיניות גובשה עובר לאירוע ואף אם היא מנוסחת באופן כללי, העברתה לגורמים בשטח אגב התרחשותו של אירוע פרטיקולרי עשויה לעלות כדי הנחיה אופרטיבית שיש בה להתערב בשיקול הדעת של הגורמים המבצעיים בשטח (וראו גם: סעיפים 188-185 לתצהיר התשובה מטעם היועצת המשפטית לממשלה; כן ראו: ההחלטה מיום 19.3.2023). קווים מנחים אלה אכן עמדו ביסוד הנחיות הייעוץ המשפטי לממשלה עובר לתיקון, וברי כי הם מסייעים במידת מה להתוות את גבולות סמכותו של השר. ואולם, אין בכך כדי להוות רשימה ממצה שיש בה להתוות באופן מדויק את "גבולות הגזרה" הרלוונטיים, והמפתח בעניין זה מצוי בידי המחוקק. עוד יש להדגיש כי מטבע הדברים, כפי שפורט לעיל, יישומם של הדברים עשוי להיות מורכב ולא פשוט.
145. בהיעדר אמות מידה מהותיות ממצות ליישום ההבחנה האמורה, סבורני כי ישנה חשיבות יתרה בקיומן של ערובות פרוצדורליות שיגדרו את סמכות השר לענייני מדיניות בלבד, וימנעו מראש את התערבותו באירוע אופרטיבי. בהקשר זה, הגם שהסעיף לא מתייחס לכך במפורש, סבורני כי יש לקבוע שהפעלת הסמכות לקביעת מדיניות מותנית בקיום היוועצות עם המפכ"ל, תוך מתן משקל ניכר לעמדתו. אין חולק כי סמכותו של השר להתוות מדיניות היא סמכות מינהלית, וככזו היא כפופה למכלול כללי המשפט המינהלי. חובות אלה, ובפרט החובה להתבסס על תשתית עובדתית רלוונטית ולפעול בסבירות, עשויות להקים בנסיבות מסוימות חובת היוועצות עם גורמים רלוונטיים, אף במקום שבו לא נקבעה חובת היוועצות סטטוטורית (בג"ץ 5303/16 גרמן נ' שר הבריאות, פסקה 14[פורסם בנבו] (13.11.2018); ע"א 5042/96 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(1) 743, 756 (1999); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 306 (2010) (להלן: ברק-ארז); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב – ההליך המינהלי 1226 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011) (להלן: זמיר))). נוכח מעמדו של המפכ"ל כמי שאמון על ניהול ופיקוח על המשטרה, אין חולק כי עמדתו המקצועית היא בעלת חשיבות ניכרת, והיא שיקול ענייני שיש ליתן לו משקל של ממש (והשוו: בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה 1 לפסק דיני [פורסם בנבו] (29.1.2012)). כפי שצוין לעיל, מעבר לחשיבות הטמונה בשמיעת עמדתו במישור המהותי לשם בחינת תוכן המדיניות אותה ביקש השר להתוות, קיומה של היוועצות מספקת למפכ"ל הזדמנות להתריע במקרים שבהם השר חורג ממסגרת של קביעת מדיניות כללית ונכנס לתחום ההנחיה האופרטיביות. זהו למעשה מנגנון איזון ובקרה נוסף, שיש בו אפשרות למנוע מחלוקות בדיעבד. יובהר כי חובת היוועצות זו מתווספת לחובתו הכללית של השר לשמוע את כלל גורמי המקצוע הרלוונטיים – המקצועיים והמשפטיים – עובר לגיבוש המדיניות, בהתאם לטיב המדיניות שאותה הוא מתווה.
146. בנוסף לאמור, כפי שפורט לעיל, הסעיף מחייב את פרסום המדיניות באתר האינטרנט של המשרד לביטחון לאומי (לצד חובת דיווח לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת, אחת לכנס). הקפדה על הפרסום נושאת עמה משמעות רבה, מאחר שהיא מסייעת לפרט, שעליו המדיניות עשויה להשפיע, לתכנן את צעדיו; בנוסף, פרסום המדיניות חושף אותה לביקורת ציבורית, ויש בו לאפשר גם ביקורת שיפוטית במידת הצורך (ברק-ארז, בעמ' 236; זמיר, בעמ' 1305). בהקשר הרלוונטי לענייננו, ישנה חשיבות רבה למועד הפרסום, ולכך שמדיניות השר לא תתגלה לציבור אך אגב אירוע המתרחש בשטח. ברי כי כאשר המדיניות נחשפת רק במהלך קיומו של אירוע ובעת שהוא "מתגלגל" בשטח, קיים קושי משמעותי בקיום הליך ביקורת סדור על חוקיות המדיניות שהשר התווה, ובמניעה מראש של חציית קו הגבול בין התווית מדיניות לבין התערבות אופרטיבית. זאת ועוד, וכפי שצוין לעיל, מקום שבו מדיניות "מתגלה" אגב אירוע נקודתי, מתעורר חשש ממשי כי היא כלל אינה מדיניות, אלא הנחיה אופרטיבית ב"מחלצות" של מדיניות.
147. כך למשל, בהתייחס לפרסומים שעמדו במוקד הבקשות לצווי ביניים ואשר נטען כי הם עולים כדי התערבות בשיקול הדעת המקצועי, השר טען כי מדובר למעשה במימוש של מדיניותו. ואולם, עיון בקבצי המדיניות של המשרד כאמור לא העלה כי מדיניות כאמור נכללה בהם (וראו: מדיניות השר לביטחון לאומי לשנת העבודה 2024, מפורסם באתר המשרד לביטחון לאומי; מדיניות השר לביטחון לאומי תשפ"ד-תשפ"ה – 2024-2023, צורף כמש/1 לתגובת משיבי הממשלה לבקשה למתן צו ביניים מיום 1.1.2024). קבצי המדיניות האמורים כלל לא מתייחסים למדיניות בתחום ההפגנות, על אף התבטאויותיו התדירות של השר שמתייחסות לקיומה של מדיניות שלו בתחום זה. מצב דברים זה מדגים את הצורך החיוני בפרסום המדיניות מראש, שכן הדבר היה מאפשר ללבן את המחלוקות הנוגעות לגבולות סמכותו לפני התרחשותן בשטח. לפיכך, סבורני כי יש מקום לקבוע שככלל, חובת הפרסום באתר האינטרנט של המשרד לביטחון לאומי היא תנאי לתוקפה של הפעלת הסמכות להתוויית מדיניות. זאת, מבלי לטעת מסמרות בשאלת קיומם של סייגים בדין לפרסום.
148. עוד יוער כי סעיף 8ג(א) מתייחס גם לסמכותו של השר "[ל]מימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (להלן: חוק יסודות התקציב), וההוראות לפיו". בהקשר זה סבורני כי יש להבהיר כחלק מפרשנות הסעיף, כי אין בו להקנות לשר סמכויות נוספות בהתייחס לתקציב המשטרה, מלבד סמכותו כ"ממונה על סעיף התקציב" לפי סעיף 1 לחוק יסודות התקציב. כפי שציינה היועצת המשפטית לממשלה, פרשנות אחרת תאפשר התערבות עקיפה של השר בניהול המשטרה הלכה למעשה.
149. הנה כי כן, יש לפרש את סעיף 8ג בנוסחו לאחר התיקון ככולל מגבלות מהותיות ופרוצדורליות על סמכות השר להתוות מדיניות. בין היתר, פרשנות זו מחייבת את השר להיוועץ במפכ"ל ולפרסם את המדיניות – כתנאים מקדימים להפעלת סמכותו של השר. פרשנות זו שונה באופן ניכר מהפרקטיקה שאומצה מאז כניסת התיקון לתוקף, ויש בה כדי למנוע את התערבותו של הדרג המיניסטריאלי בשיקול הדעת המקצועי של המשטרה במהלך אירועים אופרטיביים. קיומן של מגבלות שתוחמות את אפשרות השר להתערב באירועים אופרטיביים, מאפשר ליישב בין הוראת הסעיף לבין הגנה על אותן זכויות אדם גרעיניות אשר מושפעות מצבר הסמכויות שנתונות למשטרה.
ד. החלת סעיף 8ג על הפגנות ומחאות
150. העותרים בבג"ץ 532/23 טענו כי הוראת סעיף 8ג(א), שעליה עמדנו, מעוררת קושי ייחודי אל מול הזכות לחופש ביטוי וחירות ההפגנה. כפי שיפורט להלן, אף לעמדתי בהקשר הנדון קיימת מורכבות מיוחדת, ולפיכך האפשרות לפרשנות מקיימת של ההוראה בהקשר של הפגנות ומחאות, מותנית להשקפתי – בנוסף למגבלות שעליהן עמדנו לעיל – גם בקיומה של חובת היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה.
151. מעמדה הרם של הזכות החוקתית להפגין, שהיא נגזרת של הזכות החוקתית לחופש הביטוי, הוא בבחינת מושכלות יסוד בפסיקתנו. הפסיקה הדגישה פעמים רבות את מעמדה הרם של זכות זו, תוך שצוין כי היא משתייכת "לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי" (בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, 398 (1984) (להלן: עניין לוי); כן ראו: בג"ץ 5346/07‏ ברדנשטיין נ' משטרת ישראל, בפסקה 5 (19.6.2007) (להלן: עניין ברדנשטיין); עניין מטה הרוב, בעמ' 215; בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ''ד לד(2) 169 (1979) (להלן: עניין סער)). ביסודה של זכות זו ניצבת ההכרה בכבודו ובערכו של האדם, בזכותו לפיתוח אישיותו, כמו גם את זכותו לבטא את דעותיו ואת ייחודו האישי. כפי שצוין באחת הפרשות "החירות להתבטא, ובתוך כך לקיים אסיפה או תהלוכה, היא 'ביטוי מובהק לכבוד האדם ולחירותו'" (בג"ץ 4712/96 סיעת מרצ נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נ(2) 822, 827 (1996) (להלן: עניין סיעת מרצ); כן ראו: עניין ברדנשטיין, פסקה 5; עניין מטה הרוב, בעמ' 218-217; עניין לוי, בעמ' 399-398).
152. ואולם, ככל זכות אחרת בשיטתנו, הזכות להפגין אינה זכות מוחלטת, והיא ניתנת להגבלה אל מול אינטרסים אחרים, ובהם שלום הציבור והצורך לשמור על הסדר ועל הביטחון הציבורי (עניין כיכר גורן, פסקה 1 לפסק דיני; עניין סער, בעמ' 172; עניין לוי, בעמ' 401-399). לצורך ביצוע התפקידים המוטלים עליה בהקשר זה הוקנו למשטרה סמכויות נרחבות. הסמכות העיקרית היא הסמכות להתנות קיומן של הפגנות בקבלת רישיון לפי סעיפים 84-83 לפקודת המשטרה, וזאת בהתקיימם של תנאים מסוימים כמפורט בפקודה (וראו גם: עניין כיכר גורן, פסקה 41 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות ופסקה 16 לפסק דיני; כן ראו: הנחיית היועצת המשפטית לממשלה 3.1200 "חירות ההפגנה" (5.1.2022) (להלן: הנחיית היועצת המשפטית לממשלה בעניין חירות ההפגנה)). גם כאשר הפגנה אינה טעונה רישיון, בנסיבות שבהן מספר המשתתפים בה עולה על 500 איש, היא עונה להגדרת "עצרת עם" לפי חוק הבטיחות במקומות ציבוריים, התשכ"ג-1962, ובהתאם חלים עליה הכללים הרלוונטיים מכוח חוק זה. בנוסף לאמור, נפסק כי המשטרה רשאית להטיל מגבלות על זמן, מקום ואופן עריכת הפגנות מכוח סמכויותיה לפי סעיפים 5-3 לפקודת המשטרה (בג"ץ 5078/20 פדידה נ' משטרת ישראל, פסקה 16 לפסק דיני [פורסם בנבו] (19.8.2020) (להלן: עניין פדידה); עניין כיכר גורן, פסקה 18 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות). לפי הנחיית היועצת המשפטית לממשלה בעניין חירות ההפגנה, נתונה למשטרה סמכות לפזר הפגנה כאשר נעברת עבירה של התקהלות אסורה (שם, בעמ' 14).
153. מעבר לאמור, למשטרה נתונות גם שורה של סמכויות להפעלת כוח לשם שמירה על הסדר הציבורי בעת התקיימות ההפגנה, שיש בהן להשליך על זכויות נוספות, ובהם הזכות לחירות ולשלמות הגוף (עניין פדידה, פסקאות 35-34). כך, כחלק מפעולות המשטרה, היא עושה שימוש בהפעלת כוח באמצעים שונים, כגון שימוש בסוסים ופרשים והפעלת מכת"זיות (מיכל שמכיל מים, צבע או בואש; וראו: בג"ץ 346/21 עמותת משפט אמת וצדק נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו] (29.7.2021); בג"ץ 5882/18 קרויס נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו] (19.8.2020)). מלבד הפגיעה שטמונה בסמכויות אלה בזכות לשלמות גוף, כלים אלה עשויים ליצור גם "אפקט מצנן" ביחס למימושה של הזכות להפגין.
154. לשיטתי, קיימים מספר טעמים שמעוררים מורכבות מיוחדת בהקניית סמכות לשר להתוות מדיניות כללית בתחום ההפגנות והמחאות. הטעם הראשון נוגע לאינטרס המיוחד שקיים לשלטון לצמצם את חופש הביטוי והמחאה. לא אחת הפגנות מכוונות לעניינים שמצויים בלב המחלוקת הפוליטית ושנמצאים על סדר היום הציבורי; פעמים רבות, ההפגנות מבקשות להוביל לשינוי במדיניות הממשלה או אחד משריה. לפיכך, לממשלה קיים אינטרס מובנה בהגבלת הפגנות, בפרט כאשר אלה מופנות נגד החלטותיה. בהתאם לאמור, הודגש בפסיקתנו כי אין לקבוע מגבלות על הפגנות כנגזרת של נושא ההפגנה. כך, באחת הפרשות הובהר כי "המשטרה אינה ממונה על האידיאולוגיה" (עניין סער, בעמ' 179), ובפרשה אחרת צוין כי "התוכן האידיאולוגי, שההפגנה או התהלוכה מבקשות לבטא, אינו כשלעצמו עניין לשלטונות" (עניין לוי, בעמ' 411; כן ראו: עניין כיכר גורן, פסקה 20 לפסק דיני). הנה כי כן, מחאה המכוונת כלפי מדיניות הממשלה שבה השר חבר, ואשר עשויה להשפיע על יכולתו לקדם מדיניות זו, מעוררת מטבע הדברים חשש מוגבר להתערבות מטעמים פוליטיים. אך לאחרונה עמד בית משפט זה על האמור בקבעו כי: "במחאות נגד השלטון, חשובה ההקפדה היתרה על שיקול דעת עצמאי ורחב של רשויות האכיפה, על מנת שלא ישמשו ככלי בידי השלטון לדיכוי מחאות נגדו" (ההדגשה במקור – ע' פ'; בג"ץ 5936/23 וסרלאוף נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 6 לפסק דינו של השופט י' עמית [פורסם בנבו] (30.5.2024) (להלן: עניין וסרלאוף)).
155. טעם נוסף לפוטנציאל הפגיעה המיוחדת בזכות להפגין נעוץ בתלות של הפרט במשטרה לשם עצם מימושה של הזכות להפגין. הפגנות ומחאות הן מטבען אירועים שמתרחשים במרחב הציבורי, ואשר משליכים באופן מובנה על הסדר הציבורי. כך, בחלק מהמקרים, הפגנה טעונה רישיון מהמשטרה או שהיא עולה כדי "עצרת עם"; גם במקרים אחרים, המשטרה עשויה לקבוע תנאים שיש בהם להשפיע על עצם קיומה ועל אופייה של ההפגנה, ובתוך כך תנאים להגבלת זמן האסיפה; פרק הזמן שבו תתאפשר חסימת צירים; והשעות שבהם יעשה שימוש באמצעי הגברה (והכל בכפוף למבחן הוודאות הקרובה שהוצג לעיל; ראו למשל: עניין פדידה, פסקאות 17-16; כן ראו: סעיף 106 לתגובה המקדמית מטעם המדינה בבג"ץ 6916/20 אזרחים כותבים חוקה נ' משטרת ישראל), בנוסף, כפי שצוין בפסיקה, הזכות להפגין כוללת גם היבט חיובי, שמתבטא בחובתה של המדינה לסייע לפרט המבקש לממש את זכותו להפגין, למשל באמצעות הקצאת כוחות משטרתיים "בגבולות הסביר ובהתחשב באמצעים העומדים לרשותה ובסדרי העדיפויות שייקבעו על ידיה" (עניין מטה הרוב, בעמ' 219-218). קרי, בשונה מזכויות חוקתיות אחרות, מימושה של הזכות להפגין תלוי במידה רבה בפעולות הננקטות על ידי המשטרה הלכה למעשה, הן לפני ההפגנה, הן במהלכה.
156. טעם אחרון להיבט המיוחד של הפגיעה בהתייחס לזכות זו נובע מכך שהפעלת הסמכויות שנתונות למשטרה בתחום זה היא במידה רבה, עניין של יישום אמות המידה המהותיות שנקבעו בדין. לאורך השנים התפתחו אמות מידה מחמירות לבחינת האיזון שבין הזכות להפגין ובין זכויות ואינטרסים אחרים. כך, נקבע כי רק מקום שבו מתקיימת ודאות קרובה לפגיעה קשה ורצינית בסדר הציבורי או בשלום הציבור ניתן להגביל את הזכות להפגין (ענין וסרלאוף, פסקה 7 לפסק דינו של השופט י' עמית; עניין פדידה, פסקה 21; עניין סיעת מרצ, בעמ' 829-828). כמו כן, נקבע כי גם במקרים אלה, המשטרה רשאית לקבוע מגבלות רק במידה הנדרשת על מנת לפגוע פגיעה כאמור, ולנקוט באמצעי מגביל שפגיעתו בזכות להפגין היא הפחותה ביותר (בג"ץ 8988/06‏ משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים, פסקה 10 [פורסם בנבו] (27.12.2006); כן ראו: הנחיית היועצת המשפטית לממשלה בעניין חירות ההפגנה, בעמ' 8). בהתאם לאמור, נקבעו הנחיות מפורטות מטעם היועצת המשפטית לממשלה ומטעם פרקליט המדינה ליישום אמות מידה אלה, על מנת להתוות את שיקול דעתן של רשויות האכיפה לפעולה באופן שוויוני ואחיד, תוך השארת שיקול דעת הדרוש לגורמים בשטח (עניין וסרלאוף, פסקה 10 לפסק דינו של השופט י' עמית).
157. בפועל נראה כי אין הלימה בין מדיניות השר לבין הנחיות היועצת, המשקפות את האיזונים המתחייבים מהדין ובכלל זה פסיקת בתי המשפט. כך, לדוגמה, השר טען כי מדיניותו העקרונית היא כי אין לאשר חסימות צירים מרכזיים וכי יש לפעול לפינוי חסימות במקרים של הפגנות (וראו סעיף 9 לבקשת העותרים בבג"ץ 532/23 לצו ביניים מיום 5.3.2023; סעיף 12 לתגובת השר, נספח 1 לתגובת המדינה מיום 16.3.2023). לעומת זאת, הפסיקה הבהירה כי לעיתים, הפרעות לתנועה עשויות להיות בגדר "מחיר שנדרש לשלמו כדי לזכות בחיים בחברה דמוקרטית" (עניין ברדנשטיין, פסקה 9; כן ראו: עניין פדידה, פסקה 26) וכי מימוש הזכות לחופש ההפגנה "עלול לפגוע בחיי השגרה של האדם, בנגישותו ממקום למקום, בתכניות ארועים או עבודה שתיכנן מבעוד יום, ואף בארועים מיוחדים שנערך להם זמן רב קודם לכן" (עניין ברדנשטיין, פסקה 8). בהתאם, ההנחיות ואמות המידה שנקבעו על ידי הגורמים במשטרה ובמערך הייעוץ המשפטי לממשלה בעניין זה, משקפות – כאמור – את המורכבות הקיימת ואת הצורך ליצור איזון עדין בין הזכויות והאינטרסים האמורים. דברים אלה באו לידי ביטוי במכתבה של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-חוקתי) למזכיר הממשלה מיום 16.7.2023. במסגרת זאת הובהר כי החלטה בדבר חסימה יזומה של ציר תנועה או של פתיחת ציר חסום (לרבות הפעלת כוח לצורך פתיחת ציר חיוני שנחסם) היא החלטה שלרוב נתונה למפקד המחוז, ושבגדרה יש לשקול שיקולים שונים ומגוונים. בתוך כך, יש לשקול את קיומם של צירים אלטרנטיביים מתאימים לנפח התנועה בזמן הרלוונטי; מידת הנזק שנגרם (ובתוך כך, סיכון לחיי אדם והארכת משך הנסיעה) – הכל בהתאם למכלול הנסיבות הקונקרטיות. עוד צוין כי החלטה בדבר אופן פתיחת הציר היא החלטה מבצעית מובהקת שמתקבלת בהתאם למכלול הנסיבות בשטח (סעיף 17 למכתבה של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-חוקתי) "מדיניות בנושא הפגנות" (16.7.2023) צורף כנספח 7 לעתירה בבג"ץ 5936/23; כן ראו: נוהל אג"מ 222.111.05 של המשטרה "חסימת צירי תנועה ראשיים" (30.7.2020)). הדין מחייב כי מדיניות השר לא תחרוג מנוסחאות האיזון המשפטיות שהותוו לאורך השנים.
158. הקשיים המיוחדים בהחלת הוראת סעיף 8ג על תחום זה לא נעלמו גם מעיני היועצת המשפטית לממשלה, שהתייחסה לצורך בקביעת "מגבלות ייחודיות" על סמכותו של השר בתחום זה (וראו: סעיף 192 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה; כן ראו: סעיף 143 לתגובה המקדמית מטעם משיבי הממשלה). נוכח האמור, שקלתי את בקשת העותרים בבג"ץ 532/23 לקבוע כי הסמכות להתוות מדיניות – באופן שבו היא עוצבה בתיקון – אינה מתפרשת על פני תחום זה. ואולם, איני סבור כי יש מקום לשלול באופן גורף את יכולת הפיקוח והתווית המדיניות מצד השר בתחום זה. נוכח השפעתן של הפגנות ומחאות על המרחב הציבורי, ישנה חשיבות בקיומו של פיקוח מיניסטריאלי גם בתחום זה. בנוסף, כפי שצוין על ידי ועדת צדוק וועדת אור, מבחינת תפקידו המוסדי, השר עשוי להיות גורם ממתן ביחס לתמריץ של המשטרה, עליו עמדנו לעיל, לפעול על מנת להגיע להישגים מבצעיים, ובתוך כך לפגוע פגיעה מופרזת בזכויות האדם. בהקשר זה, הוועדות הציבוריות התייחסו לשימוש באמצעים כמו פרשים (ועדת צדוק) ולשימוש בכדורי גומי (ועדת אור). קרי, דווקא הכוח הרב שמצוי בידי המשטרה בכל הנוגע לקיומן של הפגנות במרחב הציבורי – מצריך קיומו של רסן נוסף בדמות קיומה של מדיניות שר שתוכל, למשל, כפי שהובהר על ידי הוועדות, לקבוע מגבלות על הפעלת הכוח המשטרתי.
159. ואולם סבורני כי מכלול הדברים שהוצגו, כמו גם מציאות החיים כפי שהשתקפה במקרים שהוצגו בהליך, שעל עיקריה עמדנו לעיל, ממחישים את המורכבות המיוחדת שטמונה בהקניית סמכות לשר בתחום זה, והחשש מחריגה מאמות המידה המשפטיות המפורטות שנקבעו בהקשר זה לאורך השנים. לעמדתי, ניתן להגיע למתווה פרשני, שיש בו ליישב במידה רבה בין סמכותו של השר להתוות מדיניות, על הפוטנציאל שיש בה לריסון הכוח המשטרתי, לבין החששות המיוחדים מפגיעת יתר בזכות לחופש ביטוי ובחירות ההפגנה.
160. לפי פרשנות זו, סמכותו של השר להתוות מדיניות עקרונית בתחום ההפגנות מותנית בקיומה של חובת היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה, תוך מתן משקל ניכר לעמדתה. כפי שצוין לעיל, חובת היוועצות עשויה לצמוח מחובותיה הכלליות של הרשות המינהלית, בהתאם לאופי הייחודי של התחום בו מתקבלת ההחלטה. התווית מדיניות עקרונית בתחום ההפגנות קשורה קשר הדוק ליישום אמות המידה המשפטיות המפורטות שנקבעו בפסיקה (ובהקשר זה ראו גם את הנחיית היועצת המשפטית לממשלה בעניין חירות ההפגנה, שמתווה שורה ארוכה של כלליים מפורטים שמגדרים את שיקול דעתה של המשטרה בהקשר זה). נוכח האמור, סבורני כי ליועצת המשפטית לממשלה תפקיד מכריע בהבטחת ההתאמה של המדיניות המוצעת על ידי השר להוראות הדין ולפסיקה הרלוונטית. בנוסף לאמור, מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה יש בה להציב ערובה נוספת כי המדיניות שתקבע על ידי השר לא תחצה את קו הגבול להנחיה אופרטיבית או שתשמש לצרכים פוליטיים, בשים לב לרגישות המיוחדת הכרוכה בהתוויית מדיניות בתחום זה, ולקשיים שעליהם עמדנו לעיל.
161. למותר לציין, כי מדיניות כללית ועקרונית לא יכולה להיקבע בהתאם לתוכן ההפגנה, לרקע האידאולוגי של המשתתפים בה או לגורמים כלפיהם מכוונת המחאה. על המדיניות להיקבע ברמת הפשטה גבוהה, במנותק מהנסיבות הפרטניות, לרבות נושא ההפגנה. זאת, מאחר שכפי שצוין לעיל, ההלכה הפסוקה היא כי "התוכן האידיאולוגי, שההפגנה או התהלוכה מבקשות לבטא, אינו כשלעצמו עניין לשלטונות" (עניין לוי, בעמ' 411). בהתאם – תוכנה של ההפגנה אינו שיקול רלוונטי להתוויית מדיניות עקרונית וכללית.
162. לעמדתי, השילוב בין רמת ההפשטה הגבוהה של המדיניות כאמור, קיומן של אמות מידה מפורטות בדין לעניין הפעלת הסמכות על ידי מפקד המחוז, בצירוף חובת ההתייעצות עם היועצת, תוך מתן משקל ניכר לעמדתה, ולדרישה לפרסום מראש של המדיניות (עליה עמדנו לעיל) יש בו למזער את החשש לשימוש בסמכות שבסעיף 8ג למתן הוראות אופרטיביות באצטלה של מדיניות, או להתערבות משיקולים פוליטיים בתחום זה. בהינתן פרשנות זו, הקובעת מגבלה נוספת וחשובה על הפעלת סמכות השר בתחום רגיש זה, סבורני כי ניתן ליישב בין סעיף 8ג לבין הזכות לחופש ביטוי וחירות ההפגנה.
ה. סעיף 9 – סמכותו של המפכ"ל
163. ומכאן לבחינת סעיף 9, שכותרתו "תפקיד המפקח הכללי". בנוסחו לפני התיקון, סעיף זה קבע כי: "המפקח הכללי יפקח על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה ועל הפעלתה, ויהיה אחראי להשגחה על כל ההוצאות הכרוכות בה ולאפסניה שברשותה". הוראה זו נתפסה כהוראת היסוד אשר מכוחה נתונה למפכ"ל הסמכות לעמוד בראשות המשטרה, לנהל אותה ולהיות אחראי על הפעלתה (וראו: המענה מיום 7.7.2021 מטעם המשנה הפלילי ליועץ), הוראה זו מלמדת גם על גבולות סמכויותיו של השר: סמכויות הניהול הוקנו למפכ"ל, ולו בלבד, ולפיכך לא נתונה לגורם אחר – ובתוך כך לשר – הסמכות לשים עצמו בנעליו ולנהל בעצמו את המשטרה.
164. על מעמדו המיוחד של המפכ"ל עמדנו גם בבג"ץ 911/21, שבמסגרתו נדון הסדר קציבת כהונתו של המפכ"ל. בפרשה זו קבענו כי נוכח מעמדו ותפקידו של המפכ"ל כבעל הסמכות הניהולית והפיקודית על תפקודה של המשטרה, ישנה חשיבות רבה בעיצוב הסדר קציבת כהונתו באופן שיבטיח את עצמאותו ואי תלותו בגורמים הממנים אותו: הממשלה והשר. הדגשנו כי הסדר זה נושא חשיבות הן במישור הבטחת שיקול הדעת המקצועי של המפכ"ל, הן במישור אמון הציבור בו. יתרה מכך, לאורך השנים, התפיסה הייתה כי במובנים רבים, חלוקת התפקידים בין המפכ"ל לבין השר כפי שהיא מוסדרת בפקודה, אינה נותנת ביטוי מספק למעמדו הרם של המפכ"ל כמי שמסורות לו סמכויות הניהול של המשטרה. כך, ועדת צדוק הדגישה את הצורך לחזק את מעמדו ולקבע את סמכויותיו כרשות מוסמכת, באופן שיקנה לו שליטה מבצעית מלאה על פעולות המשטרה. בפרט, הובעה ביקורת רבה על המצב הקיים שבו נתונות לשר סמכויות רבות בתחום המינויים והפיטורים, כאשר את חלקן הומלץ להקנות למפכ"ל.
165. על רקע האמור לעיל, יש לבחון את משמעותו של התיקון, שבגדרו התווספה הסיפא לסעיף 9, שלפיה סמכויותיו של המפכ"ל מכוח סעיף זה יופעלו "בהתאם להתוויות המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). בעוד שלפני התיקון, לא הייתה מגבלה בגדרי הסעיף על שיקול דעתו של המפכ"ל, התיקון קושר בין אופן הפעלת סמכויותיו לבין המדיניות והעקרונות הכלליים שהתווה השר, וקובע כי אלה יופעלו "בהתאם" למדיניות השר. לפיכך, חלופה פרשנית אחת – עליה הצביעו חלק מהעותרים – היא כי התיקון שינה לרעה את מעמדו של המפכ"ל ופגע במרחב שיקול הדעת המקצועי שלו, תוך כרסום במעמדו העצמאי. לתזה זו עיגון בלשונו של הסעיף, שכן מבחינה מילולית, התיבה "בהתאם" עשוי לרמז על הכפפה מוחלטת של שיקול הדעת של המפכ"ל לשיקול דעתו של השר, והפיכת המפכ"ל למבצע הוראות השר בלבד.
166. לצד האמור, חלופה פרשנית נוספת למשמעות התוספת לסעיף 9 היא כי אין בה לגרוע ממעמדו המיוחד של המפכ"ל או לגרוע משיקול דעתו העצמאי להפעלת סמכויותיו. סבורני כי גם לתזה פרשנית זו קיים עיגון בלשון הסעיף. כידוע, בבחינת לשון החקיקה, אין לבודד את המילה נושא הפרשנות מההקשר שבו היא מצויה בהוראת החוק, מאחר שלא ניתן לעמוד על משמעותו של ביטוי אלא בהקשר המלא שלו (וראו: בג"ץ 5158/21 גורטלר נ' שר הרווחה, פסקה 20 לפסק דיני [פורסם בנבו] (28.12.2023); בג"ץ 310/82 בן צבי נ' ראש הממשלה, פ"ד לו(4) 191, 194 (1982); ברק, פרשנות החקיקה, בעמ' 108-104). במקרה דנן – מרכז הכובד של הסעיף הוא בייחוד התפקיד הניהולי של המשטרה למפכ"ל, ובקביעה כי הוא "יפקח" על המשטרה, על סדרי ניהולה, ועל הפעלתה. הלשון שבה הסעיף נוקט בהתייחס לתפקידו של המפכ"ל היא רחבה וגורפת, כאשר "הפיקוח" משתרע על המשטרה כולה ועל כל הנעשה לניהולה ולהפעלתה (והשוו: בג"ץ 789/78 אופק נ' שר הפנים, פ"ד לג(3) 480 (1979)); בניסוח הרחב של תפקידי המפכ"ל, יש להקרין גם על האופן שבו יש לפרש את הסיפה של סעיף 9, כמפורט לעיל.
167. פרשנות זו, אשר מבטיחה את מעמדו העצמאי של המפכ"ל, מתיישבת עם התכלית הסובייקטיבית של התיקון. אמנם, הסעיפים שנוגעים למעמדו של המפכ"ל ("המפקח הכללי נתון למרות הממשלה וכפוף לשר"; "הדרג הפיקודי העליון במשטרה הוא המפקח הכללי") פוצלו מהצעת החוק. לצד האמור, לאורך הליך החקיקה הוצהר מספר פעמים כי התיקון לא נועד לשנות את הכלל שלפיו השר אינו בגדר "מפכ"ל-על" (הפרוטוקול מיום 15.12.2022, בעמ' 210-209, 379; הפרוטוקול מיום 19.12.2022, בעמ' 4) – קרי, גם לשיטת המחוקק אין בהוראות התיקון כדי לפגוע במעמדו העצמאי של המפכ"ל כמי שמוקנות לו סמכויות הניהול של המשטרה.
168. בנוסף לאמור, תזה פרשנית זו מקדמת את התכליות האובייקטיביות של הסעיף.
כפי שצוין לעיל, בית משפט זה עמד בעבר על החשיבות הרבה שטמונה בהבטחת מעמדו העצמאי של המפכ"ל. בהקשר זה הודגש כי תפקידו של המפכ"ל הוא "אחד מהתפקידים החשובים ביותר במערכת אכיפת החוק בישראל" (בג"ץ 1004/15 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ' השר לביטחון פנים, פסקה 16 [פורסם בנבו] (1.4.2015)); וכי ההגנה על עצמאותו ועל אי תלותו היא אחת מהערובות לקיומה של הדמוקרטיה בישראל (בג"ץ 911/21, פסקה 17). הגנה על עצמאותו של המפכ"ל היא חיונית לשמירה על עצמאות של הדרגים המקצועיים כולם. לפיכך, אימוץ פרשנות שיש בה לבצר את מעמדו העצמאי של המפכ"ל – מתחייבת כחלק מהעקרונות שעליהם עמדנו, והיא מקדמת את תפקודה התקין של המשטרה, את אמון הציבור בה, ואת ההגנה על זכויות האדם.
169. פרשנות זו תואמת גם את ההלכה המושרשת שלפיה משהעניק המחוקק במישרין לגורם מינהלי סמכות שהשימוש בה כרוך בהפעלת שיקול דעת, עליו להפעילה לפי שיקול דעתו, ואסור לו לקבל הנחיה מגורמים ממונים בדבר אופן הפעלתה (עניין מיכלין, בעמ' 323; בג"ץ 8371/09 דורון נ' שר הפנים, פסקה 17 [פורסם בנבו] (7.7.2010); ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 258 (1985); ברק-ארז, בעמ' 173-159; אולם ראו: זמיר, בעמ' 951-947). בהתאם להלכה זו – משניתנה למפכ"ל סמכות הניהול והפיקוח – אין במדיניות השר, שאמורה לכלול עקרונות ברמת הפשטה גבוהה, כדי לגרוע מסמכותו שלו לקבל החלטות הן עקרוניות והן פרטניות, לרבות בהתייחס למדיניות הארגונית והמבצעית של המשטרה, בהתאם לשיקול דעתו.
170. בנוסף לאמור, פרשנות זו יש בה להגשים גם את התכלית של מתן אפשרות לשר להתוות את המדיניות הכללית של המשטרה, כביטוי לאחריותו המיניסטריאלית על פעולתה. זאת, בהתאם למערך "האיזונים והבלמים" שעליו עמדנו. היא מדגישה את חשיבות מעמדו של השר בהכוונת פועלה של המשטרה, תוך קביעת גבולות ברורים בין השר לבין המפכ"ל, ותוך איזון בין הפיקוח המינסטראלי לבין העצמאות המקצועית.
171. נוכח האמור, יש לקרוא את סעיף 9 בנוסחו העדכני לאחר התיקון, באופן שבו התווית המדיניות הכללית על ידי השר שאותה ישקול גם המפכ"ל, אינה גורעת מחובתו של המפכ"ל להפעיל שיקול דעת עצמאי; לקבוע מדיניות ארגונית ומבצעית למשטרה; ולהיות אמון על אופן יישום המדיניות בשטח ועל פרטי הביצוע האופרטיביים.
172. הנה כי כן, מצאנו כי ביחס למרבית הוראות התיקון קיים מתווה פרשני שיש בו לאזן ולגדר את מעורבות הממשלה והשר בעבודת המשטרה. מתווה פרשני זה – אשר מונע פגיעה ניכרת בעצמאות המשטרה – מאפשר ליישב בין הוראות אלה לבין קיומן של זכויות אדם, מאחר שהוא מפרש את התיקון באופן שאינו גורע מעצמאותה של המשטרה, ואשר מונע את הכפפת המשטרה והמפכ"ל לשר ולממשלה באופן גורף ולא מאוזן.
173. בנוסף לאמור, נטען לפנינו כי מישור נוסף של פגיעה בזכויות טמון בכך שהלכה למעשה שיקולים פוליטיים חדרו לאופן ההפעלה של סמכויות המשטרה השונות, וכי המשטרה מפעילה את סמכויותיה באופן פוגעני יותר בהשוואה למצב הדברים שלפני התיקון. אף היועצת המשפטית לממשלה ציינה כי "חששות אלו אינם בעלמא, אלא מבוססים גם על הניסיון המצטבר מאז חקיקתו של התיקון" (סעיף 154 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה). אין לכחד, השתלשלות העניינים בחלוף הזמן מאז שנחקק התיקון – בפרט כפי שהיא משתקפת בהליכים שנגעו לבקשות לצווי ביניים – אכן מצביעה על תמונה מטרידה. ואולם, הפגיעה הנטענת נגרמה עובר לפרשנות שעליה עמדנו, אשר מציבה ערובות נחוצות לעצמאות המשטרה; זאת, בפרט ביחס להיבטים הנוגעים לאופן הפעלת סמכות השר להתוות מדיניות לפי סמכותו בסעיף 8ג. הכרעתנו זו נוגעת למחלוקת בסוגיית חוקתיות התיקון לפקודת המשטרה. אולם ברור כי בחיי המעשה, זהו אינו האתגר היחיד הניצב לפנינו בזיקה לסוגיות המועלות בעתירה.
174. אני רחוק מלהניח כי העמדת פרשנות על מכונה יש בה משום פתרון מלא לקשיים עליהם מצביעה היועצת המשפטית לממשלה. יש לזכור כי בצד הפרשנות החוקתית, מקיים בית משפט זה גם ביקורת שיפוטית על החלטות מנהליות של הרשות המבצעת, ובכלל זה על החלטות השר, המפכ"ל ונושאי משרה אחרים במשטרת ישראל. ככל שהעותרים, כמו גם אדם אחר מהציבור, יסברו כי הפעלת סמכויות נעשית בחריגה מהוראות הדין, כפי שאלה מפורשות על ידינו, שערי בית המשפט פתוחים.
לצד האמור, כפי שיפורט להלן, איני סבור כי קיים מתווה פרשני שיש בו למנוע את הפגיעה בזכויות כתוצאה מסעיף 8ד – שעניינו במדיניות בתחום החקירות.
סעיף 8ד – על הפגיעה בזכויות
175. כפי שהודגש על ידי העותרים, כמו גם על ידי היועצת המשפטית לממשלה, סעיף 8ד פוגע פגיעה קשה ועוצמתית בזכויותיו של החשוד אשר ניצב בפני חקירה פלילית. לעמדתי, הפגיעה בזכויותיו של החשוד אינה נובעת אך מהחששות שעליהם עמדנו עד כה – פוליטיזציה של החקירות הפליליות והאפשרות להתערבות אופרטיבית בחקירה מתנהלת – והיא נובעת גם מקיומה של מדיניות חקירות שאינה בהלימה עם מדיניות העמדה לדין. נוכח חשיבות הדברים, נחזור ונביא את הסעיף כלשונו (ההדגשות הוספו – ע' פ'):