אלכס שטיין
שופט
השופט נעם סולברג:
1. החוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37), התשפ"ג-2022 (להלן: התיקון), עוסק באחת מהסוגיות הרגישות והמורכבות ביותר שבליבת כל משטר דמוקרטי – נקודת האיזון שבין סמכותו של השר האמוּן על המשטרה לממש את אחריותו המיניסטריאלית כלפיה, לבין מידת העצמאות המוקנית למשטרה בהפעלת סמכויותיה.
2. על הכף – שיקולים כבדי משקל. מחד גיסא, במדינות דמוקרטיות מקובל כי כל גופי הביטחון – בהם המשטרה – כפופים למרות הממשלה הנבחרת, ובתוך כך, לשר האמון על פעילותם. לכפיפות זו שני היבטים: במישור החיובי, היא מבטאת את העקרון הדמוקרטי הבסיסי, שלפיו הממשלה רשאית – שמא אף חייבת – לפעול למימוש המדיניות שלשם קידומה נבחרה, כמו גם את האחריות שבה נושאים נבחרי הציבור כלפי אזרחי המדינה; במישור השלילי, הכפיפות מאפשרת פיקוח ציבורי על פעולתם של אותם גופים, במטרה להבטיח כי הם מממשים את יעודם, פועלים לטובת אזרחי המדינה, ונמנעים משימוש לרעה בכוח הרב שניתן להם. מאידך גיסא, בכל הנוגע לפעילות המשטרה, מקובל במדינות הים הדמוקרטיות כי כפיפות זו מוגבלת, כך שלמשטרה נתונה, ככלל, עצמאות בהפעלת סמכויותיה. הטעם לכך, הוא הרצון להבטיח כי בביצוע תפקידיה העיקריים – קרי, שמירה על הסדר הציבורי ואכיפת החוק – תפעל המשטרה כשלנגד עיניה ניצב הדין, והוא בלבד; ומן הצד השני, להבטיח כי במסגרת הפעלת סמכויותיה, בדגש על הפעלת הכוח כלפי אזרחי המדינה, לא יתערבו שיקולים שאינם ממין העניין, ובפרט – שיקולים פוליטיים.
3. הגם שאופן היישׂוּם משתנה בין מדינה למדינה, במישור העקרוני, נקודת האיזון שנקבעה במרבית הדמוקרטיות המודרניות, היא כזו שבגדרה נתונה לשר הרלבנטי סמכות לקבוע למשטרה הנחיות כלליות, ולשרטט את המדיניות שלאורה תפעל (למצער בתחומים מסוימים); ובה בעת, מובטחת במסגרתה עצמאות המשטרה בפעילותה האופרטיבית, כך שאותו שר אינו רשאי להתערב במקרים פרטניים (ראו למשל: דוח הוועדה הציבורית לחוק משטרה חדש 47-45 (1999) (להלן: דוח ועדת צדוק); לגבי אוסטרליה, ניו-זילנד וקנדה, ראו: ישי לקס "חקיקה המסדירה את סמכויותיו הכלליות של השר הממונה על המשטרה" (מרכז המחקר והמידע של הכנסת, 18.12.2022); בנוגע לאיחוד האירופי, ראו: Council of Europe, European Code of Police Ethics, Recommendation Rec (2001) and explanatory memorandum, Recommendation 15 (2002); Kevin Carty “Guidebook on Democratic Policing”, in ORGANIZATION FOR SECURITY AND COOPERATION IN EUROPE 32 (2008). לגבי אנגליה וויילס, ראו:THE POLICING PROTOCOL ORDER 2011). עיון בפסיקה שעסקה בסוגיה זו, בדוחות הוועדות הציבוריות שהתמקדו בכך, ובהנחיות היועצת המשפטית לממשלה שנדרשו לעניין (ראו את הסקירה המקיפה בחוות הדעת של חברי מ"מ הנשיא (בדימ'), ע' פוגלמן, ואת מגוון האסמכתאות שם), מלמד כי במחוזותינו – חרף העובדה שככלל, היחסים בין השר לבין המשטרה לא הוסדרו בחקיקה – נקבעה נקודת איזון דומה. כך, המקובל היה שהשר רשאי לקבוע מדיניות כללית למשטרה ולפקח על פעולותיה, אולם הוא אינו בגדר 'מפכ"ל על', ואל לוֹ לפגוע בעצמאות המשטרה ולהתערב בשיקול דעתה המקצועי, בפרט בכל הנוגע להפעלת סמכויותיה האופרטיביות במקרים קונקרטיים (ראו למשל: בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה, פ"ד נז 817, 920-919, 944-943 (2003); בג"ץ 8910/22 פטרושקה נ' ח"כ בנימין נתניהו, פסקה 31 [פורסם בנבו] (21.2.2024); דן ביין "העקרונות הכלליים לפעילות המשטרה באכיפת החוק בישראל – ההיבט המשפטי" פלילים ב 133, 153-148 (1991) (להלן: ביין); עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור: זכויות אדם וסמכויות משטרה 101-98 (2018)).
4. השאלה המונחת לפִתחנו היא אם התיקון – שביקש להסדיר את מערכת היחסים שבין השר לבין המשטרה – שינה את האיזון הנורמטיבי הנוהג; וככל שהתשובה על כך תהא בחיוב, האם שינוי זה טומן בחובו פגם במישור החוקתי, כזה שיש בו כדי להצדיק מתן סעד. בפתח הדברים אזכיר את נקודת המוצא, שהיא בבחינת מושכלות ראשונים: "הבחינה החוקתית אינה מתמודדת עם השאלה אם החוק הוא ראוי, טוב, יעיל ומוצדק. היא מתמודדת עם השאלה אם החוק הוא חוקתי" (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 550 (2005); ראו גם: בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 386 (1997)). אכן, "ביקורת שיפוטית חוקתית על מעשה החקיקה תֵעשה 'בזהירות ובריסון ותוך הימנעות מעיצוב מחדש של המדיניות שנבחרה על ידי המחוקק'" (בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת, פסקה 43 לחוות-דעתי [פורסם בנבו] (8.7.2021) (להלן: עניין עדאלה)).
5. חברי מ"מ הנשיא (בדימ') סבור כי מרבית סעיפי התיקון מעוררים קושי, אולם ניתן לפרשם פרשנות מקיימת; זאת, למעט סעיף 8ד, שאותו ראה חברי לפסול. חברי השופט שטיין, מנגד, סבור כי התיקון, ככלל, אינו מעורר כל קושי. כפי שאפרט להלן, עמדתי שונה קמעא משל חברַי; אצעד אפוא בדרך האמצע. מחד גיסא, סבורני כי התיקון אכן עשוי לעורר קשיים מסוימים; חששות קיימים. לצד זאת, סבורני כי קיימת אפשרות ליתן מענה לקשיים אלה במישורים אחרים – הן באמצעות פרשנות הולמת של סעיפי התיקון, הן באמצעות עמידה על כללי המשפט המינהלי בהקשר דנן.
6. טרם אדרש לתיקון, על סעיפיו – הערה מקדימה. עסקינן, כפי שציינתי, בעתירות חוקתיות; עלינו לבחון את החוק המונח לפנינו, ככל הניתן, במבט צלול, צופה פני-עתיד רחוק. אין חולק, כי מהלך האירועים מאז הוגשו העתירות – בכלל זאת, המקרים שנדונו במסגרת הבקשות לצווי ביניים שהוגשו לאורך ההליך – אינו מקל על המלאכה. רוחם שורה על הניתוח של חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'); אולי אף ראוי שכך. ואולם, הגבול דק; עלינו לשמור על המצפן, ולהבחין הבחן היטב בין טענות הנוגעות לחוקתיות החוק כשלעצמו, לבין טענות שעניינן ביישׂוּמים פסולים – מסתברים יותר או פחות – מנוגדים לחוק, של סעיפי התיקון השונים (על מורכבותה של הבחנה זו, והשלכותיה על הניתוח החוקתי, ראו למשל: אריאל בנדור "בשלות ועוד" משפטים על אתר ח 33 (2018); רונן פוליאק "בשלות יחסית: ביקורת שיפוטית חוקתית יישומית או מופשטת" עיוני משפט לז 45 (2014)). לפי השיטה הנוהגת, השגות על אלה האחרונים מקומן, ככלל, במחוזות המשפט המינהלי; להבדיל, על מנת לקבל סעד חוקתי, יש להצביע על בעייתיות הגלומה בדבר החקיקה עצמו. לשון אחר, נדרש כי יתקיים מעין קשר סיבתי בין אותם יִשׂוּמים פסולים, לבין דבר החקיקה הנבחן. בכך אתמקד; חרף האתגר, זוהי חובתנו. אגש אפוא אל המלאכה, עקב בצד אגודל. אפתח בנקודות שלגביהן מסכים אני עם חברי, ומשם אמשיך לסלעי המחלוקת.
הליך החקיקה
7. ראשית, הערה מקדמית לגבי הליך החקיקה. כזכור, טענות העותרים לגבי ההליך הוצאו מגדרי הצו על-תנאי, ועל כן, שאלת תקינות ההליך אינה מונחת עוד לפִתחנו. זאת ועוד, נראה כי קשה לטעון שכלל לא ניתנה לחברי הכנסת אפשרות לגבש עמדה מוּשׂכּלת לגבי הצעת החוק, ומשכך, בהתאם למבחנים המקובלים לגבי ביקורת שיפוטית על הליכי חקיקה, אין עסקינן בפגיעה קשה בעקרון ההשתתפות, כזו המקימה פגם היורד לשורש ההליך (ראו באופן כללי: בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (6.8.2017), בפרט בפסקאות 59, 81-79 לפסק-דיני). עם זאת, כבר באותו עניין ציינתי, כי "בבואנו לבחון אם אמנם ניתנה לחברי הכנסת האפשרות לקיים דיון כדבעי", עלינו לבחון, בין היתר, את "משך הדיון, והאם היה מידתי ביחס לאורכה של הצעת החוק, למורכבותה, ולהיקף השלכותיה"; וכן לבחון את "פרק הזמן [שחלף] מעת העברת הצעת החוק, ולמצער עיקרי הסדריה או מרביתם, לעיון חברי הכנסת, עד למועד הדיון". כמו כן ציינתי, כי "הצעת חוק יחודית ומורכבת, ראויה לדיון בנפרד מנושאים אחרים, לעיתים בוועדה רלבנטית מקרב ועדות הכנסת, באופן שיאפשר את שקילתה בכובד הראש ההולם" (שם, פסקה 80).
8. בענייננו, אף אם לא נפל בהליך החקיקה פגם בעוצמה המצדיקה התערבות, הרי שההליך שבו נחקק התיקון רחוק מלהיות מיטבי, 'כרחוק מזרח ממערב'. הגם שאין מדובר בתיקון חוקתי במובן הפורמלי, ברי כי התיקון עוסק בהסדרת סוגיה בעלת חשיבות ורגישות ממדרגה ראשונה, כזו הנוגעת לעקרונות יסוד של המשטר הדמוקרטי. 15 ימים בלבד חלפו למן הנחת הצעת החוק על שולחן הכנסת לדיון מוקדם (ביום 12.12.2022), ועד להצבעה על החוק בקריאה שניה ושלישית (יום 27.12.2022). משאלה הם פני הדברים, ברי כי הדיון בחוק לא היה מעמיק וממצה דיו; כי לגורמי המקצוע לא ניתן פרק זמן הולם להיערך לדיונים, ולבסס תשתית עובדתית ומשפטית כדבעי; וכי הדיון הציבורי בסוגיה לא הגיע לכדי מיצוי. כל אלה, הקשו – שמא אף מעבר לכך – על חברי הכנסת להעמיק חקר, להביא בחשבון את כלל השיקולים הרלבנטיים, ולהוציא תחת ידם חוק מיטבי. בהינתן חשיבות הסוגיה שבה עסקינן, ראוי היה כי ההליך היה מתנהל בדרך שונה; ואידך זיל גמור.
סעיפי התיקון – הערות ראשונות
9. אפנה כעת להתייחס לתיקון גופו. אשר להעדר עיגון לעקרון הממלכתיות ועצמאות המשטרה, מסכים אני עם חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), כי אין בעובדה שעקרון זה לא זכה לביטוי מפורש בתיקון, כדי לגרוע מתוקפו וממעמדו; אדגיש, כי הן הכנסת, הן השר לביטחון לאומי (להלן: השר), לא חלקו על כך, ואף הביעו במפורש עמדה זו. זאת ועוד, כפי שציין חברי, הגם שהעדרו של עקרון זה מנוסח התיקון אינו בבחינת 'תקלה', אין כל עדות לכך שכוונת המחוקק היתה לגרוע ממנו, או לערער על תוקפו; מה גם, שיש ממש בטענת הכנסת, שלפיה בין אם עקרון זה עוגן במפורש, בין אם לאו – מדובר בחובה שהיא בבחינת 'מובן מאליו'. כך, על דרך האנלוגיה, ובכפוף לשינויים המחויבים, גם חוק-יסוד: הצבא אינו כולל עיגון לעקרון זה, אולם נדמה כי אין חולק על כך שלא יעלה על הדעת כי צה"ל רשאי לפעול באופן לא ממלכתי, או לקדם אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים. אשר על כן, ובשים לב לחשיבותו של עקרון זה – בבחינת תנאי הכרחי – להבטחת שימוש ראוי בסמכויות המשטרה, ולכך שהפעלת הכוח מצדה תהא לגיטימית, סבורני כי אף אם מוטב היה אילו נכלל בתיקון סעיף כאמור (השוו: סעיף 4(ג) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002) – עקרון הממלכתיות ועצמאות המשטרה שריר וקיים; התיקון אינו פוגע אפוא בתוקפו ובמעמדו. "מַה שֶּׁהָיָה הוּא שֶׁיִּהְיֶה וּמַה שֶׁנַּעֲשָׂה הוּא שֶׁיֵּעָשֶׂה וְאֵין כָּל חָדָשׁ תַּחַת הַשָּׁמֶשׁ" (קהלת א, ט).
10. גם באשר לסעיף 8ב, הקובע את כפיפות משטרת ישראל למרות הממשלה, ומורה כי "השר ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה" – מסכים אני עם דברי חברי. אכן, מחד גיסא, "כפיפות זרועות הביטחון השונות למרותה של הממשלה הנבחרת הייתה מאז ומתמיד אחד ממאפייניה הבולטים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית מודרנית, וזהו אחד מעקרונות היסוד החוקתיים העומדים בבסיס שיטת המשטר בישראל" (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פסקה 24 [פורסם בנבו] (19.11.2009) (להלן: עניין המרכז האקדמי)); מאידך גיסא, כפי שפירט חברי, קיימים הבדלים מהותיים, יסודיים, בין המשטרה לבין הצבא. הבדלים אלה בייעוד של כל אחד מן הגופים, כמו גם החשיבות המיוחדת הנודעת לעצמאותה המקצועית של המשטרה, ולכך שבהפעלת סמכויותיה תהיה נתונה למרות החוק בלבד, מחייבים את המסקנה שלפיה מערכת היחסים של גופים אלה עם הממשלה, אף לאחר התיקון – אינה זהה. אין מקום אפוא להתערבות בסעיף זה.
11. בכל הנוגע לסעיף 9, שנוסחו הקודם היה: "המפקח הכללי יפקח על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה ועל הפעלתה, ויהיה אחראי להשגחה על כל ההוצאות הכרוכות בה ולאפסניה שברשותה", ואשר בעקבות התיקון התווספה לו הסיפא: "והכול בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד" – דעתי כדעתו של חברי; מקובלת עלי, ככלל, גם דרך הילוכו. אכן, סעיף זה, גם בנוסחו שלאחר התיקון, אינו גורע מחובתו של המפכ"ל – המתקיימת לצד החובה להביא בחשבון את המדיניות הכללית שהתווה השר – להפעיל שיקול דעת עצמאי במסגרת הפעלת סמכויותיו.
12. למעשה, סבורני כי מסקנה זו מתחייבת גם מכללי המשפט המינהלי, הנקוטים עמנו מימים-ימימה. עוד בימי בראשית של המשפט הישראלי, נקבע כי מקום שבו הקנה המחוקק במפורש לרשות סמכות הכרוכה בהפעלת שיקול דעת, חייבת אותה 'רשות מוסמכת' להשתמש בסמכות לפי שיקול דעתה העצמאי, שאינו כפוף להוראות מחייבות מצד הממונים עליה: "אם חוק מעניק כוח ידוע למוסד או לרשות מיוחדת ומוסר לו את הסמכות להשתמש בכוח זה לפי שיקול דעתו, הרי על המוסד או על הפקיד לפעול בהתאם לזה ועל כל פנים אינו מחויב להישמע להוראותיו של מישהו אחר, כי הרי החוק מוסר לו – ולא לאחרים – את הכוח לפעול לפי שיקול הדעת" (בג"ץ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות, פ"ד ד 319, 323 (1950)). אמנם, הלכה זו רוככה בחלוף השנים, כך שנקבע למשל, כי הרשות המוסמכת רשאית להתחשב במדיניות שנקבעה על-ידי גורם ממונה (לביקורות על ההלכה, ראו למשל: ברוך ברכה משפט מינהלי 67-64 (תשנ"ו) (להלן: ברכה); אריאל בנדור "משפט מינהלי מול המציאות" מחקרי משפט טו 365, 371-369 (2000); יצחק זמיר הסמכות המינהלית – כרך ב' 945-941 (2011) (להלן: זמיר)); עם זאת, הכלל הנוהג עודנו מגן על עצמאות שיקול הדעת של הרשות המוסמכת, ועל כך שבכפוף להוראות החוק שתחם את היקף סמכותה, לה נתונה ההחלטה הסופית (ראו למשל: דפנה ברק-ארז משפט מנהלי 168-160 (2010) (להלן: ברק-ארז); רע"א 4696/19 פלונית נ' קצין התגמולים, פסקה 17 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (12.12.2019)). אדגיש, כי עמידתו של הכלל בתוקפו אינה נובעת אך מהיותו 'מורשת קדמונים'; יסודה בהגיון הדברים ובטעמם: "לא ניתן לשנות את העיקרון הזה משום שהוא נובע אינהרנטית מעקרון חלוקת הסמכויות במשפט המינהלי. היינו, הרעיון של עצמאות שיקול הדעת מוטבע בהכרח מעצם הענקת הסמכות המינהלית לרשות כלשהי. משהעניק המחוקק סמכות כלשהי לרשות פלונית, הרי שעצם הענקת הסמכות מחייב הכרה בשיקול הדעת העצמאי של אותה רשות – שאם לא כן, אין היא הרשות המוסמכת" (יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי – כרך א' 558 (2022) (להלן: דותן, ביקורת שיפוטית); ההדגשות במקור – נ' ס').
13. עוד יש מקום להזכיר, כי אף כאשר קובע החוק במפורש כי על הרשות המוסמכת לפעול בהתאם למדיניות שמתווה גורם ממונה, לא 'מתפוגגת' ההלכה המורה על עצמאות שיקול הדעת של הרשות המוסמכת, אלא שאותה רשות נדרשת להתחשב במדיניות שהוגדרה, ולהפעיל את שיקול דעתה העצמאי בגדריה; זאת, אלא אם קיימת הצדקה לסטות מאותה מדיניות במקרה קונקרטי (ראו למשל: ברכה, עמוד 88). ברי אפוא, כי אלה הם פני הדברים גם בכל הנוגע להוראות התיקון שבו עסקינן.
14. יתר על כן, וחשוב במיוחד לענייננו; קיימים הקשרים שבהם לביקורות שנמתחו על הכלל רלבנטיות פחוּתה, ושלגביהם תחולת ההלכה לא צומצמה. אותם הקשרים, הם כאלה שקיימת בהם הצדקה חזקה לקיומו של הכלל. זאת למשל, במקרים שבהם אופיו של התפקיד, 'מיקומה הנורמטיבי' של הרשות המוסמכת, או תכלית החקיקה המסמיכה, תואמים את השאיפה להגן על שיקול דעתה העצמאי של הרשות; ובמקרים שבהם נודעת חשיבות מיוחדת להבטחת פעילותה של הרשות המוסמכת על יסוד שיקולים מקצועיים וענייניים בלבד, ובהתאם לכך, ליצירת חיִץ בינה לבין השר הממונה עליה (ראו למשל: דותן, ביקורת שיפוטית, עמוד 556; זמיר, עמודים 944, 949). ברי, כי הנדון דידן בא בקהל אותם מקרים, שבהם ישנה הצדקה מיוחדת לכלל בדבר עצמאות שיקול הדעת של הרשות המוסמכת, שכן קיימת "חשיבות רבה בהבטחת עצמאותו ואי תלותו של מפכ"ל המשטרה, העומד בראשה ואמון על הפעלתה לביצוע תפקידיה" (בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 [פורסם בנבו] (12.12.2021)). מן האמור עולה, אם כן, כי גם כללי המשפט המינהלי מלמדים, כי לצד החובה ליתן משקל ראוי למדיניות השר, ולפעול בגדריה, אין בסיפא שנוספה לסעיף 9, כדי לגרוע מחובתו של המפכ"ל להפעיל שיקול דעת עצמאי במסגרת הפעלת סמכויותיו.
15. עד כאן, הערות ראשונות לגבי סעיפי התיקון. כעת, אעבור לדון בסוגיות העיקריות שעל הפרק: קביעותיו העקרוניות של חברי מ"מ הנשיא (בדימ'), לגבי הפגיעה בזכויות חוקתיות הנגרמת כתוצאה מהחשש שהשר ינחה את המשטרה להפעיל את סמכויותיה, בהתבסס על שיקולים פוליטיים; ופרשנות סעיפים 8ג ו-8ד לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: הפקודה). אכּנס אפוא בעובי הקורה; ראשון ראשון, אחרון אחרון.
הטענה לפגיעה בזכויות חוקתיות
16. חברי מ"מ הנשיא (בדימ') – אשר סומך ידיו, ככלל, על עמדת היועצת המשפטית לממשלה – מבסס את עמדתו לגבי הפגיעה בזכויות הנגרמת בהקשר דנן, על שתי קביעות עקרוניות שיסודן, כך לשיטתו, בהלכה שנקבעה בעניין המרכז האקדמי. קביעה אחת, מתוחמת יותר, היא זו ש"פגיעה בעצמאות המשטרה תוך הכפפתה באופן לא מאוזן לדרג המיניסטריאלי", באופן שעלול לפתוח את הדלת לשיקולים זרים, יוצרת פגיעה "מובחנת ועצמאית" בזכות החוקתית לכבוד האדם. קביעה שניה, רחבה יותר, עניינה בסיכון שגלום בתיקון, בכל הנוגע להסטת נקודת האיזון במערכת היחסים שבין השר לבין המשטרה. בהקשר זה סבור חברי, כי הרחבת סמכויות השר אשר נוגעות לעבודת המשטרה, ללא ערובות מספקות לכך שהמשטרה תפעיל את סמכויותיה באופן עצמאי, מקצועי וממלכתי, מעלה חשש לחדירת שיקולים זרים ופוליטיים לעבודה המשטרה; ובהתאם לכך, מעלה את ההסתברות לפגיעה יתרה בזכויות המושפעות מהפעלת סמכויותיה של המשטרה, מה שיוצר, כבר כשלעצמו, פגיעה באותן זכויות.
17. אדגיש תחילה, כי אין חולק על כך שהפעלת סמכויות המשטרה – בדגש על הפעלת כוח כלפי אזרחי המדינה – בהתבסס על שיקולים זרים, בלתי ענייניים, ובכלל זאת – פוליטיים, עשויה לגרום פגיעה קשה מאוד בזכויות חוקתיות. אילו היה התיקון מתיר מצב דברים כאמור, אין זה מן הנמנע כי היה בכך כדי לבסס פגם המצדיק סעד במישור החוקתי. דא עקא, לגבי דידי, פרשנות זהירה של התיקון מגלה כי לא אלה הם פני הדברים בענייננו. לצורך ביסוס והטעמת הדברים, אפנה עתה לדון בקביעותיו העקרוניות של חברי. בהקשר זה אציין, כי בהתחשב בניתוח שאציג בהמשך הדברים, יתכן כי נכון היה להותיר את הדיון בקביעות אלה לעת מצוא. ואולם, משבחר חברי לטעת מסמרות במישור העקרוני, אין מנוס מלהידרש לטענות. אעמוד תחילה על הקשיים שמעוררת כל קביעה בנפרד; בהמשך – אפרט כמה קשיים משותפים לשתיהן.
18. אפתח בטענה לפגיעה עצמאית בזכות לכבוד האדם. אלה דברי חברי בנושא: "פגיעה בעצמאות המשטרה תוך פתיחת פתח להשפעה של שיקולים פוליטיים לא ענייניים על האופן שבו מופעלות סמכויותיה, מעבירה מסר שלפיו הסמכויות הפוגעניות של המשטרה עלולות לשמש לא רק לשם הגשמת האינטרס הציבורי ובמידה המתחייבת לכך, אלא גם לקידום מטרות חיצוניות. כתוצאה מכך, הפרט, שעליו מפעילה המשטרה את סמכויותיה (שמטבען, עשויות להיות פוגעניות), עשוי לחוש כי הוא משמש אמצעי להשגת תכליות זרות. [...] גם במצב דברים ש[בו] המשטרה לא שקלה בפועל שיקולים פוליטיים, עצם האפשרות לחדירתם של שיקולים אלה, עלולה להטיל צל כבד על כל פעולותיה – ובהתאם נפגע גם כבוד האדם" (ההדגשות הוּספו – נ' ס'). אין בידי לקבל קביעה זו. לגבי דידי, לא רק שקביעה זו אינה יכולה להיסמך על עניין המרכז האקדמי, אלא שהיא נוגדת הכרעות מפורשות שניתנו בו. זאת, בשני מובנים חשובים לפחות.
19. ראשית, מקביעה זו עולה, כי עצם התחושה – ויתרה מזאת, העובדה שפרט עשוי לחוש – כי מתקיימת פגיעה מסוימת, יכולה להקים פגיעה בזכות חוקתית. עמדה זו נדחתה במפורש בעניין המרכז האקדמי, שם הובהר כי הפגיעה בכבוד האדם של אסירים בבית סוהר פרטי "איננה פגיעה שמקורה בתחושותיהם הסובייקטיביות של אותם אסירים, אלא פגיעה אובייקטיבית בזכותם החוקתית לכבוד האדם" (שם, פסקה 37 לפסק הדין של הנשיאה ד' ביניש). זאת ועוד, אף אם עשוי אי-מי לחוש כי כבודו נפגע כפועל יוצא ממצב דברים מסוים – ומובן, כי אינני מקל ראש בתחושה כאמור – אין בכך כדי לבסס פגיעה עצמאית בזכות החוקתית לכבוד האדם. כפי שציינתי בעבר, "לא נוכל לקבל את הטענה, שלפיה כל תחושת השפלה סובייקטיבית פוגעת בכבוד האדם" (בג"ץ 6411/16 הוועד הארצי לראשי הרשויות המקומיות נ' כנסת ישראל, פסקה 41 [פורסם בנבו] (19.6.2018) (להלן: עניין הוועד הארצי לראשי הרשויות המקומיות); ראו גם: עניין עדאלה, פסקה 119; אביחי דורפמן "כיבוד האדם והמשפט החוקתי הישראלי" עיוני משפט לו 111, 116-114 (2013) (להלן: דורפמן); דני סטטמן וגדעון ספיר דת ומדינה בישראל: עיון פילוסופי-משפטי פרק 7 (2017); דני סטטמן "מדוע פעולה המיטיבה עם אדם אינה יכולה להפלותו – בזכות פרשנות מצמצמת של המושג הפליה" עיוני משפט מב 239, 260 (2019); מיטל פינטו "מהותו של השוויון המהותי בעקבות עניין פרוז'אנסקי" משפט ועסקים טז 109, 139 (2013)).
20. שנית, קביעתו של חברי משמיעה כי די בכך ש"הסמכויות הפוגעניות של המשטרה עלולות לשמש לא רק לשם הגשמת האינטרס הציבורי ובמידה המתחייבת לכך, אלא גם לקידום מטרות חיצוניות", כדי להעביר מסר חברתי העולה כדי פגיעה בזכות לכבוד האדם. גם לגבי קביעה זו, עניין המרכז האקדמי אינו יכול לשמש משענת איתנה. באותו עניין נקבע – קביעה שעליה מבקש חברי להסתמך בהקשר זה – כי "פגיעה בכבוד האדם תיתכן גם כפגיעה 'עצמאית', וזאת כאשר מעשה מסוים שנעשה או מוסד מסוים שהוקם אינם פוגעים לכשעצמם בזכויות אדם אחרות, אך עצם עשייתם או קיומם מבטא מבחינה חברתית יחס של חוסר כבוד לפרט ולערכו כאדם" (שם, פסקה 38 לפסק הדין של הנשיאה ביניש; ההדגשה הוּספה – נ' ס'). הנה כי כן, ולהבדיל מעמדתו של חברי, הפגיעה העצמאית בזכות לכבוד התבססה בעניין המרכז האקדמי על הפגיעה האינהרנטית הנגרמת מעצם כליאתו של אדם בבית סוהר המנוהל ומופעל על-ידי תאגיד פרטי. בענייננו, לעומת זאת, חברי אינו מבסס את הפגיעה העצמאית בכבוד האדם כתולדה אינהרנטית של עצם מצב הדברים המתואר, כי אם על כך שמצב זה עלול להוביל, פוטנציאלית, להפעלת הסמכויות באופן פסול. המרחק בין עמדה זו לבין שנקבע בעניין המרכז האקדמי – רב מאוד.
21. כעת, אמשיך לקביעתו הנוספת של חברי, שלפיה בהעדר ערובות מספקות למניעת חדירת שיקולים זרים ופוליטיים לעבודת המשטרה, יש בהרחבת סמכויות השר כדי להקים פגיעה עצמאית ומובחנת בכל אותן זכויות הנפגעות ממילא מהפעלת סמכויות המשטרה, כתוצאה מהגדלת ההסתברות, או הפוטנציאל, לכך שייעשה שימוש לרעה בסמכויות אלה. קביעה זו מהדהדת את עמדת השופטת פרוקצ'יה בעניין המרכז האקדמי, שלפיה השיקולים הכלכליים שמהם מוּנע הזכיין הפרטי המפעיל את בית הסוהר, בצירוף העדר אמצעי בקרה והרתעה מספקים ביחס לאופן הפעלת סמכויות הכליאה, מייצרים פוטנציאל לפגיעה נוספת בעוצמה "מהותית, רבת-משקל ומתמשכת" בזכויות האסירים, אשר "נפגעו[ת] בלאו הכי" כתוצאה מן המאסר (פסקה 26 לחוות-דעתה). אכן, האנלוגיה נראית ברורה. דא עקא, דעת הרוב שם דחתה במפורש עמדה זו:
"אילו היה מדובר בפגיעה פוטנציאלית בלבד בזכויות אדם, הרי ספק אם יש בכך כדי להצדיק קביעה שיפוטית בדבר אי-חוקתיותה של חקיקה ראשית של הכנסת. [...] הנחת המוצא בביקורת החוקתית היא שאין די בפגיעה פוטנציאלית בלבד בזכויות אדם חוקתיות כדי להביא לביטול חקיקה ראשית של הכנסת. [...] ככל שעסקינן בפגיעה פוטנציאלית בזכויות אדם, להבדיל מפגיעה ממשית, הרי ככלל לא יהיה בפגיעה כזו כדי להצדיק התערבות שיפוטית לביטולה של החקיקה. [...] עמדתי בדבר אי-חוקתיותו של תיקון 28 אינה מבוססת על פגיעה פוטנציאלית בזכויות אדם הנגרמת על ידי הוראות התיקון; אלא על הפגיעה הממשית בזכויות החוקתיות לחירות אישית ולכבוד האדם הנגרמת על ידי הוראות התיקון כשלעצמן וללא תלות באופן בו ייושמו בפועל" (פסקה 67 לפסק הדין של הנשיאה ביניש; ראו גם: שם, פסקאות 5-4 לחוות הדעת של השופטת ע' ארבל).
לא בכדי נקבע אפוא בפסיקה, כי פגיעה פוטנציאלית, משוערת ובלתי מבוססת בזכויות חוקתיות – אינה בסיס איתן לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית (ראו למשל: בג"ץ 3166/14 גוטמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 67 לפסק הדין של הנשיא א' גרוניס, ופסקה 6 לחוות הדעת של השופט ח' מלצר (12.3.2015); בג"ץ 5998/12 רונן נ' הכנסת, פסקה 13 [פורסם בנבו] (25.8.2013); עניין הוועד הארצי לראשי הרשויות המקומיות, פסקה 38)).
22. נמצאנו למדים, כי שתי הקביעות האמורות אינן יכולות להיסמך על עניין המרכז האקדמי; גם יסודות חוקתיים אחרים להתבסס עליהם – אין בנמצא. אוסיף כעת כמה הערות הנוגעות לשתי הקביעות גם יחד. ראשית, בכל הנוגע לפגיעה בזכויות חוקתיות, סמכותנו לערוך ביקורת שיפוטית מעוגנת, למצער במרבית המקרים, בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שער הכניסה לבחינה החוקתית של פסקת ההגבלה לפי סעיף זה, טמון במונח "אין פוגעים בזכויות לפי חוק-יסוד זה". הפרשנות המתחייבת למונח זה, היא כי נדרש שדבר החקיקה הנבחן יפגע בזכות המצויינת בחוק-היסוד; תנאי הכרחי לכך שנוכל לומר שדבר-חקיקה פוגע בזכות, הוא שהחוק יאפשר פגיעה באותה זכות (או לחלופין, שהחוק כשלעצמו יפגע בזכות). מן הצד השני, אם החוק אינו מתיר מצב דברים המביא לפגיעה בזכות, באיזה מובן ניתן לומר כי הוא פוגע כשלעצמו באותה זכות?
23. אמנם, ניתן לחשוב על מקרים שבהם החוק אינו מתיר, מבחינה פורמלית, את הפגיעה, אך מובן על פני הדברים כי יביא בהסתברות קרובה לוודאית לפגיעה בזכות. דא עקא, המקרה דנן רחוק מכך. הפגיעה שלה טוען חברי, מבוססת למעשה על חשש המורכב מ-2 פעולות מצטברות שהתיקון, בפירוש, אינו מתיר: ראשית, נדרש כי השר ישתמש לרעה בסמכותו, בניגוד ישיר לחובתו המיניסטריאלית, וישקול שיקולים פוליטיים, או שיקולים זרים אחרים, בעודו מפעיל את סמכויותיו (לגבי החובה המוטלת על שר, במסגרת פעילותו המיניסטריאלית, להסיג את הפונקציה הפוליטית מפני הפונקציה המינהלית, ראו למשל: בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז 404, 426 (1993); אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל – כרך ב 877-876 (2005); בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 13 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (27.3.2008)); לחלופין, נדרש כי השר לא רק יתווה מדיניות כללית, אלא יתערב באופן היישום האופרטיבי של אותה מדיניות, בניגוד מוחלט ללשון התיקון ולתכליתו. שנית, נדרש כי המשטרה תפר את חובתה לנהוג במקצועיות, עצמאות וממלכתיות, חובה שכפי שהבהרתי לעיל – עודנה שרירה וקיימת. ברי, כי אין בידי לשלול כי יתקיים, בהקשר מסוים, צירוף נסיבות כאמור; החשש קיים. ואולם, מקרה מסוג זה ניתן לטיפול במישור המינהלי; לא זו השאלה שעלינו לשאול במישור החוקתי. עלינו לבחון אם החוק מאפשר את מצב הדברים שבו תתקיים הפגיעה, שמא אף יוצר סיכון ממשי לכך, והתוצאה של בחינה זו, כפי שהובהר – שלילית במובהק. לשון אחר: אם אכן יתקיים צירוף נסיבות כאמור, לא תהא אפשרות לשר להיאחז בדבר החקיקה שבו עסקינן, כדי לטעון כי המחוקק הסמיכוֹ לנהוג כפי שנהג; ומכאן – שקשה לטעון כי הפתרון לחששות המדוברים, מצוי במישור החוקתי. אם כן, משנמצא כי התיקון אינו מתיר את הפגיעה, סבורני כי איננו באים כלל בשעריו של סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
24. שנית, לגבי דידי, קיים קושי משמעותי בבחינה חוקתית המתבססת על הנחה חזקה כי השר יעשה שימוש לרעה בסמכויותיו. אמנם, נדרשת זהירות בעיצוב הסדרים חוקתיים; כפי שציין חברי, "אין מגבשים עקרונות יסוד ממלכתיים על בסיס הנחות, כי הכול יתנהל כשורה" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 606 (1986)). ברם, לצד זאת, שימוש בהנחה חזקה כאמור, חותר במידה רבה תחת עצם הבחינה החוקתית. זאת, שכן לוּ היינו מניחים, מלכתחילה, כי השר ישתמש לרעה בסמכויות שהוקנו לו בחוק, הרי שגם אם יקבעו באותו חוק מגבלות על אופן הפעלת הסמכות, אין טעם טוב לחשוב כי בצוק העתים, יבחר השר לציית לאותן מגבלות. כך למשל, הן העותרים, הן היועצת המשפטית לממשלה, הלינו על כך שבכל הנוגע לתחום החקירות, נקבעה אך חובת שמיעה של היועצת, חלף חובת היוועצות עמה. ואולם, תחת הנחה חזקה שלפיה השר יעשה שימוש לרעה בסמכותו, באופן שהחוק מלכתחילה אינו מתיר לו, מה לי חובת שמיעה, מה לי חובת היוועצות, מה לי העדר כל חובה כאמור? הרי ממילא, שר שאין בכוונתו למלא אחר חובותיו החוקיות, לא ישמע את היועצת, גם לא יִוועץ עמה בלב פתוח ובנפש חפצה; ומה הועילו חכמים בתקנתם? נמצאנו למדים, כי אל לנו לצאת מתוך נקודת מוצא כאמור, בעודנו מקיימים ביקורת חוקתית הנוגעת לפגיעה בזכויות. אדגיש, גם כאן, כי אין באמור כדי לשלול את האפשרות שהשר יעשה, במקרים מסוימים, שימוש לרעה בסמכויותיו; הלכה למעשה, אפשרות כזו קיימת לגבי כל סמכות שמקנה החוק לשר מסוים. ואולם, ההתמודדות עם מקרים כגון דא, מקומה במישור המשפט המינהלי; לא החוקתי (חלק מהאירועים שהובאו לפנינו במסגרת הבקשות לצווי ביניים לאורך ההליך, הריהם כשלעצמם עדות לכך. כמו כן, ראו והשוו: בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, פסקה 13 לחוות דעתי, ופסקה 6 לחוות הדעת של השופט מ' מזוז [פורסם בנבו] (27.5.2018); בג"ץ 5469/20 אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל, פסקה 39 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות (4.4.2021)).
25. אבקש לעמוד על נקודה נוספת לגבי קביעותיו של חברי. להשקפתי, העמדה שלפיה הזכויות החוקתיות כוללות גם חשש סובייקטיבי מפני מצב דברים מסוים, וכן פוטנציאל עתידי – שרחוק מלהיות ודאי – לקיומן של אי-אלו פגיעות, הריהי הרחבה מרחיקת לכת – ולא בהכרח ראויה – של היקף התפרשותן. כפי שציין חברי בעבר, "הרחבה גורפת של גבולות הזכות החוקתית בשלב הראשון, ומעבר 'אוטומטי' למבחני פסקת ההגבלה בכל מקרה שבו נטען כי דבר חקיקה פוגע בה, עשויה להביא, באיזון הכולל, לשחיקת ההגנה שמקנים חוקי היסוד" (בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה 782, 854 (2012); ראו גם: בג"ץ 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט 221, 471-470 (1995); בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פסקה 41 לחוות הדעת של המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין, ופסקה 2 לחוות הדעת של השופט א' גרוניס [פורסם בנבו] (14.5.2006); עידו פורת "המנהליזציה של המשפט החוקתי" עיוני משפט לז 713, 723-719 (2016); נֹעם סולברג "שמרו משפט ועשו צדקה" דין ודברים ח 13, 22 (התשע"ד)). אכן, "הגדרת קווי המיתאר של הזכות החוקתית חשובה ביותר לצורך מתן המשקל הסגולי הראוי לזכות החוקתית. ראיית הזכות החוקתית כבעלת היקף רחב מדי, מעבר לתכלית אותה באה הזכות לשרת, עלולה להביא לדילולן של הזכויות החוקתיות ולפיחות ערכן. על הדיון החוקתי להתמקד בליבתן של הזכויות החוקתיות, ובשאלות הנוגעות לחוקתיות הפגיעה בהן. הדיון החוקתי בעניינים המצויים מחוץ להיקף הזכויות החוקתיות, או בשוליהן, עלול לפגוע במעמדן של הזכויות החוקתיות ובהיקף וטיב ההגנה הניתנת להן" (בג"ץ 10203/03 'המפקד הלאומי' בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 6(6) לחוות הדעת של השופטת פרוקצ'יה [פורסם בנבו] (20.8.2008); להרחבה, ראו שם, פסקאות 45-44; כמו כן, ראו: עניין עדאלה, פסקאות 48-44).
26. הגם שהחששות הניצבים ברקע הכרעת חברי מובנים לי, הפתח הנפתח בעקבותיה – רחב הוא, רחב מדי. אם נכיר בכך שדי בחשש גרידא כדי לגרום לפגיעה, הרי שהיקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות עלול להפוך, למעשה, לבלתי מוגבל. כך, כמעט לגבי כל דבר-חקיקה, או החלטה של רשות, יכול מאן דהוא לבוא ולטעון כי לתחושתו הסובייקטיבית נפגע כבודו, או כי מקנן בלבו חשש שמא יֵעשה שימוש לרעה נגדו בסמכות מסוימת של הרשות; מכיוון אחר, במקרים רבים, רבים מאוד, ניתן לטעון כי קיים פוטנציאל לפגיעה בזכויות חוקתיות, נוכח האפשרות כי יֵעשה שימוש לרעה בסמכות פלונית שהוקנתה בחוק. ככל שיתקבלו טענות מסוג זה, יתאיין מודל הבחינה החוקתית הדו-שלבית, שכן בנקל יקבע כי נפגעה הזכות, והבחינה תעבור כמעט מוּכְנית (אוטומטית) לתנאי פסקת ההגבלה. זאת ועוד, במצב דברים מעין זה, לא ניתן יהיה לזהות את גדריה של הזכות החוקתית, לא את תחילתה ולא את סופה; תוכן הזכות יהא עמום, ולרשות השלטונית כלל לא תהיה היכולת לכלכל את צעדיה ביחס אליה, ולהימנע מפגיעה בה (ראו למשל: סיגל קוגוט ואפרת חקאק "האם נפגעה זכות חוקתית? הצורך בקביעת גדרים ברורים לזכות חוקתית – הזכות החוקתית לשוויון כמשל" שערי משפט ז 99, 129-128 (2014); ברק מדינה "על 'פגיעה' בזכות חוקתית ועל 'תכלית ראויה'" משפט ועסקים טו 281, 289-286 (2012); דורפמן, בעמודים 160-159); ומן הצד השני, יתקבל מצב דברים שבו בית המשפט יאשרר, דבר יום ביומו, חוקים שנקבע לגביהם כי נפגעה בגינם זכות חוקתית, מה שיפגע בהכרח בחומרה הנורמטיבית המיוחסת לפגיעה בזכויות. כך תתרחש אט אט רדוקציה של הזכות החוקתית לכדי אינטרס גרידא; הקשר הגורדי שבין הזכות, לבין החובות הקורלטיביות שהיא מקימה – יאבד מכוחו; משקלה הנורמטיבי הייחודי – יפחת; היכולת להגן עליה באופן אפקטיבי, בדגש על מניעת פגיעה אקס-אנטה – תיפגע; ושכרנו יצא בהפסדנו (ראו באופן כללי: נֹעם סולברג ועמרי גולדוין "מועט המחזיק את המרובה: על היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות" (טרם פורסם)).
אשר על כן, לנוכח כלל האמור, סבורני כי במישור העקרוני, אין לקבל את קביעותיו של חברי לגבי הפגיעה בזכויות חוקתיות. כעת, אפנה לדון בפרשנות הסעיפים הרלבנטיים.
פרשנות סעיף 8ג
27. סעיף 8ג קובע כדברים האלה:
"השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, וההוראות לפיו, וכן יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה".
העותרים בעתירות שלפנינו, טוענים כי סעיף זה מאפשר התערבות פסולה של "דרג פוליטי" בעבודת המשטרה, ועל כן, מנוגד לעקרונות יסוד משטריים, ומביא לפגיעה קשה בזכויות חוקתיות. אף היועצת המשפטית לממשלה סבורה, כי נקודת האיזון שנהגה טרם התיקון – השתנתה, כך שנוצר "מכלול המאפשר בפועל השפעה פסולה על עבודת המשטרה וכנגזרת מכך – על זכויות האדם הבסיסיות ביותר". חברי מ"מ הנשיא (בדימ') מקבל, במידה רבה, עמדה זו; ובמענה לכך, מאמץ את הפרשנות שאותה ביקשה היועצת לבסס. פרשנות זו מכוונת ליתן מענה לשני חששות עיקריים, אשר בהעדר התמודדות מספקת עמם, מאפשר החוק אותה התערבות פסולה של השר בפעילותה האופרטיבית של המשטרה. החשש הראשון, נוגע להעדר ערובות ומגבלות שיבטיחו את פעילותה העצמאית והמקצועית של המשטרה, ואשר יפחיתו את ההסתברות להתערבות של השר בהפעלת סמכויותיה האופרטיביות. החשש השני, עניינו בקושי להבחין בין מדיניות כללית לבין מקרים פרטניים, קושי שאותו עלול השר לנצל, לטענת היועצת, להתערבות במקרים קונקרטיים בכסות של 'מדיניות'.
28. עם החשש הראשון, מתמודד חברי באמצעות 'קריאה לתוך החוק' של 3 מגבלות פרוצדורליות שיחולו על השר בבואו לקבוע מדיניות: חובת היוועצות עם המפכ"ל; חובת היוועצות עם היועצת בכל הנוגע למדיניות בתחום ההפגנות והמחאות; וקביעה כי "חובת הפרסום באתר האינטרנט של המשרד לביטחון לאומי היא תנאי לתוקפה של הפעלת הסמכות להתוויית מדיניות". עם החשש השני, מתמודד חברי בדרך של יציקת תוכן להבחנה בין סמכות השר להתווֹת מדיניות כללית, לבין האיסור על התערבות בשיקול הדעת האופרטיבי של המשטרה. בדומה לחברי מ"מ הנשיא (בדימ') – ושלא כדעת חברי השופט שטיין – סבורני כי אכן קיים חשש בלתי מבוטל לכך שבהעדר פרשנות הולמת של הסעיף, תיתכן 'גלישה' של השר אל עבר התערבות אסורה בפעילות המשטרה; זאת בפרט, נוכח הקושי המתעורר בעולם המעשה, לשרטט קו חד אשר מפריד בין התחום הלגיטימי של קביעת המדיניות, לבין תחום ההתערבות האסורה. עם זאת, דרכי הפרשנית להתמודדות עם החששות – שונה משל חברי. כפי שאבהיר להלן, סבורני כי לגבי החשש הראשון, אין כל צורך בפרשנות מקיימת, או ב'קריאה לתוך החוק'; די בפרשנות פשוטה וברורה של הסעיף, בצירוף עמידה על חובות המשפט המינהלי, ועל אופן ישׂוּמן בהקשר דנן. אשר לחשש השני, אצעד בדרך דומה לזו של חברי, תוך שאוסיף הערות אחדות.
סעיף 8ג – קריאה לתוך החוק?
29. טרם אפנה לפרשנות הסעיף, אבקש לעמוד בקצרה על קושי מסוים אשר עולה למקרא מהלכו של חברי. חברי מסווג את מהלך הפרשנות המוצע על-ידו כמעין פרשנות מקיימת; אולם, סבורני כי לא אלה הם פני הדברים, וכי הלכה למעשה, עסקינן ב'קריאה לתוך החוק' (Reading in). כידוע, גבולות הפרשנות הם גבולות הלשון; ופרשנות מקיימת נדרשת, אף היא, לאחיזה בלשון החוק (ראו למשל: בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקאות 125-121 לפסק הדין של הנשיאה חיות (1.1.2024)). איני סבור כי ניתן למצוא בלשון סעיף 8ג אחיזה – ולוּ מינימלית – לקיומה של חובת היוועצות קטגורית עם המפכ"ל; אף לא לחובת היוועצות עם היועצת בכל הנוגע לקביעת מדיניות הנוגעת להפגנות ומחאות, או להבחנה בין הקשר זה לבין הקשרים אחרים. אשר על כן, אף אם סבור אי-מי כי קריאה זו של החוק תהא ראויה יותר – לא ניתן להבינה כפרשנות מקיימת (על הקשיים שמעוררת פרשנות מקיימת שאינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, ראו למשל: שם, פסקה 13 לחוות הדעת של השופטת ר' רונן; בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט 241, 271, 289-288 (2004)).
30. נראה אפוא שאין להבין את דרך הילוכו של חברי אלא כ'קריאה לתוך החוק', שכן "במקום שבו מסתיימת פרשנותו של חוק, מתחילה ה'קריאה לתוכו'" (אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 354 (2017) (להלן: ברק)). ברם, בפסיקה הוגדרו שיקולים שאותם יש לבחון עובר להפעלת דוקטרינה זו. זאת, "מתוך הכרה שמדובר בסעד אשר נקודת החיכוך שלו עם סמכויות הרשות המחוקקת הינה בעצימות גבוהה", ומשכך, מתבקשת לגביו "תחימה ברורה של גבולות והפעלה זהירה ואחראית של הדוקטרינה" (בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 35 לפסק הדין של הנשיאה חיות [פורסם בנבו] (27.2.2020)). השיקולים שנמנו בעניין זה נוגעים, בין היתר, למידת ההרחבה הנדרשת של דבר החקיקה; לשאלה אם הרחבת ההסדר פשוטה, ברורה וחד-משמעית; ולשאלה אם "ההרחבה מגשימה את כוונת המחוקק מבלי שתהיה בה התערבות יתירה במרקם החקיקה" (שם; ראו גם: בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פסקה 59 [פורסם בנבו] (22.5.2012); בג"ץ 3734/11 דודיאן נ' כנסת ישראל, פסקה 59 [פורסם בנבו] (15.8.2012)). מטבע הדברים, בהינתן הסיווג של חברי את המהלך הפרשני שנקט בחוות דעתו, שיקולים אלה – לא נבחנו על-ידו.
31. הקושי שמעורר השימוש בדוקטרינה, תוך 'עקיפת' הכללים שהותוו בפסיקה להחלתה – משמעותי ביותר. לא בכדי נקבעו כללים אלה: "הקריאה לתוך החוק מחייבת זהירות רבה. הסכנה של חציית הגבול שבין השופט למחוקק מרחפת על סעד חוקתי זה. אל לו לבית-המשפט להימצא במצב שבו רצונו לא לפגוע בחוק יביאו לידי פגיעה לא-ראויה במחוקק" (ברק, עמוד 354). בעניין דנן, סבורני כי קריאת החובות האמורות לתוך החוק שקולה, הלכה למעשה, לכתיבת החוק מחדש. בכך, יש משום חריגה מסמכותנו, ופגיעה בעקרון הפרדת הרשויות. זאת ועוד, העניין דנן אינו בא בגדר המקרים שלשמם נקלטה הדוקטרינה במשפטנו. כפי שצוין בפרשה אחרת, "השימוש בכלי זה אינו הדרך המתאימה לצמצום ההסדרים בחוק כמבוקש על-ידי העותרות. השימוש שנעשה בדרך כלל בדוקטרינה זו ביקש להחיל, בשם עקרון השוויון, את דבר החקיקה נשוא הביקורת גם על קבוצות שהמחוקק השמיט ממנו, תוך קריאת קבוצות חדשות לתוך החוק, והכל במסגרת התכלית החקיקתית. [...] המקרה שלפנינו שונה. בנסיבותיו של החוק, אין עומדת בפנינו שאלה של העדפת קבוצות מסוימות על-פני קבוצות שהחוק אינו חל עליהן על פי לשונו, ואין לנו עניין בפגיעה בשוויון. אף העותרות לא מצביעות על פגיעה כאמור. איננו רואים, אפוא, כי בנסיבות העניין יש לעשות שימוש בדוקטרינת ה-Reading in, על כל משמעויותיה. בשלב הנוכחי, כשהחוק בא לראשונה לפנינו, עלינו לעשות שימוש בכלי העבודה האינהרנטי שבידי בית המשפט – פרשנות החוק מתוכו ומלשונו" (בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פסקה 15 [פורסם בנבו] (28.5.2012); ראו גם: בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, פסקאות 37-36 [פורסם בנבו] (18.9.2014); ברק, עמוד 353).
סעיף 8ג – פרשנות לשונית ותכליתית
32. נוסף על האמור בדבר הקשיים שבשימוש חברי בסעד ה'קריאה לתוך החוק', מסופקני גם לגבי נחיצותו של מהלך זה, על מנת להגיע אל התוצאה שבה מצדד חברי; זאת, כיוון שפרשנות ישירה של הסעיף, לפי כללי הפרשנות 'הישנים והטובים', בצירוף עם הדין המינהלי, מוליכים, הלכה למעשה, למצב דברים משפטי שהמרחק בינו לבין זה שאותו עיצב חברי – אינו רב. אפנה אפוא לפרשנות הסעיף. לשונו מצביעה בבירור על כך שהוקנתה לשר סמכות להתוות את הדרך לפעולת המשטרה במישור הכללי ("מדיניות"; "עקרונות כלליים"; "הנחיות כלליות"; "ההוראות הכלליות"); לצד זאת, אין בלשון הסעיף ולוּ רמז לכך שהוקנתה לו סמכות להתערבות במישור הפרטני ובהחלטות אופרטיביות.
33. התחקות אחר תכליתו הסובייקטיבית של הסעיף – מוליכה למסקנה זהה, שלפיה התיקון לא נועד להסיט את נקודת האיזון שנהגה טרם חקיקתו, אלא לשמר את מצב הדברים שבו השר מתווה מדיניות כללית, ואילו שיקול הדעת של המשטרה בהפעלת סמכויותיה במקרים פרטניים – נותר עצמאי, בלתי-תלוי. כך, בדברי ההסבר להצעת החוק, נכתב לגבי הסעיף כי "מוצע לעגן את סמכותו של השר לביטחון הפנים להתוות את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, ברוח מסקנות הוועדות הציבוריות שפורטו לעיל" (דברי הסבר להצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37) (סמכויות), התשפ"ג-2022, ה"ח 943, 9) (להלן: דברי ההסבר). מסקנות הוועדות שאליהן כיוונו דברי ההסבר, כפי שהובאו שם, מכוונות לאותה נקודת איזון; כך למשל, בהתייחס לדוח ועדת צדוק, נכתבו בדברי ההסבר כדברים הללו: "הוועדה סברה בעניין זה כי 'השר רשאי להתערב בהחלטות אסטרטגיות, לתת הנחיות כלליות ולהתוות מדיניות עבור המשטרה בעניינים בעלי חשיבות עקרונית, אולם אין הוא רשאי להתערב בפרטי הביצוע האופרטיבי של המדיניות, או בפרטים, נושא השמור לדרג המקצועי'".
34. עיון בפרוטוקולים של הדיונים בהצעת החוק, מעלה מסקנה דומה. המחלוקת בין התומכים בהצעת החוק לבין המתנגדים לה נסבה על סוגיות שונות, אולם נדמה כי כל הצדדים תמימי-דעים היו כי השר אינו מוסמך, גם לאחר התיקון, להתערב בהחלטות פרטניות, ובשיקול הדעת המקצועי-אופרטיבי של המשטרה (ראו למשל, בהקשר זה, את האסמכתאות בכתב התשובה מטעם הכנסת, מיום 28.3.2024). גם בהליך שלפנינו, הן הכנסת, הן השר, שבו בכתבי הטענות, ושנו בדיונים על-פה, כי התיקון לא הסמיך את השר – ואף לא התכוון להסמיכוֹ – להתערב בכל סוגיה החורגת מגדרי המישור הכללי. כפי שציין חברי, מ"מ הנשיא י' עמית, בהחלטה מיום 19.3.2023:
"למעשה קיימת הסכמה בין כל משיבי הממשלה כי השר רשאי להתוות מדיניות ועקרונות כלליים עבור משטרת ישראל [...]. מנגד, וכפי שציין השר עצמו בתגובתו 'שיקול הדעת על אופן הפעלת הכוח, מסור למפקדים בשטח'. דומה אפוא כי גם כאן קיימת הסכמה בין כל הצדדים. ברי כי השר אינו רשאי להתערב בפרטי הביצוע האופרטיבי של המדיניות האמורה, ואינו רשאי ליתן הנחיות קונקרטיות אגב התרחשותם של אירועים פרטניים. עניינים ופרטים אלה נתונים לשיקול הדעת המבצעי-האופרטיבי של הדרגים המקצועיים של המשטרה והמפקדים בשטח, על פי הנסיבות המשתנות והתנאים בשטח".
נראה אפוא כי אין לפנינו מחלוקת פרשנית אמיתית; אלא מחלוקת מעשית, לגבי השאלה אם התיקון עשוי, הלכה למעשה, להוביל להתערבות השר – אם בשוגג, אם במזיד – בשיקול הדעת של המשטרה בהפעלת סמכויותיה.
35. בהקשר זה, סבורני כי הגם שלא ניתן לפרש את הסעיף עצמו כך שהוא מטיל אי-אלו חובות פרוצדורליות, המבטיחות כי נקודת האיזון תישמר לא רק בכוח, אלא גם בפועל – כללי המשפט המינהלי מטילים חובות שיש בהן, לכל הפחות, כדי לצמצם את החשש שהביעו העותרים והיועצת המשפטית לממשלה מ'עירוב תחומין', ומפגיעה בעצמאות שיקול הדעת של גורמי המשטרה. כך, כידוע, "החלטה בדבר מדיניות – קל וחומר החלטה המשנה מדיניות – צריכה להיעשות בהליך מינהלי ראוי. היא 'מצריכה בראש וראשונה קיומה של תשתית עובדתית', ועל הרשות לקיים 'מהלך מסודר של איסוף נתונים, מיונם ובדיקתם'" (בג"ץ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, פסקה כ"ו [פורסם בנבו] (23.10.2007); ראו גם: בג״צ 852/86 אלוני נ׳ שר המשפטים, פ״ד מא 1, 50 (1987); ברק-ארז, עמודים 443-439).
36. ודוק: מקוּבּלנו מימים-ימימה, כי אופיו וטיבו של ההליך הנדרש, משתנה מעניין לעניין, ומהקשר להקשר: "לא ניתן לקבוע מתכונת שלמה ובלתי משתנה לבדיקתו של כל נושא, הבא לפני רשות, המתבקשת להפעיל סמכותה לפי החוק. הקווים הכלליים, שהותוו לעיל, אמנם ישימים לכל מקרה, אך מידתם של ההעמקה והפירוט משתנים לפי אופיו של העניין ולאור מכלול הנתונים שלו" (בג״צ 297/82 ברגר נ׳ שר הפנים, פ״ד לז(3) 29, 49 (1983); ראו גם: בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח 412, 425-423 (1994) (להלן: עניין יורונט)). כך, "אין דומה עוצמת הראיות הנדרשת לצורך החלטה שלה השלכה ישירה על זכויות היסוד של הפרט, והיא עלולה לפגוע בזכויות אדם כענין שמשמעותו שולית לאינטרס הפרט ואינטרס הציבור. ישנה קורלציה ישירה בין נושא ההחלטה והשלכותיה על הפרט ועל הכלל לבין מידת הביסוס הראייתי הנדרש לגיבוש התשתית העובדתית עליה היא נשענת" (רע"ב 426/06 חווא נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 14 [פורסם בנבו] (12.3.2006); ההדגשה הוּספה – נ' ס'; ראו גם: ברק-ארז, עמודים 450-447; זמיר, עמודים 1139-1136).
37. ישׂוּם כללים אלה בהקשר דנן, מעלה כי בבוא השר לגבש מדיניות ועקרונות כלליים לפעולתה של המשטרה, הריהו מחויב לאסוף נתונים ולהתבסס על תשתית עובדתית נרחבת ומקיפה. כך, בהתחשב בהיקף המנדט שניתן לשר, בנוגע להחלטות שעניינן מדיניות כללית ורחבה, ובהינתן שלמדיניות זו השפעה על אינטרסים וזכויות רמי מעלה, ידרש השר לבסיס איתן ומוצק, כך ש'משקלה' של התשתית העובדתית הנדרשת – יהיה גבוה. אכן, מקום שבו מדובר בהחלטה "מורכב[ת] וחשוב[ה]", נדרשת הרשות "לחקור ולדרוש, לאסוף מידע מרשויות מינהליות או מגופים אחרים, ואולי אף לבקש חוות-דעת של מומחים" (עניין יורונט, עמוד 424). בהתחשב באמור, קשה לראות כיצד החלטה של השר לגבי מדיניות המשטרה, מבלי שנועץ, בין היתר, עם גורמי המקצוע המומחים – קרי, עם בכירי המשטרה, ובראשם המפכ"ל – תוכל להֵחשב כהחלטה שהתבססה על תשתית עובדתית הולמת.
38. כך בכלל, ובפרט בכל הנוגע לתחום הרגיש של הפגנות ומחאות, הניצב בליבת זכות היסוד לחופש הביטוי. כפי שציינו העותרים בבג"ץ 532/23, ועל כך עמד גם חברי, הפעלת סמכויות המשטרה בהקשר זה נוגעת, במידה רבה, ליישום אמות המידה שנקבעו בדין לגבי האיזון בין הזכות להפגין, לבין זכויות ואינטרסים אחרים של מי שעלול להיפגע ממימושה של הזכות (ראו למשל: בג"ץ 5078/20 פדידה נ' משטרת ישראל, פסקאות 20-19 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (19.8.2020); בג"ץ 5318/21 עיריית רעננה נ' משטרת ישראל, פסקאות 50-34 [פורסם בנבו] (18.5.2022); בג"ץ 5936/23 וסרלאוף נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 7 [פורסם בנבו] (30.5.2024); הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 3.1200 בדבר חירות ההפגנה). משאלה הם פני הדברים, ובשים לב לכך שלכל החלטת מדיניות בתחום זה עשויה להיות השפעה דרמטית על זכויות-יסוד, מובן כי ככלל, במסגרת גיבוש התשתית העובדתית לצורך החלטה כאמור, נדרש יהיה לבחון את עמדת גורמי המקצוע המשפטיים במשרד לביטחון לאומי, בעלי הניסיון הרלבנטי בתחום זה.
39. הנה כי כן, לנוכח טיבן ומהותן של החלטות הנוגעות למדיניות המשטרה, ובשים לב להשפעתן הפוטנציאלית על זכויות-יסוד, מטילים כללי המשפט המינהלי מגבלות פרוצדוראליות משמעותיות, שיש בהן כדי להוות ערובה מסוימת – גם אם לא מושלמת – לכך שההחלטה תתקבל לאחר הליך נאות, ובכפוף לשמיעת עמדת הגורמים הרלבנטיים, מה שמצמצם במידה ניכרת את האפשרות ש'החלטת מדיניות' של השר תביא להתערבות בשיקול הדעת של המשטרה בהפעלת סמכויותיה האופרטיביות.
40. נוסף על האמור, סעיף 8ג(ב) סיפא קובע כי "השר יפרסם את המדיניות שהתווה באתר האינטרנט של המשרד לביטחון הפנים". אכן, "אחת הדרכים להבטיח כי כוחו של השר להתוות מדיניות איננו מנוצל לרעה לצרכים של אירוע ספציפי הינה שקיפות של החלטות המדיניות" (דוח ועדת צדוק, עמוד 49). חובת הפרסום מגבילה, ככלל, את אופי ההחלטות שיכולות להתקבל תחת הכותרת 'מדיניות', להחלטות כלליות, צופות פני-עתיד, אשר קיים היגיון בכך שיתפרסמו באתר המשרד. כמו כן, היא מגבירה את השקיפות, את הפיקוח הציבורי, ואת האפקטיביות של ביקורת שיפוטית כאמצעי איזון ובלימה במקרה הצורך, שכן רק ככל שהמדיניות ידועה, ניתן יהיה להתקיפה בערכאות שיפוטיות. בכך יש כדי להוסיף למגבלות הפרוצדורליות המוטלות על סמכותו של השר בגיבוש מדיניות, מגבלות שיש בהן כדי לצמצם את החשש מכך שהמדיניות שתיקבע לא תהא כללית, או לא תותיר למשטרה שיקול דעת מספק בהפעלת סמכויותיה.
41. בהמשך לאמור, אעבור לדיון בחשש השני העולה מסעיף 8ג, אשר נוגע לקושי המעשי להבחין בין מדיניות כללית לבין מקרים פרטניים. בהקשר זה, הן העותרים, הן היועצת המשפטית לממשלה, הלינו על כך שהחוק לא שירטט במדויק את ההבחנה בין המקרים. אכן, מוטב היה למחוקק להידרש להבחנה זו (ראו: דוח ועדת צדוק, עמוד 49). ברם, סבורני כי אין בהימנעותו מלעשות כן, משום פגם מהותי. ככלל, מקום שבו בחר המחוקק שלא 'לדקדק בפרטים', אלא לקבוע את הנורמה ברמת הפשטה גבוהה, יהא זה תפקידו של בית המשפט לצקת תוכן קונקרטי באותה נורמה, ולהשלים את החסר, כדרכו של המשפט המקובל; אכן, "חקיקה היא האצלה לפרשנות" (בג"ץ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו 692, 702 (1992). במאמר מוסגר אציין, כי אמנם, לגבי מקרים מסוימים כלל ההסדרים הראשוניים אכן מחייב את המחוקק לרדת מן הכלל אל הפרט (ראו למשל: בג"ץ 6215/12 באסטאקאר נ' שר האוצר, פסקה 25 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (16.6.2015). ואולם, בהתחשב בכך שלמחוקק יכול שיהיו שיקולים כבדי-משקל העשויים להצדיק העדפה לקביעת נורמה ברמת הפשטה גבוהה – כגון מחסור באינפורמציה בנקודת זמן מסוימת, או רצון להקנות שיקול דעת רחב לגורם בעל המומחיות שעתיד ליישם את הנורמה – ובהינתן שהדיון בעתירות דנן לא התמקד בסוגיה זו, לא ראיתי לנכון להרחיב לגביה כאן). בענייננו סבורני, כדעתו של חברי מ"מ הנשיא (בדימ'), כי יש מקום לצקת תוכן להבחנה בין מדיניות כללית לבין מקרים פרטניים. זאת, במבט צופה פני עתיד, מתוך שאיפה ליצור ודאות ולהפחית מחלוקות פרשניות פוטנציאליות.
42. אמנם, ברי כי לא ניתן לשרטט קו מדויק שיגדר כל אחת מן הקטגוריות, אולם בהחלט ניתן לתת סימנים בהבחנה ביניהן. אציע לשם כך את אמות המידה הבאות:
(-) היקף התחולה: מדיניות מתייחסת לסט עקרונות רחב, שיש בו כדי ליתן הכוונה ומסגרת עקבית שבגדרה יתקבלו החלטות ספציפיות בקטגוריה מסוימת של מקרים. כך, המדיניות חלה, מעצם טבעה, על קבוצה של מקרים ומכווינה את הטיפול בהם. לעומת זאת, אם אין עסקינן בהחלטה שתשפיע על קטגוריה או קבוצה של מקרים, אלא על אירוע אחד או כמה אירועים בודדים – מתקרבים אנו לקוטב של החלטה פרטנית.
(-) רמת ההפשטה: מדיניות מנוסחת, ככלל, ברמת הפשטה גבוהה, אינה נוגעת ב'פרטים הקטנים', ואינה מתייחסת להקשר קונקרטי. לעומת זאת, ככל שמדובר בהחלטה הנוגעת למצב דברים או לנסיבות ספציפיים, ואשר ניכרת בה ירידה לפרטים, הנטייה תהיה לקבוע כי אין מדובר במדיניות, אלא בהחלטה פרטנית.
(-) טווח הזמן: מדיניות מטבעה צופה פני עתיד, כאשר 'העתיד' אינו נוגע בנקודת זמן קונקרטית, כי אם בתקופה שבמהלכה מבקשת הרשות לעמוד במטרות מסוימות, או לפעול בדרך פלונית. לעומת זאת, מקום שבו מדובר בהחלטה שעניינה באירוע הנמצא בעיצומו, או שעתיד להתרחש במועד ספציפי; ולחלופין, שתחומה היא לפרק זמן קצר, ניטה לקבוע כי לא במדיניות עסקינן, אלא בהחלטה פרטנית.
(-) הנחיה מול הוראה: מטרת המדיניות היא לשרטט קווים מנחים שלאורם יתקבלו החלטות פרטניות; זאת, מבלי לשלול את האפשרות להפעיל שיקול דעת עצמאי בכל מקרה ומקרה, בהתאם לנסיבות הרלבנטיות. כך, מדיניות נועדה להנחות, אך לא להורות לרשות באופן מדויק כיצד לפעול במקרה מסוים, מבלי להותיר לה מתחם שיקול דעת. לשון אחר, יש להקפיד על ההבחנה בין המדיניות עצמה, לבין אופן היישום שלה, שהוא עניין ששיקול הדעת לגביו נתון לרשות הפועלת לאור המדיניות.
43. כפי שציינתי, אין באמור עד כה כדי למצות את הדיון, או לשרטט באופן מלא את קו הגבול; עם זאת, נראה כי יש באמות המידה הללו, כדי לצמצם את אי-הוודאות הפרשנית, ובהתאם לכך, את 'מרחב העמימות' שניתן לעשות בו שימוש לרעה. כך למשל, יִשׂוּם אמות המידה על פעולות שביצע השר בפרק הזמן שחלף מאז הגשת העתירות – ואשר לגביהן הוגשו בקשות לצווי ביניים – מלמד בבירור כי למצער בחלק מאותם מקרים, חרג השר מסמכותו, שכן לא ניתן לראות אותן פעולות כהחלטות מדיניות; אף לא בקירוב. דוגמא לכך היא שפרסום הוראות אופרטיביות הנוגעות להתנהלות המצופה מן המשטרה באירועים ספציפיים (בין אם הדברים נוסחו באופן כללי, בין אם לאו) – למשל, לגבי חסימת צירים מסוימים, אופן הפעלת הכוח במקרה פלוני, או חקירה ספציפית שנפתחה – אינו בגדר מדיניות כללית.
44. במובן זה, שלא כדעת חברי, עמדתי היא שאין בהתנהלות השר בפרק הזמן שחלף מאז נחקק התיקון, כדי ללמד על כך שהתיקון שינה את נקודת האיזון, או התיר התערבות של השר בשיקול הדעת האופרטיבי של המשטרה. אף אם אניח כי בעת שביצע את הפעולות האמורות, אשר ברי כי אינן בגדר מדיניות כללית, סבר השר כי הוא מפעיל סמכויות שהוקנו לו בחוק – דומני כי ניתן להסתפק אם אלה הם פני הדברים – יש בכך כדי ללמד, לכל היותר, כי השר פירש את החוק באופן שגוי. בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של החוק, והשאלה אם התיקון שינה מנקודת האיזון שנהגה לפניו, או התיר אי-אלו פעולות, נגזרת מהפרשנות שהוא מעניק לו; והדברים ברורים.
45. שלוש הערות טרם סיום הדיון בפרשנותו של סעיף 8ג. תחילה וראש, לצד החששות המובנים, שנדונו בהרחבה עד כה – ושהתנהלות השר מאז נחקק התיקון לא סייעה להפגתם, בלשון המעטה – אל לנו לקרוס, כתוצאה מחשש מנקודת קיצון אחת, לנקודת הקיצון ההופכית. איזון ובלימה נדרשים משני הכיוונים; הן בהתייחס להתערבות השר בשיקול הדעת העצמאי של המשטרה בהפעלת סמכויותיה האופרטיביות, הן בנוגע לעצמאות מוחלטת של המשטרה, אשר עלולה לבוא לידי ביטוי בכך שהמשטרה תפעיל את סמכויותיה באופן פסול, או שלא לטובת אזרחי המדינה. יש מקום אפוא לעמוד על כך שבמישור העקרוני, סמכות השר לקבוע מדיניות ועקרונות כלליים לפעילות המשטרה אינה אך בבחינת 'רע הכרחי'; יש בה חשיבות ממשית, גם תועלת. כפי שציינתי בפתח הדברים, כפיפותה המוסדית של המשטרה למרותה של הממשלה – ובהתאם לכך, למרותו של השר הממונה על המשטרה מטעם הממשלה – חיונית, הכרחית לביסוס הלגיטימציה הדמוקרטית של הפעלת סמכויותיה של המשטרה (ראו: עניין המרכז האקדמי, פסקה 24; ראו גם: ע"פ 9878/09 מדינת ישראל נ' מוסא, פסקה 24 [פורסם בנבו] (20.9.2010)). כפיפות זו משמשת, בין היתר, כמנגנון איזון ובלימה, המאפשר לממשלה ולשר, אשר הם אלה הנושאים באחריותיות כלפי הציבור, לפקח על פעילות המשטרה, ולוודא כי סמכויותיה מופעלות לטובת הגשמת התכליות שלשמן נועדו (מן הראוי לציין בהקשר זה, כי ועדות חקירה ממלכתיות הטילו בעבר אחריות אישית על שרים לביטחון פנים עקב כשלים של המשטרה (ראו: דוח ועדת החקירה הממלכתית לבירור התנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים בחודש אוקטובר 2000 שער שישי (2003); דוח ועדת החקירה הממלכתית לחקר אסון הר מירון 213-211 (2024)). התפיסה (הנכוחה) שלפיה השר אחראי במקרים מסוימים על כשלים מהותיים של המשטרה, חייבת להניח כי מוטלת עליו אחריות ביחס לפעילותה, וסמכות למימוש אותה אחריות. בהעדר סמכות כאמור – לא תיתכן אחריות).
46. שנית, לא למותר לציין, כי קיימת חשיבות בלתי מבוטלת בעצם קביעתה של מדיניות למשטרה בתחומי פעילותה השונים. כך, קיומה של המדיניות "מייעל את פעולת הרשות והפעלת[ה] תורמת לאחידות, יציבות ועקביות של פעולתה ולשוויון בהפעלת הסמכות"; זאת ועוד, קיומה "מאפשר לאזרח, הנזקק לרשות המנהלית, לצפות ולכלכל את צעדיו במידה סבירה של ודאות, ומקלה על הפעלת ביקורת על פעולת הרשות" (עע"מ 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, פסקה 38 [פורסם בנבו] (24.7.2008); ראו גם: יואב דותן הנחיות מינהליות 361-350 (1996); ביין, עמודים 162-161). לצד זאת, מובן כי על המדיניות עצמה, ככל החלטה מינהלית, לעמוד בכללי המשפט המינהלי; וכי ככל שזו תחרוג מכללים אלה – אם במישור הפרוצדורלי, אם במישור המהותי – תהא כפופה, בין היתר, לביקורת שיפוטית, בהתבסס על עילות המשפט המינהלי (ראו למשל: זמיר, עמודים 3761-3760 ומגוון האסמכתאות שם).
47. שלישית, בהליך שלפנינו, מיקדו הצדדים את טענותיהם לגבי פרשנות הסעיף בתיחום 'מלמטה' של סמכות השר להתוות מדיניות ולקבוע עקרונות כלליים לפעילות המשטרה, קרי – בהבחנה בין מדיניות כללית לבין מקרים פרטניים, שבהם נדרשת הפעלת שיקול דעת אופרטיבי של המשטרה. עם זאת, נראה כי פרשנות שלמה של הסעיף דורשת גם תיחום של הסמכות 'מלמעלה', ובפרט – הבהרה של קו הגבול בין סמכות השר לקבוע מדיניות כללית, לבין האפשרות לקבוע הסדרים ראשוניים – ובפרט כאלה הפוגעים בזכויות יסוד – אפשרות שגם היא אינה עומדת לשר (להרחבה על כלל ההסדרים הראשוניים, ראו למשל: בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ממשלת ישראל, פסקאות 21-15 [פורסם בנבו] (2.7.2014)). אין זה מן הנמנע, כי יתעוררו בעתיד מחלוקות לגבי סוגיה זו. על כל פנים, לא זו ליבת המחלוקת הפרשנית בהליך דנן. על כן, ובהתחשב בכך שמרבית הצדדים לא העלו טענות באשר לכך, אשאיר את הדיון בפרשנות היבט זה של הסעיף לעתיד לבוא.
48. סיכום עד כאן: פרשנות סעיף 8ג מוליכה למסקנה כי הוראתו אינה משנה מנקודת האיזון העדינה שנהגה ביחסים שבין השר לבין המשטרה עובר לחקיקתו; וכי הוא אינו מאפשר התערבות בשיקול הדעת העצמאי הנתון למשטרה בהפעלת סמכויותיה. זאת ועוד, הגם שלא ניתן לקרוא אל תוך הסעיף חובות שאין בו, כללי המשפט המינהלי מטילים מגבלות על סמכות השר לקבוע מדיניות – הן במישור הפרוצדורלי, הן במישור המהותי – ומאפשרים להפחית מן החשש להתערבות פסולה בשיקול הדעת האופרטיבי של המשטרה. אם כן, משלא נמצא כי יש בסעיף כדי להתיר לשר לבצע דבר-מה שלא התאפשר עובר לתיקון, לא מצאתי הצדקה למתן סעד במישור החוקתי.
פרשנות סעיף 8ד
49. כך קובע סעיף 8ד:
(א) השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות.
(ב) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מחובתה של משטרת ישראל לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, ואין בהן כדי לגרוע מחובתה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה כאמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
לגבי סעיף זה, נטען כי הוא מאפשר "חדירת שיקולים פוליטיים לתחום החקירות"; כי הוא פוגע בעצמאות מערכת אכיפת החוק, ובעקרון שלפיו מערכת זו "חייבת לפעול באופן שוויוני, בלי חשש להשפעה של שיקולים פוליטיים, סקטוריאליים, קואליציוניים וכדומה"; ובהתאם לכך, כי הוא מאפשר מצב דברים שבו החלטה לפתוח או שלא לפתוח בחקירה, תתבסס על שיקולים שאינם ענייניים ומקצועיים, מה שפוגע בעצם הלגיטימיות של החקירה הפלילית, ומקים פגיעה בזכויות חוקתיות. כמו כן נטען, כי העובדה שהסעיף לא התנה את סמכות השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות בהסכמת היועצת המשפטית לממשלה, או בתיאום עמה, יכולה להביא לחוסר התאמה בין מדיניות החקירות לבין מדיניות ההעמדה לדין; ובהתאם לכך, לקיומן של חקירות חסרות תוחלת, מבלי שקיימת היתכנות להעמדת הנחקר לדין עם סיומן, ואֵלו יביאו לפגיעה בזכויות חוקתיות. חברי השופט שטיין דוחה טענות אלה, ואילו חברי מ"מ הנשיא (בדימ') מקבל, ככלל, את הטענות, בוחן את תנאי פסקת ההגבלה לגבי הפגיעה השניה – זו הנוגעת לחשש מחקירות חסרות אופק תביעתי – ומסיק כי דינו של סעיף זה – להיפסל. כפי שאבהיר להלן, עמדתי לגבי פרשנות הסעיף – שונה במקצת.
סעיף 8ד – האם הוקנתה לשר סמכות להתערב בחקירות פרטניות?
50. סבורני, כי מלשון הסעיף עולה כי לא הוקנתה לשר סמכות להתערב בהחלטות הנוגעות לחקירות פרטניות, גם לא צל-צלה של סמכות כאמור; סמכותו תחומה אך ורק למישור הכללי ("מדיניות כללית"; "סדרי עדיפויות עקרוניים"; ההדגשות הוּספו – נ' ס'). בסיפא של הסעיף, אף נקבע הליך סדור – שמיעת היועצת המשפטית לממשלה והיוועצות עם "המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות" – שיש בו כדי להציב מגבלה על האפשרות למעורבות של השר בחקירות ספציפיות, או להשפעה על החלטות הנוגעות להן. לכך מתווסף סעיף 8ד(ב), אשר מעגן במפורש את עצמאותה של המשטרה בכל הנוגע להחלטות הנוגעות לחקירות פרטניות, ואת חובתה לפעול על-פי הדין, ועל-פיו בלבד.
51. התחקות אחר פרשנותו התכליתית של הסעיף, אך מחזקת מסקנה זו. בדברי ההסבר נכתבו לגבי הסעיף דברים אלה: "מוצע לקבוע התייחסות מיוחדת לנושא חקירות המשטרה, עקב רגישותו. מוצע כי בתחום החקירות יהיה השר רשאי להתוות מדיניות כללית, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפכ"ל והמופקדים במשטרה על נושא החקירות. הוראה זו היא אימוץ של המלצות ועדת צדוק בנושא, שכאמור הבחינה בין מעורבות השר בחקירות פרטניות, שאותה שללה מכול וכול, ובין סמכותו העקרונית לקבוע מדיניות כללית, לאחר התייעצות עם יתר גורמי אכיפת החוק. סעיף זה נועד לאפשר לשר להנחות את המשטרה לתת קדימות לטיפול בעבירות מסוימות, כגון עבירות שהן בגדר 'מכת מדינה', בהתאם למדיניותו" (דברי ההסבר, עמוד 9; ההדגשות הוּספו – נ' ס').
52. הדיונים בהצעת החוק – הן בוועדה, הן במליאה – מבססים מסקנה זו ביתר שאת. כך למשל, בדיון במליאת הכנסת לקראת אישור התיקון בקריאה שניה ושלישית, הציג ח"כ אופיר כץ – יושב-ראש הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022 – את החוק המוצע לפני חברי הכנסת, באומרו כך:
"אחת הביקורות המרכזיות שהושמעו נגד ההצעה היא הטענה שהחוק יאפשר לשר להתערב בחקירות. בנושא זה הייתה תמימות דעים בין כל חברי הוועדה כי אין לאפשר זאת. גם יוזם החוק לא כיוון לכך, וכבר בהצעה שהגיש בקריאה הטרומית הייתה החרגה מפורשת של נושא זה.
במהלך דיוני הוועדה חידדנו עוד יותר סוגיה זו, ובסופו של דבר הגענו להסדר שלפיו בתחום החקירות יהיה השר רשאי לקבוע מדיניות כללית, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, אך רק לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה והתייעץ עם המפכ"ל ועם המופקדים במשטרה על נושא החקירות. בנוסף קבענו כי המדיניות האמורה לא יכולה לגרוע מהחובה המוטלת על המשטרה לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, ובכלל זה החובה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה.
הדברים מדברים בעד עצמם, ובכל זאת, מאחר שההערות שנשמעו נגעו בעיקר לעצמאות החקירה, חשוב לי לומר את הדברים באופן חד-משמעי: השר לא יוכל להגיד איזה עבירה לחקור ואיזה עבירה לא לחקור; השר לא יוכל להגיד את מי לחקור ואת מי לא לחקור; השר לא יוכל להתערב בפרטי חקירה מסוימת. לא תהיה אכיפה סלקטיבית ולא יהיו שיקולים זרים בחקירות המשטרה. כל הדברים האלה או כל סוג אחר של התערבות בעבודת החקירה של המשטרה, הם עניינים שגם יוזם החוק והשר המיועד וגם כל חברי הוועדה מתנגדים לו, וכולנו תמימי דעים שיש לשמור על עצמאות המשטרה בתחום החקירות" (פרוטוקול ישיבה 20 של הכנסת ה-25, 24 (27.12.2022); ההדגשות הוּספו – נ' ס'; ראו גם את שלל האסמכתאות מדיוני הוועדה בהקשר זה, המצביעות כולן על עמדה זהה, ואשר הובאו בהתייחסות מטעם הכנסת לכתבי התשובה מטעם המשיבים האחרים, מיום 7.6.2024).
53. זאת ועוד, כמעט למותר לציין, כי גם התכלית האובייקטיבית אינה מלמדת כי דבר החקיקה מאפשר התערבות בחקירות ספציפיות; בדיוק להפך. הנה כי כן, המחוקק לא הסמיך את השר לפגוע בעצמאות המשטרה, בכל הנוגע להחלטות הנוגעות לחקירות קונקרטיות; ואף לא התכוון לעשות כן. משאלה הם פני הדברים, לא מצאתי בסיס לטענה כי התיקון מאפשר "חדירת שיקולים פוליטיים לתחום החקירות", או פגיעה בשיקול הדעת הענייני והמקצועי של המשטרה בתחום זה. מובן, כי אין בכך כדי לומר כי לא קיימת היתכנות לקיומם של כּשלים מעין אלה; אלא שאף אם יתממש החשש, יהיה זה בניגוד לחוק; לא בהסתמך עליו. משכך, דרך המלך להתמודדות עם החשש, ככל שיתממש, איננה במישור החוקתי, אלא בתקיפה מינהלית.
54. ודוק: עיון בהליך החקיקה, כמו גם בתוצר הסופי שיצא מבית-המחוקקים, מלמד כי הלכה למעשה, סעיף 8ד לא נועד להיות סעיף מסמיך, כי אם סעיף מגביל. כך, ניתן היה, על פני הדברים, לגזור את סמכותו של השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות, מסמכותו הכללית לקבוע מדיניות, בהתאם לסעיף 8ג. ואולם, שלא כפי שנוסח החוק לכתחילה, בחר המחוקק בכוונת מכוון לצרף סעיף נפרד, שנבנה כקומה נוספת על גבי סמכותו הכללית של השר לקבוע מדיניות, ואשר בגדרו נקבעו תנאים ומגבלות ספציפיים באשר לחקירות, כמפורט לעיל (סעיף 8ד(א) סיפא); כמו כן עוגנה במפורש, למען הסר ספק, ו"עקב רגישותו" המיוחדת של הנושא, עצמאות המשטרה בכל הנוגע להפעלת סמכויותיה בתחום זה (סעיף 8ד(ב); ראו למשל: פרוטוקול ישיבה 7 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022, הכנסת ה-25, 4, 6, 9, 20, 100 (21.12.2022); פרוטוקול ישיבה 8 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022, הכנסת ה-25, 191 (22.12.2022); דברי ההסבר, שם). זאת ועוד, המחוקק צמצם את ההוראה הכללית שבה השתמש בסעיף 8ג – "השר יתווה מדיניות" – וקבע כי בהקשר זה השר אך "רשאי להתוות מדיניות". משנמצא אפוא כי בסעיף מגביל עסקינן, קשה להלום את העמדה שלפיה יש בסעיף זה, כשלעצמו, כדי לאפשר את הפגיעה הנטענת.
55. בהמשך לאמור אציין, כי אני מתקשה להבין את הרציונל שהנחה את חברי בפסילת הסעיף. כפי שנמצאנו למדים, סעיף 8ד אינו מקנה סמכות נוספת לשר, אלא מטיל מגבלות על אופן הפעלת הסמכות לקבוע מדיניות, בכל הנוגע לתחום החקירות. ביטולו של סעיף זה אינו שולל אפוא את סמכותו של השר לקבוע מדיניות כללית בתחום החקירות; זו נגזרת ישירות מסעיף 8ג, המעגן את סמכותו הכללית של השר להתווֹת מדיניות למשטרה. הלכה למעשה, ביטול הסעיף מביא אך להסרת המגבלות הפרוצדורליות והמהותיות שנקבעו בו. ברי, כי בכל הנוגע לחשש מפני פגיעה בזכויות – תוצאה זו אינה מיטיבה, כי אם להפך. אמנם, ניתן היה לטעון, כי הסמכות לקבוע מדיניות בתחום החקירות פוגענית במיוחד, ומשכך, היא אינה באה בגדרי הסמכות הכללית המעוגנת בסעיף 8ג. דא עקא, שקו טיעון מעין זה – לא שורטט. ממילא, איני סבור כי טמון בו פוטנציאל רב, שכן אין זה מובן מאליו כלל כי סמכות זו בהכרח פוגענית יותר מאשר הסמכות לקבוע מדיניות בתחומי פעולה אחרים של המשטרה, למשל בתחום המעצרים או בתחום של הפגנות ומחאות.
סעיף 8ד – החשש מחוסר הלימה בין מדיניות החקירות לבין מדיניות ההעמדה לדין
56. עתה, אפנה לדיון בקבוצת הטענות השניה, זו הנוגעת להעדר חובת הלימה בין מדיניות החקירות לבין מדיניות ההעמדה לדין, והחשש הנגזר מכך, שמא תופעלנה סמכויות החקירה שלא לצורך, ללא אופק תביעתי. בהקשר זה הועלו 2 טענות עיקריות, הן מצד העותרים, הן מצד היועצת: טענות הנוגעות לכך שבסעיף 8ד(א) נקבעה אך חובה 'לשמוע' את עמדת היועצת טרם קביעת מדיניות החקירות, חלף חובת היוועצות, כהמלצתה של ועדת צדוק; וטענות הנוגעות להשלכות הפוטנציאליות החמורות של מדיניות חקירות שאינה קוהרנטית עם מדיניות ההעמדה לדין.
57. אשר לטענות שהתמקדו בכך שלא נקבעה חובת היוועצות, אלא חובת שמיעה, נדמה כי במישור המעשי, ההבדל בין השתיים – אינו גדול. מדיוני הוועדה, עולה כי התכלית העיקרית בניסוח זה, היתה להבטיח כי חובת ההיוועצות לא תפורש, במעלה הדרך, כחובה לקבל את עמדת הגורם המייעץ. מבלי להביע עמדה לגבי תכלית זו, או לגבי התאמתם של הנוסחים השונים אליה, עולה מן האמור כי הניסוח שהתקבל אינו מעיד על כוונה שלא ליתן משקל לעמדת היועצת. גם עמדת הכנסת והשר בהליך שלפנינו, כמו גם עמדת היועצת בתגובתה המקדמית (עמדה שהשתנתה בתצהיר התשובה), היתה כי הלכה למעשה, אין הבדל משמעותי בין המונחים, כך שיש לפרש את חובת השמיעה בדומה לחובת ההיוועצות.
58. לא אכחד. איני סבור כי ניתן לפרש את המונח 'שמיעה' באופן זהה, כאילו נכתב בחוק 'התייעצות'. משמעותם הלשונית הבסיסית של המונחים אינה מאפשרת זאת; קל וחומר, בהינתן שהמחוקק ראה להבחין במפורש בין שני המונחים באותו סעיף. לצד זאת, פרשנות הסעיף מלמדת כי אכן, לצד שוני מסוים, רב המאחד על המפריד. ראשית אציין, שככלל, הוראות המשפט המינהלי הנוגעות לשמיעה, כמו גם טיב החובה – דומים למדי לאלה המסדירים חובות היוועצות (ראו למשל: ע"פ 3490/90 יקב הגליל יוסף גולד ובניו בע"מ נגד מדינת ישראל, פ"ד מח 11, 16 (1993); זמיר, 1197, 1205, 1208-1207, 1212-1211, 1227). בהמשך לכך, מובן כי חובת השמיעה מלמדת, מחד גיסא, כי הגורם השומע – קרי, השר – אינו מחויב לקבל את עמדת היועצת; ומאידך גיסא, כי הוא חייב להאזין לעמדתה בלב פתוח ובנפש חפצה (ראו למשל: ע"א 120/79 אינגמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו 113, 118 (1981); בג"ץ 701/81 מלאך נ' לוי, פ"ד לו 1 (1982)); וליתן לה משקל הולם במסגרת קבלת ההחלטה (ראו והשוו: זמיר, 1217).
59. הדבר נלמד לא רק מטיבה של החובה, אלא גם מטיבו של הגורם המשמיע. כידוע, היועצת המשפטית לממשלה עומדת בראש מערכת האכיפה הפלילית; אכן, כפי שנקבע מאז ומקדם, "הגשמת הנורמה הפלילית נעשית באמצעות ההליך הפלילי, שבו המדינה היא המאשימה, היועץ המשפטי לממשלה הוא נציגה של המדינה, ובידיו נתונה, מכוח החוק, השליטה על הדיון הפלילי לתכלית ההגנה על האינטרס הציבורי" (בג"ץ 5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 [פורסם בנבו] (26.2.2008) (להלן: עניין פלונית); ראו גם: סעיפים 12-11 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי); בג"ץ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 285, 301 (1957); בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד 485, 507 (1990) (להלן: עניין גנור); בג"ץ 4162/93 פדרמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז 309, 318 (1993); בג"ץ 4723/96 עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא 714, 724-723 (1997)). משאלה הם פני הדברים, ובהינתן המומחיות המיוחדת של גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה בתחום זה, ברי כי יש לייחס לעמדתם משקל בלתי מבוטל. נמצאנו למדים, כי אמנם, חובת השמיעה אינה שקולה בעוצמתה לחובת ההיוועצות; אולם לצד זאת, יש בה כדי לחייב את השר להקשיב לעמדה ב'נפש קולטת', ולייחס לה משקל ניכר, גם אם לא משקל מכריע. די בכך כדי להרהר אחר טיבן של הטענות בדבר פחיתות המעמד שמעניק החוק לייעוץ המשפטי לממשלה, בכל הנוגע לקביעת מדיניות חקירות.
60. אמשיך לטענות הנוגעות לחשש מפני אי-הלימה בין מדיניות החקירות, הנקבעת על-ידי השר, לבין מדיניות ההעמדה לדין, הנקבעת על-ידי היועצת. בפתח הדברים אציין, כי על פני הדברים, מדובר בחשש ממשי. אכן, הפעלת סמכויות החקירה כרוכה, מעצם טבעה, בהשלכות דרמטיות על חיי חשודים, ובפגיעה מהותית בזכויותיהם (ראו למשל: עניין גנור, עמוד 508; בג"ץ 6302/01 דרעי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו 725, 734 (2002) (להלן: עניין דרעי)). ההצדקה לפגיעה נעוצה בתכלית החקירה – יצירת הבסיס הראייתי הנדרש לצורך העמדה לדין. משכך, ככל שהיה הסעיף מתיר לשר לקבוע מדיניות הכוללת חקירת עבירות, שנקבעה לגביהן מדיניות של אי-העמדה לדין, היה בדבר קושי חמור, שכן מדובר היה בהכוונה לפגיעה בזכויות חוקתיות, שלא לשם הגשמת תכלית ראויה.
61. דא עקא, התחקות אחר טיב והיקף הסמכות שהוקנתה לשר, מלמדת כי הסעיף אינו מתיר מצב דברים כאמור. כפי שאבהיר להלן, הדין אינו מתיר למשטרה להחליט על ביצוע חקירה, שידוע מלכתחילה כי לא תוליך להעמדה לדין. על כן, ובהתחשב בכך שהמשטרה כפופה לדין, ובכך שהיקף סמכות השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות תחום לסמכותה החוקית של המשטרה לבצע חקירות – ולא מעבר לה – התיקון אינו מאפשר מצב דברים שבו תפתחנה חקירות, בהתאם למדיניות השר, לגבי עבירות שקיימת לגביהן מדיניות של אי-העמדה לדין. עד כאן בתמצית, ומכאן – בהרחבה.
62. כידוע, בהליך הפלילי 3 שלבים עיקריים. בשלב הראשון, על הרשות החוקרת לחקור את החשד לביצוע עבירה, תוך איסוף הראיות הרלבנטיות. בשלב השני, בוחנות רשויות התביעה את התשתית הראייתית שהתגבשה בשלב החקירה, ומתקבלת החלטה אם להעמיד את החשוד לדין, אם לאו; זאת, גם בהתחשב באינטרס הציבורי הכולל. מקום שבו הוחלט להגיש כתב אישום, ממשיך ההליך לשלב השלישי – שלב המשפט, שבמסגרתו מכריע בית המשפט אם הוּכחה אשמתו של הנאשם, אם לאו (ראו למשל: בג"ץ 5023/16 רוזנטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 [פורסם בנבו] (12.3.2020) (להלן: עניין רוזנטל); בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא 757, 768 (1997)). מובן, כי תכלית הסמכות המסורה לרשות בכל שלב – נגזרת מהשלב הבא בהליך, שאותו נועדה לממש. כך, תכלית ההעמדה לדין – השלב השני בהליך – היא הרשעת הנאשם במשפט – שהוא השלב השלישי והאחרון (לא בכדי אפוא, קיומן של ראיות מספיקות לאישום – כאלה המקימות סיכוי להרשעה הגובר על הסיכוי לזיכוי – הריהו תנאי הכרחי להעמדה לדין. ראו למשל: עניין פלונית, פסקה 37; בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 27 לחוות-דעתי [פורסם בנבו] (28.10.2019)); מן הצד השני, ככל שהתובע אינו סבור כי יש להרשיע את הנאשם, החלטה על העמדה לדין – למשל, כדי להגשים תכלית אחרת – תהא פסולה מכל וכל.
63. באותו אופן, תכלית החקירה, שהיא השלב הראשון בהליך, היא לגבש תשתית ראייתית לצורך השלב השני – העמדה לדין. במבט רחב, הדבר נובע ישירות מהגיונו של סימן א' לפרק ד' שבחוק סדר הדין הפלילי, שכותרתו "תלונה, חקירה והעמדה לדין", ואשר בנוי כרצף כרונולוגי, שבו כל שלב מבוסס על קודמו. כך, סמכות החקירה ממוקמת ב'סביבה חקיקתית' שכל תכליתה היא מימוש ההליך התלת-שלבי הנזכר לעיל. הדברים הם בבחינת מובן מאליו. עם זאת, בבחינה 'למעלה מן הצורך', אציין כי באופן ספציפי יותר, ניתן למצוא עוגן לקביעה האמורה, בין היתר, בסעיף 60 לחוק סדר הדין הפלילי, המחייב את המשטרה להעביר את חומר החקירה לרשויות התביעה. כך, כל שיכולה המשטרה לעשות עם חומר החקירה, הוא להעבירוֹ לתובע; הא ותו לא. כך גם לגבי סעיף 61, אשר קובע כי "רשאי היועץ המשפטי לממשלה או תובע להורות למשטרה להוסיף לחקור", רק אם מצא "שיש צורך בכך לשם החלטה בדבר העמדה לדין או לשם ניהול יעיל של המשפט" (ההדגשות הוּספו – נ' ס'); כלומר, התכלית היחידה שבגינה רשאי תובע להורות על ביצוע פעולות חקירה נוספות, היא לשרת את שלביו הבאים של ההליך. זאת ועוד, סעיף 62 מורה כי אם "ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). הנה כי כן, סמכויות החקירה נועדו לשרת את ההעמדה לדין, ואותה בלבד. משכך, נקבע בפסיקה כי מקום שבו ידוע מראש כי פלוני לא יועמד לדין בגין ביצוע עבירה מסוימת – למשל, מכיוון שהאינטרס הציבורי להימנע מהגשת כתב אישום כה מובהק, כך שמובן כי לא יהיה בראיות שייאספו במהלך החקירה כדי לשנות ממסקנה זו – רשאים גורמי התביעה, שמא אף חייבים, שלא להורות על פתיחה בחקירה נגדו (ראו למשל: עניין דרעי, בעמודים 735-734; עניין רוזנטל, פסקה 10; בג"ץ 2644/94 פרצ'יק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח 341, 344-343 (1994)).
64. על רקע דברים אלה, נפנה מבטנו אל סמכויות המשטרה הנוגעות להחלטה על פתיחה בחקירה פלילית. סעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי, מורה כך:
"נודע למשטרה על ביצוע עבירה, אם על פי תלונה ואם בכל דרך אחרת, תפתח בחקירה; אולם בעבירה שאינה פשע רשאי קצין משטרה בדרגת פקד ומעלה להורות שלא לחקור אם היה סבור שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה או אם היתה רשות אחרת מוסמכת על פי דין לחקור בעבירה".
הא למדנו, כי מקום שבו "נודע" למשטרה על ביצוע עבירה מסוג פשע – קרי, התשתית הראייתית הראשונית מבססת חשד סביר לביצוע עבירה (ראו למשל: בג"ץ 3921/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 69 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (22.7.2021)) – הריהי מחויבת לפתוח בחקירת החשדות המונחים לפניה (עם זאת, כפי שצוין, ליועצת המשפטית לממשלה נתון שיקול דעת להורות שלא לפתוח בחקירה, אם נמצא כי האינטרס הציבורי שולל ממילא הגשת כתב אישום. ראו למשל: עניין רוזנטל, פסקה 10; בג"ץ 588/94 שלנגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה 40, 43-42 (1994)). על כן, לגבי עבירות מסוג זה, בהינתן שלמשטרה לא מסוּר כלל שיקול דעת בשאלה אם לפתוח בחקירה, מקום שבו נודע לה על דבר ביצוע העבירה; בשים לב לכך שסעיף 8ד(ב) קובע במפורש, כי התיקון לא שינה מן החובה המוטלת על המשטרה לפי סעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי; ובהתחשב בכך ששיקול הדעת הבלעדי שלא לפתוח בחקירה בעבירות אלה נתון ליועצת המשפטית לממשלה, הרי שבלאו הכי, החשש הנובע מהעדר הלימה בין מדיניות ההעמדה לדין לבין מדיניות החקירות – אינו מתעורר. זאת, מן הטעם הפשוט, שבכל הנוגע לעבירות מסוג פשע, לא שינה התיקון כהוא זה מן המצב הנורמטיבי שנהג עובר לחקיקתו, באשר לסמכות ההחלטה על פתיחה בחקירה. מכּיווּן אחר, עצם העובדה ששיקול הדעת שלא לפתוח בחקירת פשע נתון באופן בלעדי ליועצת, משמיע מעיקרא כי אין היתכנות לכך שהחלטה שלא לפתוח בחקירה תהא מנוגדת למדיניות ההעמדה לדין של היועצת עצמה.
65. לצד זאת, כנזכר, מקום בו אין מדובר על עבירה מסוג פשע, סעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי מתיר לקצין המוסמך במשטרה שלא לפתוח בחקירה, אם "נסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה". הפרשנות שניתנה לתנאי זה, היא שעל רשויות החקירה לבחון את ה"תועלת הציבורית הגלומה בקיומה של חקירה או בהעמדתו של אדם לדין, מחד", ואת ה"נזק שהן עשויות לשאת עימן לאינטרסים הציבוריים, מאידך" (בג"ץ 10154/03 ארד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 [פורסם בנבו] (2.12.2003)). במסגרת בחינה זו, על הרשות החוקרת לשקול, בין היתר, את הפגיעה הפוטנציאלית שתיגרם כתוצאה מפתיחה בחקירה לזכויות, ערכים ואינטרסים ציבוריים חשובים (ראו למשל: בג"ץ 3087/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 414, 417-416 (2000)); כמו כן, עליה לבחון שיקולים מוסדיים, כגון הצורך לקבוע סדרי-עדיפויות לאכיפה, לנוכח המשאבים המוגבלים שבידי הרשויות הרלבנטיות, וכן שיקולים נוספים (להרחבה, ראו: עניין רוזנטל, פסקה 9).
66. בהסתמך על האמור עד כה, בידינו הכלים לבסס את הקביעה כי המשטרה אינה מוסמכת לפתוח בחקירה, גם מקום בו אין מדובר בעבירת פשע, אם ידוע מלכתחילה כי בין כה ובין כה, החקירה לא תוביל להעמדה לדין. ניתן להגיע למסקנה זו בשני מסלולים חלופיים. ראשית, כלל בסיסי הוא, מקדמת דנא, כי "כל רשות מינהלית חייבת לפעול בתוך ד׳ אמותיה של המטרה שלשמה הקנה לה החוק את הסמכות הנדונה" (בג"ץ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו 1151, 1162 (1961); ראו גם: ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209, 1216 (1962)); אכן, "כל שיקול-דעת מוגבל לביצוע המטרות העומדות ביסוד קיומו של שיקול הדעת" (עניין גנור, עמוד 508; ראו גם: בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל אביב-יפו, פ"ד מב 309, 325-324 (1988); בג"ץ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה 673, 682 (2001)). כפי שהוזכר, התכלית העומדת בבסיס סמכותה של המשטרה לפתוח בחקירה, היא יצירת התשתית הראייתית לצורך העמדה לדין. החלטה לפתוח בחקירה מקום שבו יודעים גורמי המשטרה, אקס-אנטה, כי העמדה לדין אינה על הפרק, אינה מצויה בגדרי שיקול הדעת הלגיטימי של אותם גורמים, שכן היא חורגת מן המטרה שלשמה ניתנה להם הסמכות. עולה אפוא, כי ככל שעסקינן בעבירה שקיימת לגביה מדיניות של אי-העמדה לדין, כך שלא קיימת היתכנות כי חקירה בעניינה תוביל להגשת כתב אישום – החלטה על חקירת ביצוע העבירה אינה מצויה בגדרי שיקול הדעת שאותו מוסמכת המשטרה להפעיל.
67. המסלול השני, נוגע לשיקול הדעת גופו. כפי שצוין, טרם פתיחה בחקירת עבירה שאינה פשע, על הגורם המוסמך במשטרה לבחון, בין היתר, את התועלת הציבורית שתופק מקיומה של החקירה, ולהעמידה אל מול הנזק שעלול להיגרם כתוצאה מפתיחה בחקירה. בנסיבות שבהן אין כל היתכנות לכך שהתשתית הראייתית שתבסס החקירה תשמש להגשת כתב אישום, ברי כי התועלת החברתית הנובעת מקיומה של החקירה – אפסית; ומנגד, הנזק הנגרם כתוצאה מהפגיעה בזכויות החשוד, כמו גם מבזבוז משאבי המשטרה על חקירה חסרת תוחלת – משמעותי. משאלה הם פני הדברים, החלטה לפתוח בחקירה בנסיבות כאמור, תהא מופרכת על פניה – שמא נֹאמר, 'בלתי סבירה באופן קיצוני', 'נוסח וונדסברי' – ולא תוכל לעמוד (לחלופין, נראה כי החלטה מסוג זה תתבסס, כמעט בהכרח, על שיקולים זרים, בלתי ענייניים; ואף תקים פגיעה בזכויות, שלא לשם הגשמת תכלית ראויה). למען הסר ספק, הדברים אינם נאמרים במבט צופה פני תקיפה משפטית; הם נועדו להבהיר שהחלטה כאמור לא יכולה לעמוד בכללי הבסיס של שיקול הדעת המינהלי, מה שמעיד על כך שאינה מצויה בגדר הסמכות המוקנית למשטרה.
68. הנה כי כן, גם בעבירות שאינן מסוג פשע, המשטרה אינה מוסמכת להחליט לפתוח בחקירת עבירה, אם ידוע מלכתחילה כי בסוף התהליך לא יועמד החשוד לדין, למשל מכיוון שהיועצת המשפטית לממשלה קבעה לגבי עבירה זו מדיניות של אי-העמדה לדין. בנקודה זו, מתחבר הטיעון חזרה לשאלה שעמה יצאנו לדרך: האם התיקון יצר מצב דברים המאפשר להפעיל את סמכויות החקירה הפלילית – על הפגיעות הכרוכות בהן – גם במקרים שבהם ידוע מראש כי החקירה לא תוביל להעמדה לדין?
69. כזכור, סעיף 8ד(א) קובע כי נתונה לשר סמכות לקבוע מדיניות כללית בתחום החקירות, בכפוף למגבלות פרוצדורליות מסוימות. ברי, כי היקף התחולה של סמכות השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות, מגודר על-ידי סמכות המשטרה עצמה לבצע חקירות, בהתאם לחוק סדר הדין הפלילי; מן הצד השני, ככל שמדיניות השר בתחום זה חלה על חקירות שהמשטרה אינה מוסמכת לבצע – הריהי חסרת משמעות. זאת, שכן פשיטא כי מדיניות השר אינה יכולה להקים למשטרה – הכפופה לדין – סמכות לחקור עבירה מסוימת, בניגוד להוראות חוק סדר הדין הפלילי; יתרה מכך, סעיף 8ד(ב) שולל זאת במפורש. על כן, ובהתחשב בכך שהמשטרה אינה מוסמכת לפתוח בחקירה, כאשר ידוע מראש כי זו לא תוליך להעמדה לדין – גם מדיניות החקירות של השר אינה יכולה לאפשר מצב דברים כאמור. המשמעות המעשית של הדברים, היא שככל שתיקבע מדיניות מסוג זה על-ידי השר, המשטרה – המחויבת ממילא, כפי שהובהר, בשיקול דעת עצמאי במסגרת הפעלת סמכותה – תהיה מחויבת שלא ליישׂמה. כמו כן, ברי כי מדיניות כאמור לא יהא לה על מה שתסמוך, ונוכח בעיותיה – תתעוררנה לגביה טענות כבדות משקל ביותר, אם תועמד לביקורת שיפוטית. את האמור ניתן לסכם אפוא באופן הבא: הגם שהמשטרה נדרשת לפעול ליישום המדיניות של השר, הרי שהיא כפופה, ראשית כל – לחוק. בהתנגשות בין השניים – החוק הוא זה שגובר; יד החוק על העליונה. משכך, ובהינתן שהחוק אוסר על פתיחה בחקירה שלא לשם העמדה לדין, מדיניות השר אינה יכולה להתיר זאת.
70. עד כאן, לגבי החשש מפני מדיניות חקירות שתהא מרחיבה שלא לצורך, ותחרוג מגדרי מדיניות ההעמדה לדין. לצד החשש האמור, העלו העותרים טענות לגבי חשש נוסף, מכך שמדיניות החקירות תהיה מצומצמת יתר על המידה, למצער בנוגע לעבירות מסוימות, ותוביל לכך שהמשטרה לא תחקור עבירות שראוי כי יֵחקרו (למשל, עבירות שחיתות שלטונית). פרשנות הסעיף מלמדת, כי התיקון לא נועד לאפשר לשר לקבוע מדיניות כאמור; וממילא, גם אינו מאפשר זאת. כך, סעיף 8ד(ב) לפקודה קובע במפורש, כי אין בהוראות המתירות לשר לקבוע מדיניות בתחום החקירות – "כדי לגרוע מחובתה של משטרת ישראל לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, ואין בהן כדי לגרוע מחובתה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה כאמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). לפי דברי ההסבר – שאיני רואה טעם טוב לפרש את הסעיף בניגוד אליהם – הוראה זו "נועדה למנוע את האפשרות שמדיניות השר תכלול הנחיה שלא לחקור עבירה מסוימת" (שם, עמוד 10). הנה כי כן, המחוקק נדרש לסוגיה זו במפורש, וקבע כי השר אינו מוסמך לקבוע מדיניות חקירות שתנחה את המשטרה שלא לחקור עבירות מסוימות. ממילא, גם בהקשר זה, ככל שתיקבע מדיניות כאמור, חובתה החוקית של המשטרה – ששיקול דעתה, כפי שהבהרתי, עודנו עצמאי, ואשר כפופה בראש ובראשונה לדין – תהיה שלא לציית לה; מה גם, שמובן כי ניתן יהיה לתקוף מדיניות כאמור בערכאות שיפוטיות, בעילה של חוסר סמכות.
71. מכלל האמור עולה, כי פרשנות סעיף 8ד מלמדת על כך שאין בו כדי לאפשר התערבות בשיקול הדעת העצמאי של המשטרה בכל הנוגע לחקירות קונקרטיות; ואף אין בו כדי להסמיך את השר לקבוע מדיניות שתאפשר לפתוח בחקירות חסרות תוחלת, או למנוע חקירת עבירות שראוי לחקרן. יתרה מזאת, כפי שציינתי, פסילת הסעיף אינה מפחיתה את החשש לפגיעה בזכויות; ההפך הוא הנכון. לא מצאתי אפוא עילה להתערבות חוקתית בסעיף זה.
72. הערה טרם סיום: החשש העיקרי המרחף מעל העתירות, כמו גם מחוות הדעת של חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), נוגע לחדירת שיקולים פוליטיים לעבודת המשטרה, בתחומי פעילותה השונים. אין חולק, כי פוליטיזציה של גוף דוגמת המשטרה, שלה סמכויות נרחבות להפעלת כוח על אזרחי המדינה – עלולה להיות הרת-אסון, ולפגוע בשורש הלגיטימציה שמכוחה ניתנו לה אותן סמכויות. יחד עם זאת, סבורני כי העתירות דנן אינן בהכרח האכסניה המדויקת להתמודדות עם חשש זה. לבד מן העובדה, כפי שהבהרתי בהרחבה לעיל, כי התיקון דנן אינו מאפשר חדירה של שיקולים פוליטיים ובלתי ענייניים לפעילותה האופרטיבית של המשטרה, הרי שנדמה כי חשש זה מתעורר ביתר שאת, דווקא כתוצאה מסמכות שהוקנתה לשר ללא קשר לתיקון מושא העתירות – סמכותו הרחבה בתחום המינויים (סעיף 7 לפקודה). סמכות זו מקנה לשר, בעקיפין, "שליטה רבה על המשטרה", ובפרט, "כוח רב למנות אנשים לפי טעמו והשקפתו, ולהרחיק כאלה שאינם מקובלים עליו" (ביין, עמודים 151-150). מצב דברים זה מקים, למרבה הצער, קושי גדול בהרבה מזה שיוצר התיקון דנן, בכל הנוגע לחשש מפני השפעה פוליטית על שיקול הדעת שמפעילים גורמי המשטרה במסגרת הפעלת סמכויותיהם. לא בכדי אפוא המליצה ועדת צדוק לצמצם סמכות זו של השר למינוי קצינים בדרגת ניצב בלבד (ראו שם, עמוד 51). גם בסוגיה זו נדרש להרהר. מובן כי איני מביע עמדה, אולם טוב יעשו הגורמים הרלבנטיים אם ישקלו את הדברים ביום מן הימים במבט רחב.
73. סיכומם של דברים: תיקון מס' 37 לפקודת המשטרה ביקש להסדיר סוגיה בעלת חשיבות ורגישות ממדרגה ראשונה – סמכויות השר ביחס למשטרה. אין לכחד. מוטב היה אילו החוק הנדון היה מכיל אי-אלו מנגנוני איזון נוספים. חששות קיימים; חלקם לא בלתי מוצדקים. עם זאת, סבורני כי פרשנות נכונה של סעיפי התיקון – אשר לא שינה באופן מהותי מן המצב שנהג לפניו – לצד עמידה על כללי המשפט המינהלי, מאפשרים להפיג את מרבית החששות, ומכל מקום מוליכים למסקנה כי לא נמצא פגם במישור החוקתי, שיש בו כדי להצדיק את ביטול התיקון; אף לא את חלקו. הלכה למעשה, אף לא נראה כי התערבות במישור החוקתי, תביא לתוצאה טובה יותר, או להתמודדות אפקטיבית עם הקשיים שעלו בעתירות. לגבי חששות שעוד נותרו – לא אלמן ישראל. ההתמודדות עם חלק מהקשיים שמעורר התיקון, יכולה להיעשות במישור המינהלי. דלתות בית המשפט נותרות אפוא פתוחות, ככל שיהיה בכך צורך, ובאם תקום עילה מתחום המשפט המינהלי להתערבותנו.
אשר על כן, אציע לחברַי כי נדחה את העתירות.
אחר הדברים האלה
74. אחר הדברים האלה, קראתי את דברי חברי, מ"מ הנשיא, דברים שכתב מדם לבו; החששות – ברורים, מובנים וניכרים. חברי מדגים את התנהלותו של השר לבטחון לאומי – דוגמאות לרוב – ומהן ראיה, לשיטתו, על פועלו של התיקון לחוק, להוביל להתערבות השר בשיקול הדעת של המשטרה בהפעלת סמכויותיה. ברם, רשימת דוגמאות שכזו, מסברת את האוזן, אך איננה תחליף לניתוח משפטי. קשר סיבתי, ולוּ מינימלי, בין אותן דוגמאות לבין התיקון – לא נמצא. אדרבה, הנחה של קשר סיבתי כאמור נוטה חסד לשר, שכן משתמע ממנה כי השר פעל – ולמצער, סבר כי הוא פועל – בהתאם להוראות החוק בנוסחו החדש. כפי שהבהרתי לעיל (פסקאות 44-43), דעתי שלי – שונה. מסופקני אפוא עד מאד אם ביטול התיקון דנן יביאנו אל המנוחה ואל הנחלה, כפי שעולה מדבריו של חברי המ"מ. ניתנת האמת להיאמר, לא התיקון הביא להתערבות השר, ולא ביטול התיקון ימנע את התערבותו. בין כה ובין כה, עיקר ההתמודדות עם פעולות שנעשו שלא כדין, כמו בדוגמאות שציין חברי – למצער אלו שניתן לשרטט קו מחבר בינן לבין המשפט – מתבצעת, ותמשיך להתבצע במישור המינהלי. לסיכום: המשפט החוקתי – עודנו משפט; על הניתוח החוקתי להישמר, לא לגלוש למחוזות אחרים; וכאמור לעיל, לא אלמן ישראל.