התווית מדיניות בחקירות 8ד. (א) השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות.
(ב) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מחובתה של משטרת ישראל לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, ואין בהן כדי לגרוע מחובתה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה כאמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
הנה כי כן, התיקון מקנה לשר סמכות לקבוע מדיניות כללית בתחום החקירות הפליליות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים. בניגוד לסמכותו של השר להתוות מדיניות כללית בגדרי סעיף 8ג(א), הסעיף קובע במפורש כי הפעלת הסמכות בתחום זה מותנית בהליך פרוצדורלי שכולל את שמיעת היועץ המשפטי לממשלה והתייעצות עם המפכ"ל. ואולם, יושם אל לב כי חובת פרסום המדיניות וחובת הדיווח לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת, שנקבעו בהתייחס לסעיף 8ג(א), לא נקבעו ביחס לסמכותו של השר בתחום מדיניות החקירות. בנוסף, סעיף 8ד(ב) מבהיר כי סמכותו של השר אינה גורעת מחובתה של המשטרה לפעול לפי כל דין בעניין חקירה או תיק; ובפרט כי אין בכך לגרוע מחובתה הסטטוטורית של המשטרה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה.
176. בחינת המצב הקיים עובר לתיקון מגלה עמימות מסוימת בשאלת סמכותו של השר להתוות מדיניות בתחום החקירות; אמנם ניתן למצוא עובר לתיקון אמירות מסוימות אשר מהן משתמע כי נתונה לו סמכות שכזו (וראו: עניין התנועה לאיכות השלטון, בעמ' 944); מן העבר השני ניתן למצוא אמירות אחרות מהן עולה כי סמכותו לקבוע מדיניות אינה חלה בתחום זה (וראו: דוח ועדת מירון, בעמ' 180). מכל מקום, כעולה מהחומרים שלפנינו, בפועל, עובר לתיקון, השר לא התווה מדיניות בתחום החקירות, ובית משפט זה אף לא נדרש לשאלה זו במישרין. אף מבלי לטעת מסמרות בשאלת המצב המשפטי עובר לתיקון, אין חולק כי אופן התווית הסמכות, כך שהפעלתה מחייבת אך את "שמיעת" היועץ המשפטי לממשלה – לא משקפת את מצב הדברים עובר לתיקון. ברי כי מדובר ברכיב משמעותי אשר יש בו להשפיע על טיבה ומהותה של הסמכות, כפי שיפורט להלן.
177. על מנת לעמוד על הפגיעה הקשה אשר טמונה בהסדר, נחזור על מושכלות היסוד שנוגעות לחקירה פלילית. החקירה הפלילית היא החוליה הראשונה, בלעדיה אין, בהליך הפלילי. השלבים הנוספים של ההליך הפלילי, ובהם החלטה על העמדה לדין; ניהול הליך משפטי; הכרעת הדין; וגזירת הדין – תלויים כולם בשלב הראשוני והחיוני של החקירה הפלילית. קשר הדוק במיוחד קיים בין שלב החקירה הפלילית לבין שלב העמדה לדין. כך, סעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, קובע כי: "ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין [...]" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). הנה כי כן, תכליתה של החקירה הפלילית היא בירור השאלה האם מתקיימת תשתית ראייתית מספקת להגשת כתב אישום (ראו והשוו: בג"ץ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל, פסקה 10[פורסם בנבו] (29.6.2008)).
178. נקודת המוצא היא כי פתיחה בחקירה פלילית כרוכה בפגיעה קשה בזכויותיו של החשוד. החקירה הפלילית פוגעת בפרטיותו, בכבודו ובשמו הטוב של הפרט; מקום שבו החשוד נעצר כחלק מהליך החקירה, נשללת חירותו; החקירה אף עשויה להוביל לפגיעה בחופש העיסוק שלו. כפי שצוין בעבר:
"[...] כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו, ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים" (י' קדמי על הראיות כרך א' 52 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)).
בהתאם לאמור, לא ניתן להמעיט ממשמעותה של החלטה לפתוח בחקירה פלילית על חייו של אדם. כפי שצוין באחת הפרשות, מדובר בהחלטה "[ש]יש בה כדי לשנות את חייו של אדם. צל מעיב עליו. החיים שוב אינם כשהיו" (ע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 505, 518-517 (1999); דברים אלה נאמרו ביחס להעמדה לדין, ואולם הם יפים גם בענייננו). לכך יש להוסיף כי לעיתים, שלב החקירה הפלילית עשוי להימשך תקופה ממושכת, למשל כאשר מדובר בהליך חקירה מורכב וסבוך, ואף בהינתן העומס אשר מוטל על מערכות האכיפה.
179. החשש מחדירת שיקולים פוליטיים – שהוצג בהרחבה לעיל – נכון ביתר שאת כאשר עסקינן בתחומי החקירה הפלילית. האפשרות כי החלטה בדבר פתיחה בחקירה פלילית והשימוש בסמכויות השלטוניות הפוגעניות הכרוכות בה, ייעשו שלא מטעמים עניינים או מקצועיים, מהווה פגיעה בגרעין הלגיטימציה של עצם החקירה הפלילית; ויש בה להשליך גם על הלגיטימיות של כלל החוליות הנוספות בשרשרת אכיפת הדין, ובהן ההחלטה על העמדה לדין ועצם ההרשעה בעבירה הפלילית וריצוי העונש. בהתאם לאמור, טענה היועצת המשפטית לממשלה כי יש מקום ליצור "חיץ" – הפרדה הרמטית – בין הדרג המיניסטריאלי לבין מערכת אכיפת החוק בכללותה (וראו: סעיף 212 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה).
180. ואולם, הפגיעה הטמונה בהסדר שקבוע בסעיף 8ד אינה מתמצית כאמור בחששות האמורים; קושי משמעותי נוסף במקרה דנן נובע מהניתוק שההסדר יוצר בין שלב החקירה הפלילית לבין שלב העמדה לדין. כידוע, מדיניות העמדה לדין, לרבות קביעת סדרי עדיפויות, נקבעת על ידי היועץ המשפטי לממשלה בתפקידו כראש התביעה הכללית, וכמי שתפקידו להנחות את כל יתר זרועותיה של התביעה הכללית: התביעה המשטרתית, ותובעים בעלי הסמכה מאת היועץ המשפטי לממשלה (וראו: בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 26 לפסק דינו של השופט נ' סולברג [פורסם בנבו] (28.10.2019); על פסק דין זה ניתן דיון נוסף: דנג"ץ 7491/19 נאור נ' חמדאן [פורסם בנבו] (12.11.2020) כן ראו הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.0000 "תפקידי היועץ המשפטי לממשלה" (16.2.2003)). בית משפט זה עמד לא אחת על החשיבות שבקביעת מדיניות שכזו, שמבטיחה הפעלה שוויונית של כוח התביעה, בידי היועץ המשפטי לממשלה, (בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 513 (1990)).
181. חרף האמור, ההסדר שמצוי בסעיף 8ד קובע כי הגורם המכריע היחיד לעניין קביעת מדיניות כללית בתחום החקירות הפליליות, לרבות קביעת סדרי עדיפויות, הוא השר, והשר לבדו. אמנם, טרם הפעלת סמכותו זו עליו להתייעץ עם המפכ"ל ו"לשמוע" את עמדת היועצת המשפטית לממשלה, ואולם סמכות ההכרעה נתונה לו – ולו בלבד. אף בטרם נעמוד על המשמעות הפרשנית של המונח שמיעה בהקשר זה – ברי כי אין מדובר בגיבוש מדיניות משותפת, או בסמכות המותנית בהסכמה של היועץ המשפטי לממשלה. בכך, ההסדר מאפשר יצירת הסדרים מובחנים זה מזה: סדר עדיפויות אחד בהתייחס לחקירות פליליות; סדר עדיפויות אחר בהעמדה לדין. נוכח האמור, נוצר מצב שבו השימוש במנגנון החקירה הפלילית – על הפגיעה העוצמתית בפרט שכרוכה בו, ייעשה גם מקום שבו ידוע מראש כי החקירה לא תוליך להעמדה לדין.
182. מצב זה כשלעצמו יוצר פגיעה חוקתית קשה בזכויות החשוד. הלימה בין מדיניות החקירות לבין מדיניות העמדה לדין היא תנאי הכרחי לכך שהפגיעה בזכויות חוקתיות נעשית לתכלית ראויה ואך במידה המתחייבת. כפי שציינתי, שלב החקירה הוא החוליה הראשונה בשרשרת ההליך הפלילי: אך אם אין "בקצה השרשרת" אפשרות להעמדה לדין – אין כל טעם בחקירה. כאשר ההסדר החוקי מאפשר קיומה של חקירה פלילית כאשר זו לא תוביל – בהינתן מדיניות התביעה – להעמדה לדין, המשמעות היא קיומה של חקירה פלילית ללא כל תכלית, שכן תכליתה של החקירה היא קביעה האם קיימת תשתית ראייתית מספקת לצורך הגשת כתב אישום. עם מצב דברים זה אין להסכין. כפי שצוין בפרשה אחרת: "חברה דמוקרטית שוחרת חופש מבקשת להילחם בפשיעה ומוכנה שחקירה תפגע בכבוד האדם ובחירותו של הנחקר ובלבד שהפגיעה היא לתכלית ראויה והפגיעה אינה מעבר לנדרש" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 835 (1999)).
183. אבהיר כי לא נעלמה מעיניי המלצת ועדת צדוק להקנות לשר סמכות בתחום זה, תוך התניית הסמכות אך בחובת היוועצות. ואולם, איני סבור כי יש בכך לשנות ממסקנתי בדבר הפגיעה בזכויות כתוצאה מעצם קיומו של פער בין מדיניות חקירות לבין מדיניות העמדה לדין, בפרט משעה שהוועדה כלל לא נדרשה לפגיעה אפשרית בזכויות החשוד, במובן שעליו עמדתי, במסגרת המלצותיה.
184. כפי שצוין, סבורני כי לא קיים מתווה פרשני לסעיף 8ד שיש בו למנוע את הפער המובנה בין מדיניות בתחום החקירות הפליליות, לבין מדיניות בתחום ההעמדה לדין, אשר עלול להביא לידי קיומה שלחקירה פלילית ללא כל תכלית. לעמדתי, הלשון הברורה שבה נוקט הסעיף בהגדירו חובת "שמיעה" של היועץ המשפטי לממשלה אינה מאפשרת ליצוק משמעות פרשנית שמצמצמת את הפער בין מדיניות בתחום החקירות לבין מדיניות בתחום העמדה לדין באופן מספק. שימוש במונח היוועצות – באותו סעיף חוק ממש – מלמד כי בהקשר הפרטני של הסעיף, המחוקק ביקש ליתן משקל מופחת לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, בהשוואה לעמדת המפכ"ל (בג"ץ 724/83 מדינת ישראל נ' השופט' י' זפט, פ"ד לח(3) 701, 707 (1984); ע"א 101/73 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 67, 73-72 (1973); ברק, תורת החקיקה, בעמ' 314-313). זאת בפרט כאשר נוסח הסעיף הועתק למעשה מהמלצותיה של ועדת צדוק, אך נעשה בו שינוי בודד: "שנמוך" המעמד שיש ליתן לעמדת היועץ המשפטי לממשלה. במצב דברים זה, הניסיון להעניק פרשנות מקיימת יכפה על לשון החוק משמעות אשר ספק אם היא יכולה לשאת (ראו: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 21 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (27.2.2020); ע"א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין, חיפה נ' פוליטי, פ"ד סב(4) 280, 303-302 (2008)).
185. ואולם חשוב מכך, אף אם היה ניתן לקבוע כי ניתן לפרש את חובת "השמיעה" כחובת היוועצות, לא היה די בכך כדי להבטיח הלימה מספקת לתחום ההעמדה לדין, באופן שימנע את מצב הדברים שבו הפרט נתון לחקירה פלילית כאשר הדבר נעשה בלא אופק של העמדה לדין. נוכח הקשר ההדוק בין תחום החקירות הפליליות להחלטה בדבר העמדה לדין, לשם מניעת פגיעה שלא לצורך בזכויות החוקתיות, נדרש היה להבטיח תיאום בין סמכויות העמדה לדין לבין סמכות החקירה הפלילית. זאת ניתן היה להשיג, למשל, על ידי מתן הסמכה להחלטה משותפת לשר וליועצת המשפטית לממשלה בסוגיה זו, או למצער התניית הסמכת השר בהסכמה של היועצת המשפטית לממשלה למדיניות החקירות (זמיר, בעמ' 980-979). זאת לא נעשה.
משמצאנו כי לא ניתן למצוא מתווה של פרשנות שיקהה את הפגיעה בזכויות שטמונה בסעיף 8ד, נוסיף ונבחן האם הסעיף מקיים את התנאים שבפסקת ההגבלה.
פסקת ההגבלה
186. פסקת ההגבלה שקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובעת ארבעה תנאים אשר בהתקיימם פגיעה בזכות החוקתית מותרת. נדרש שהפגיעה תהא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו; על החוק להלום את ערכיה של מדינת ישראל; עליו להיות לתכלית ראויה; ועל הפגיעה בזכות להיות במידה שאינה עולה על הנדרש. המבחנים שנקבעו בפסקת ההגבלה נותנים ביטוי לכך שהזכויות החוקתיות הן יחסיות ולא מוחלטות, והם מבטאים את האיזון בין זכויות הפרט לבין האינטרסים הציבוריים הנדרשים לקיומה של החברה (ראו, מיני רבים: עניין המרכז האקדמי, בעמ' 620; בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 313-312 (2006) (להלן: עניין עדאלה)).
187. התנאי הראשון, שלפיו נדרש כי הפגיעה תיעשה בחוק מתקיים בענייננו שכן מדובר בהסדר נורמטיבי המעוגן בחקיקה ראשית (יוער כי חלק מהעותרים טענו כי יש מקום לאמץ את הגישה שהובאה בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז בבג"ץ 3390/16 עדאלה נ' הכנסת, פסקאות 52-44 לפסק דינה (8.7.2021); באותו עניין מצאתי להשאיר גישה זו בצריך עיון, ולא מצאתי להכריע בה גם במקרה דנן, נוכח התוצאה שאליה הגעתי). אשר לתנאי השני שעניינו בערכי מדינת ישראל, טענות העותרים לא התמקדו בתנאי זה, מה גם שהובהר בפסיקה כי "קשה לראות דוגמה להפרתו של תנאי זה אלא בנסיבות חריגות ויוצאות דופן" (עניין המרכז האקדמי, בעמ' 621). איני סבור כי המקרה דנן הוא מקרה חריג כאמור. לפיכך, נפנה לבחון את תכלית הסעיף.
תכלית ראויה
188. כידוע, תכליתו של חוק תיחשב ראויה כאשר מטרתו להגן על זכויות אדם או להגשים אינטרס ציבורי חשוב (בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פסקה 63 63 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (9.6.2020) (להלן: עניין עיריית סלואד); בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 25 לפסק דיני (22.9.2014) (להלן: עניין איתן); בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת, פסקה 71, לפסק דינה של השופטת ע' ארבל [פורסם בנבו] (17.9.2014); בג"ץ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 662 (2002) (להלן: עניין אורון); כן ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט – כרך שלישי: פרשנות חוקתית 525 (1994)).
189. הכנסת והשר טענו הן ביחס לתיקון בכללותו, הן ביחס להוראות סעיף 8ד, כי תכליתם היא דקלרטיבית בלבד, וכי אין בה משום שינוי של הדין אלא אך הבהרתו. וראו בהקשר זה את האמור על ידי הכנסת: "כל הסמכויות שהיו בידי השר קודם לכן – נותרו על כנן, וכל הסמכויות שלא היו בידיו – אינן בידיו גם כיום; לא התווספה לשר סמכות נוספת בעקבות חקיקת החוק המתקן ולא נגרע מסמכויותיו דבר" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; סעיף 11 להתייחסות הכנסת לכתבי התשובה מטעם המשיבים). השר מצדו הדגיש שלמרות שסמכויותיו היו קיימות גם לפני התיקון, עיגונן הרשמי בחקיקה יחזק את מחויבות המשטרה ליישם את המדיניות שיקבע. זאת במיוחד לאור קשיים שהתגלו בנושא זה בעבר. כפי שפורט לעיל, תכלית הצהרתית זו אינה רלוונטית לתחום החקירות, שכן אף אם נניח כי הייתה עמימות מסוימת בתחום זה, ניתן לשר "כוח עודף" בהשוואה למצב ששרר קודם לכן – שמאפשר לו להיות הגורם המכריע היחיד בעניין זה.
190. תכלית מוצהרת נוספת היא הסדרת מערכת היחסים שבין השר לבין המשטרה "ברוח" מסקנות הוועדות הציבוריות שדנו בסוגיות אלה. כפי שהובהר לעיל, השר נושא תפקיד חשוב במערכת "האיזונים והבלמים" שנוגעת לעבודת המשטרה, כמי שנושא באחריות כלפי הציבור לגבי אופן תפקודה. כפי שצוין באחת הפרשות: "[]השר לביטחון פנים אחראי מטעם הממשלה כלפי הציבור לגבי כל תפקידיה של משטרת ישראל" (עניין התנועה לאיכות השלטון, בעמ' 943). אכן, השר הוא נציגה של הממשלה – אשר נהנית מאמון הכנסת, וחלק מתפקידו הוא פיקוח ועיצוב המדיניות העקרונית שלפיה תפעל המשטרה. אחד מתפקידיה היסודיים של המשטרה הוא בתחום החקירות הפליליות. בהתאם, סבורני כי תכלית של מתן אפשרות לשר לממש את תפקידו ואחריותו כלפי הציבור, גם בתחום החקירות, היא תכלית ראויה. היא מתיישבת עם הרעיון הדמוקרטי ומקדמת אותו.
191. ואולם, מעל דיוננו מרחפת השאלה האם ביסוד התיקון עמדה גם תכלית אחרת, והיא להעמיק את מעורבותו של השר בפעילות המשטרה, באופן שעלול לערער את יסודותיה המקצועיים והענייניים. שאלה נכבדה זו מתעוררת ביחס להוראות התיקון בכללותן, ואולם מאחר שמצאנו כי קיים מתווה פרשני למרביתן, נתמקד בהקשר זה אך בסעיף 8ד. אף שהתומכים בהוספת סעיף זה הפנו באופן חוזר ונשנה להמלצת ועדת צדוק בעניין זה, ואף כי נוסחו הועתק הלכה למעשה מהמלצותיה – המחוקק בחר לסטות מנוסח ההצעה, ולקבוע כי חלף חובת היוועצות עם היועץ המשפטי לממשלה עליה המליצה, השר יחוב בחובת "שמיעה" בלבד. הכנסת טענה בפשטות כי הסעיף מעגן את המלצת ועדת צדוק, מבלי להתייחס לשוני האמור. לעומת זאת, חבר הכנסת בן גביר ציין בדיוני הוועדה כי:
"אני חייב לומר שהמושג התייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה בענייני חקירות קצת מטריד אותי, משום שלצערי, התפיסה של היועץ המשפטי לממשלה היום – ואני לא דווקא מאשים את היועצת הזאת, זו התפיסה במשרד המשפטים – שהתייעצות הופכת להיות בהרבה מאוד מקרים קבלת הוראה. אני מאלה שחושבים, ולדעתי, כך גם רוב חברי הכנסת כאן, גם אלה שלא מודים בכך, שעם כל הכבוד וההערכה לפקידי הציבור, למשנים ליועמ"שית, ליועמ"שית עצמה – ויש לי הערכה, הם אנשי ציבור, משקיעים שעות, ימים, לילות. אבל אני סובר שבסוף ההחלטה צריכה להיות של הדרג שנבחר" (הפרוטוקול מיום 14.12.2022, בעמ' 27).
בשונה מעמדתו בהליך החקיקה, במסגרת תצהיר התשובה ציין השר כי: "מדובר בהבדל חסר משמעות אמיתית, מה גם שהמלצות ועדת צדוק לא ניחנו בכל מימד של קדושה" (סעיף 160 לתצהיר התשובה מטעם השר). אף כי מדברים אלה משתמע כי לשיטת השר אין שוני משמעותי בין המונחים – ברי כי הדבר לא עולה מנוסח החוק. כידוע, הליך היוועצות פורמלי הוא הליך מינהלי, אשר כפוף למכלול ההלכות לעניין חובותיה של רשות מינהלית בהקשר זה. הבחירה המכוונת לנקוט במונח "שמיעה" חושפת כי תכליתו של התיקון לסטות מקיומן של חובות אלה, ולהרחיב את השפעתו של השר על תחום החקירות, אף מעבר למשקל שוועדת צדוק חשבה שראוי לתת לו. בכך יש להעיד לכאורה על כך שתכלית החקיקה היא להסיט את האיזון בין הגורמים המקצועיים שאמונים על מערכת אכיפת הדין לבין סמכויות השר.
192. נוכח האמור, מתעורר ספק לא מבוטלים בשאלה אם ביסוד סעיף 8ד ניצבת גם תכלית אחרת מהתכלית המוצהרת. ואולם, איני רואה לטעת מסמרות בשאלה זו, בהינתן שבבסיס ההסדר מצויה גם תכלית ראויה, ובשים לב למסקנתי במישור המידתיות. לפיכך, מוכן אני להניח לצורך הדיון כי התיקון מקיים את דרישת התכלית הראויה.
מידתיות
193. בשלב זה אפנה לשאלה האם הפגיעה עומדת במבחני המידתיות, קרי – האם היא אינה עולה על הנדרש. מבחן המידתיות "נועד למנוע פגיעה יתרה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להיגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"ץ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1, 12 (1996)). כידוע, מבחן זה מתבסס על שלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונלי; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן המידתיות "במובן הצר" (ראו, מני רבים: בג"ץ 6942/19 צ'באנו נ' שר הפנים, פסקה 54 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (12.7.2023); עניין עיריית סלואד, פסקה 88; בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 53 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור [פורסם בנבו] (12.9.2017)).
194. מבחן הקשר הרציונלי מתמקד בשאלה האם בכוחו של האמצעי שנבחר בחוק כדי להגשים את המטרה שביסודו (בג"ץ 4343/19 כן לזקן נ' כנסת ישראל, פסקה 5 לפסק דיני [פורסם בנבו] (16.3.2022) (להלן: עניין כן לזקן); בג"ץ 6427/02, בעמ' 707-706; עניין המרכז האקדמי, בעמ' 622; עניין אורון, בעמ' 666-665) דומה כי אין חולק שמבחן זה מתקיים בענייננו. תכליתו של סעיף 8ד היא מתן אפשרות לשר לממש את אחריותו המיניסטריאלית כממונה על המשטרה. ברי כי הקניית סמכות לשר להתוות מדיניות בתחום החקירות הפליליות, יש בה כדי לקיים מבחן זה.
195. מכאן לבחינה אם קיים אמצעי שפגיעתו פחותה, והוא מגשים את תכליות ההסדר באותה המידה או במידה דומה (בג"ץ 7146/12 אדם נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(2) 717, 806 (2013); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385 (1997)). סבורני כי יישום מבחן זה בענייננו מגלה קושי לא מבוטל, נוכח קיומן של חלופות חקיקתיות שיש בהן לאפשר התווית מדיניות בתחום זה, תוך הבטחת ההלימה בין מדיניות החקירה לבין מדיניות העמדה לדין. לצד האמור, חלופות אלה לא יגשימו במידה דומה את התכלית של מימוש תפקידו של השר, מאחר שחלופות אלה מעניקות לעמדתו משקל מופחת בהשוואה לזו שמוסדרת בסעיף 8ד.
196. להבדיל מהאמור לעיל ביחס לשני מבחני המידתיות הראשונים, סבורני כי ההסדר לא צולח את מבחן המשנה השלישי – מבחן המידתיות במובן הצר. לפי מבחן זה, נדרש כי יתקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח לציבור מהגשמת תכליותיו של החוק לבין הפגיעה בזכויות אדם הנלווית לו (עניין איתן, פסקה 160 לפסק דיני; בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786, 797-796 (2003); בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 270 (1999)). במסגרת זאת יש לבחון האם הפגיעה בזכויות החשוד שקולה לתועלת המושגת כתוצאה מהקניית סמכות לשר בתחום זה. להבדיל ממבחן המשנה השני, במסגרת מבחן זה יש לשקול גם חלופות אשר מגשימות את התכליות אותן החוק מבקש להגשים, אף אם במידה פחותה (עניין כן לזקן, פסקה 12 לפסק דיני; עניין עדאלה, בעמ' 265-264).
197. לעמדתי, כפי שכבר הוסבר, עוצמת הפגיעה בזכויות החשוד במקרה דנן היא גבוהה. אין חולק כי הפיכתו של אדם לחשוד במסגרת חקירה פלילית גורמת לפגיעה קשה בזכויותיו במישורים שונים. בין היתר, הוא חשוף לאפשרות של מעצר מאחורי סורג ובריח, תוך שלילת חירותו וחופש התנועה שלו; היא מחייבת את הפרט לחשוף פרטים שבליבת צנעת הפרט אשר נוגעים לחייו האישיים, תוך פגיעה קשה בפרטיותו; היא מאפשרת למדינה לחפש בכליו ובחפציו; היא פוגעת פגיעה אנושה בשמו הטוב ובכבודו, פגיעה שאינה תחומה לשלב החקירה, ואף עשויה ללוות אותו בשארית חייו.
198. קיומו של פער מובנה בין מדיניות המשטרה בעניין חקירות פליליות לבין מדיניות העמדה לדין יוצרת קטגוריה של מצבים, שבהם אין מתאם בין מדיניות החקירה למדיניות התביעה, בגדרה מתאפשרת פגיעה ניכרת בזכויותיו של אדם, כאשר פגיעה זו נעשית ללא כל תכלית. משמעות הדבר היא שאדם עלול למצוא עצמו נתון לחקירה פלילית מקיפה ופולשנית, בעוד שמלכתחילה אין כל כוונה להעמידו לדין. כפי שצוין לעיל, במצב דברים זה הנחקר הופך ל"אובייקט" של הליך חסר תוחלת. מצב דברים זה אף אינו עולה בקנה אחד עם יעדו העיקרי של ההליך הפלילי: ענישתם של האשמים וזיכוי חפים מפשע. אל מול פגיעה משמעותית זו, ניצבת התכלית של מתן אפשרות לשר לממש את אחריותו המיניסטריאלית. הגם שאין להקל ראש בתועלת זו, ברי כי ישנה אפשרות לעצב הסדר שבמסגרתו מוקנית סמכות לשר לממש את אחריותו המיניסטריאלית כממונה על המשטרה, באופן שמונע מצב של חקירה שמתקיימת ללא כל צורך. כאמור, בשונה ממבחן המידתיות השני, אשר בוחן כאמור אמצעי שמידת יעילותו דומה, סבורני כי בגדר האיזון שנערך במסגרת מבחן המשנה השלישי, אף אם הסדרים מסוג זה לא יגשימו את התכלית במידה דומה, אין בכך כדי להצדיק את הפגיעה בזכויות הטמונה בהסדר.
הסעד
199. הנה כי כן, סעיף 8ד פוגע בזכויותיו החוקתיות של החשוד, והוא אינו צולח את פסקת ההגבלה. משאלה הם פני הדברים, אין מנוס מהמסקנה כי הוא אינו חוקתי. במישור הסעד, כפי שפורט לעיל, לשיטתי לא ניתן למצוא מתווה של פרשנות מקיימת שיש בו ליישב את הפגיעה הטמונה בסעיף 8ד עם זכויות החשוד. נוכח האמור, סבורני כי אין מנוס מלהכריז על בטלותו של הסעיף.
אחר הדברים האלה
200. לאחר כתיבת הדברים, עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט נ' סולברג ואבקש לשוב ולהדגיש את עמדתי ביחס לטענה לפגיעה בזכויות חוקתיות. חברי מציין כי לשיטתי, התיקון מוליך לפגיעה בזכויות אדם מאחר שהתיקון "מעלה את ההסתברות" לפגיעה יתרה בזכויות המושפעות מהפעלת סמכויותיה של המשטרה (פסקה 16 לחוות דעתו). אני מבקש להדגיש כי על אף שסברתי כי התיקון אינו חף מקשיים, הבהרתי כי המענה לקשיים אלה מצוי במישור הפרשני, באופן שיש בו לייתר את המהלך החוקתי (וראו: פסקה 124 לחוות דעתי). הסעיף היחיד שבו מצאתי כי לא ניתן להימנע ממסקנה שיש בו פגיעה בזכויות אדם – הוא סעיף 8ד.
201. אציין בנוסף, כי עמדתי העקרונית בנוגע להשפעת מערכת היחסים בין המשטרה לבין הדרג המיניסטריאלי על זכויות אדם אינה מתמקדת ב"פוטנציאל הפגיעה" כתוצאה מהאפשרות לשימוש לרעה בסמכויות המשטרה. כפי שציינתי בחוות דעתי, הסרת המנגנונים המבטיחים את עצמאות המשטרה והגדלת המעורבות הבלתי מבוקרת של הדרג המיניסטריאלי פוגעת בלגיטימיות של הפגיעה בזכויות אדם שמושפעות מסמכויות המשטרה. קביעה זו מתכתבת במישרין עם קביעות בית המשפט בעניין המרכז האקדמי, שם הבהיר בית המשפט כי עצם הפגיעה בתנאים שמקנים לגיטימציה לעונש המאסר, יש בה כדי להוליך לפגיעה עצמאית ומובחנת בזכות לחירות (וראו: פסקאות 108-105 לחוות דעתי). זאת, גם כאשר הפגיעה בזכויות אדם שמתרחשת בפועל בין כתליו של בית סוהר בניהול פרטי, זהה לפגיעה שבזכויות אדם בבית סוהר בניהולה של המדינה (וראו: שם, בעמ' 612-611). שלישית, באשר לפגיעה בכבוד האדם, עמדתי אינה נשענת על תחושות סובייקטיביות של השפלה, אלא על המשמעות "הערכית והסמלית" (והשוו: שם, בעמ' 615) של הפעלת סמכויות המשטרה, במצב הדברים שבו עצמאותה נפגעת באופן ניכר.
סוף דבר
202. משטרת ישראל מופקדת על מימושן של הסמכויות השלטוניות הגרעיניות שנתונות לשלטון במדינה דמוקרטית: אכיפת הדין הפלילי והשמירה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור. אין חולק כי סמכויות אלה כרוכות מעצם טיבן בפגיעה קשה בזכויות אדם. פגיעה זו היא תוצאה בלתי נמנעת של האחריות הכבדה והמורכבת אשר מוטלת על כתפיה של המשטרה. ואולם, ההצדקה והלגיטימיות של הפגיעה בזכויותיו של הפרט בידי המשטרה, מותנית בקיומם של סייגים ותנאים שיש בהם לרסן את הכוח שנתון בידיה. בהתאם, שאלת דמותה וצביונה של משטרת ישראל, ובתוך כך טיבה של מערכת היחסים בין המשטרה לבין השר הממונה עליה והאיזון בין הפעלת הסמכויות על ידי גורמים אלה, יש בהם להשליך באופן ישיר על זכויות האדם.
203. נוכח האמור, התפיסה ארוכת השנים שהושרשה היטב בשיטתנו המשפטית היא כי מצד אחד, השר הממונה נושא בחובה לפקח על עבודת המשטרה ולהתוות את מדיניותה העקרונית; וכי מן העבר השני בעת הפעלת סמכויותיה על המשטרה לפעול באופן עצמאי וממלכתי, בהתאם לשיקולים מקצועיים בלבד, באופן בלתי תלוי ובלתי מוטה. עקרונות אלה לא עוגנו בחקיקה, אך הם באו לידי ביטוי הן בהמלצותיהן של הוועדות הציבוריות שנדרשו לכך לאורך השנים, הן בעמדתו העקבית של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה.
204. עקרונות אלה נועדו למנוע ניצול לרעה של הכוח העצום שנתון בידי המשטרה, ולהבטיח כי משטרת ישראל תמלא את תפקידה כמשטרה של מדינת ישראל, ולא של ממשלת ישראל. חובתה של המשטרה נתונה לאזרחי המדינה כולם – וזאת ללא קשר לשיוכם הלאומי או הדתי, לאמונות השונות שבהם הם מחזיקים, ולשיוכם הפוליטי. אכן, משטרה "מטעם", אשר מפעילה את סמכויותיה בצורה בררנית ונתונה ללחצים חיצוניים, היא משטרה אשר תאבד את הלגיטימציה הנתונה לה להפעלת הכוח.
205. תיקון מס' 37, שניצב במוקד העתירות שלפנינו, הסדיר לראשונה בגדרה של חקיקה ראשית את מערכת היחסים שבין הדרג המיניסטריאלי לבין המשטרה. התיקון התמקד אך באותם הסדרים שנוגעים למעורבות השר בעבודת המשטרה, מבלי שעוגנו מנגנונים מאזנים כלשהם אשר הם תנאי לשם הבטחת ההגנה על זכויות אדם. עמידה על מכלול הוראות התיקון עשויה ללמד כי הוא יוצר העדפה מובנית של עקרונות הנוגעים לסמכויות השר, על פני העקרונות שנוגעים לעצמאות המשטרה, באופן שהסיט את נקודת האיזון שהייתה קיימת עובר לתיקון, תוך פגיעה בדמותה ובמסגרת פעולתה המקובלת של המשטרה. נוכח האמור, העותרים לפנינו ביקשו כי נורה על ביטולו של התיקון כולו, אך בחינת פרשנותו של התיקון העלתה כי קיים מתווה פרשני שמאפשר להימנע מביטולן של מרבית הוראות התיקון.
206. בגדרו של מתווה זה, מצאנו כי התיקון לא גרע מחובתה של המשטרה לפעול באופן עצמאי, מקצועי, ממלכתי ובלתי תלוי. בנוסף, מצאנו כי למרות שסעיף 8ב, הקובע כי המשטרה נתונה למרות הממשלה, הועתק מחוק-יסוד: הצבא, לא ניתן להשוות בין שני ההסדרים החוקיים בשל ההבדלים המהותיים ביניהם. סעיף 8ב לא משנה אפוא את מערכת היחסים בין הממשלה לבין המשטרה. המשטרה, אשר מפעילה שיקול דעת מקצועי ועצמאי באכיפת החוק, אינה מהווה זרוע ביצועית ישירה של הממשלה. כמו כן, מצאנו כי סמכות השר להתוות מדיניות לפי סעיף 8ג(א) תפורש כך שהיא כוללת חובת היוועצות עם המפכ"ל; וכאשר מדובר בקביעת מדיניות בתחום ההפגנות, חובה זו תכלול גם היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה, והכל בכפוף לאמות המידה המפורטות שנקבעו בפסיקה בהקשר זה. בנוסף, תנאי לתוקפה של מדיניות זו היא פרסומה מבעוד מועד, בהתאם לחובת הפרסום שבסעיף 8ג(ב). כמו כן, יש לפרש את סעיף 9 באופן שאינו גורע מחובתו של המפכ"ל להפעיל שיקול דעת עצמאי, לקבוע מדיניות ארגונית ומבצעית למשטרה, ולהיות אמון על אופן יישום המדיניות בשטח ועל פרטי הביצוע האופרטיביים. לצד זאת, מצאנו כי אין מנוס מלהורות על בטלות סעיף 8ד לפקודה, שעניינו בסמכות השר להתוות מדיניות בתחום החקירות הפליליות. כך אציע לחבריי לקבוע.