נעם סולברג
שופט
השופטת גילה כנפי-שטייניץ:
"עיקר הערובה שיש לנו לפעולה תקינה של המוסדות היא היושר, המקצועיות, האמינות, האחריות, התבונה ושיקול הדעת של ממלאי התפקידים הנוגעים בדבר. הכללים הקיימים, בין אם הם חקוקים ובין אם הם קונבנציונליים, נועדו רק להקל על הפעולה הנכונה של ממלאי התפקידים, ולהציב תמרורים ותזכורות. במערכות מורכבות כגון אלה שאנו דנים בהן, ממילא נקבע תוכן הדברים על ידי תרבות השלטון והפעילות למעשה, ולא על ידי לשון החוקים ואכיפתם המשפטית. לכן, מערכת נכונה של כללים צריכה למלא את התפקיד של המנעול במשל הידוע של פרופסור בינימין אקצין: גם פלדלת משוכללת לא תמנע כניסתו של פורץ נחרץ, מיומן ועיקש [...] מערכת הרוצה להגן על עצמה צריכה, לכן, להצטייד במנעולים סבירים, ולעשות מאמץ מרבי שממלאי התפקידים בה לא יעסקו בעיקר בניסיונות להתגבר עליהם" (דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו (התשנ"ט-1998) 89-88 (להלן: דו"ח ועדת שמגר)).
בחרתי לפתוח את חוות דעתי בדברים שנכתבו על-ידי פרופ' רות גביזון בשולי דו"ח ועדת שמגר, לפני למעלה משני עשורים, כדי להזכיר כי לעת בחינת הוראות החוק – למנעול אנו נזקקים, לא לפלדלת. הנחת המוצא בפרשנות הוראות החוק היא כי ממלאי התפקידים, בין בדרג הנבחר ובין בדרג המקצועי, ימלאו את תפקידם בנאמנות לטובת הציבור בהתאם להוראות החוק ולא יכלו את זמנם בניסיונות לפרוץ כל מנעול או לנתץ כל בריח.
דומה שלא היינו נדרשים לעתירות שלפנינו לולא סברו העותרים, כי השר לביטחון לאומי חוצה את גבולות הכללים הקיימים ומתערב באופן פסול בפעילות המשטרה, וכי הדבר נעשה בחסות החוק. ואולם, כפי שפירטו חבריי השופטים א' שטיין ונ' סולברג, יישום מוטעה של הוראות החוק, בין בשוגג ובין בכוונת מכוון, אינו מהווה עילה לפסילתן או לתיקונן. על כן, בבואנו להכריע בסוגיות שלפנינו, טוב נעשה אם נרחיק מבטנו מאופן יישום החוק על-ידי השר המכהן ונתמקד בבחינת הוראותיו.
1. אקדים ואציין כי לאחר שקראתי בעיון רב את חוות דעתו המקיפה של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן, ולאחר שחזרתי והפכתי בדבר, סברתי כי בסופו של יום, דין העתירות להידחות.
שתי סוגיות עומדות במרכז הדיון בחוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37), התשפ"ג-2022 (להלן: תיקון מס' 37 או התיקון). הסוגיה האחת, עניינה במערך היחסים שבין המשטרה לבין השר הממונה עליה מטעם הממשלה (להלן: השר); והסוגיה השנייה, עניינה בחלוקת הסמכויות שבין השר לבין היועץ המשפטי לממשלה בכל המתייחס להתוויית מדיניות בתחום החקירות.
לעמדת חברי ממלא מקום הנשיא (בדימ'), בסוגיה הראשונה, ובפרט בהקניית הסמכות לשר להתוות מדיניות, הסיט התיקון את נקודת האיזון שבין המשטרה ובין השר ופגע ביכולתה של המשטרה להפעיל את סמכויותיה בעצמאות ובממלכתיות – באופן המחייב הוספת מנגנוני איזון ובקרה בדרך של פרשנות מקיימת; ואילו בסוגיה השנייה, פגע התיקון פגיעה חוקתית בזכויות הפרט באופן המחייב פסילת הוראת חוק.
בטרם אתייחס אפוא לשינויים שהביא התיקון בכנפיו, ככל שאמנם הביא, אבחן את הדין שהיה קיים ערב התיקון בכל אחת מן הסוגיות. אציין בתמצית, כי לאחר בחינת הדברים מצאתי כי עיקר טעמו של התיקון הוא בעיגון ההסדרים הנורמטיביים שנהגו ערב התיקון, אשר גובשו בעיקרם על-ידי הוועדות שישבו על המדוכה, ובעיקר הוועדה הציבורית לחוק משטרה חדש (להלן: ועדת צדוק) ועברו עד כה כ'תורה שבעל פה' – וקביעתם בחוק החרות.
על האיזון הראוי בין המשטרה לבין השר במדינה דמוקרטית
2. העותרים טוענים, כי הוראות התיקון משנות את מערך היחסים בין המשטרה לבין השר, ופוגעות בעצמאותה המקצועית של המשטרה ובחובתה לפעול באופן שוויוני, נטול שיקולים זרים וא-פוליטי. ברצותם להרחיק מן המשטרה כל חשש להתערבות פוליטית פסולה, דומה כי הפריזו בהדגשת עצמאותה של המשטרה, מבלי להידרש לצדו השני של המטבע, הן הסכנות האורבות ממשטרה עצמאית מידי.
3. המשטרה מופקדת על הבטחת הסדר הציבורי, על שמירת ביטחון האזרחים ועל אבטחת מוסדות השלטון בישראל (ראו: סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה או הפקודה); החלטה 411 של הממשלה ה-17 "האבטחה בישראל של מיתקנים ומוסדות ממלכתיים" (26.1.1975); בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 [פורסם בנבו] (12.12.2021); בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, פ"ד סב(1) 200, פסקה 15 (2006)).
בחברה דמוקרטית, תפקודה התקין של המשטרה הוא מן הערובות החשובות ביותר לשמירה על הדמוקרטיה ולמימוש זכויות האזרחים. לפיכך, אבן היסוד להתנהלות המשטרה היא הפעלת כוחה במסגרת החוק, באופן שאינו שרירותי ומפלה, ומתוך מחויבות לזכויות האדם (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305, 337-336 (2012); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, פסקה 16 לפסק הדין של השופטת א' פרוקצ'יה (2009); דן ביין "העקרונות הכלליים לפעילות המשטרה באכיפת החוק בישראל – ההיבט המשפטי" פלילים ב 133, 137, 163 (1991) (להלן: ביין); מרדכי קרמניצר "המשטרה וזכויות האדם" משפט וממשל ב 159 (התשנ"ד) (להלן: קרמניצר "המשטרה וזכויות האדם")). בהתייחסו לחשיבות המשטרה במדינה דמוקרטית, ציין הנשיא א' ברק: "זכויות האדם אינן מתגשמות מעצמן. נדרשת הגנה יומיומית עליהן. הגנה זו בידי המשטרה היא. אם תשכיל להגשים את תפקידה, יהא טעם לחיינו. אם תכשל בכך, ניכשל כולנו" (אהרן ברק "המשטרה וזכויות האדם בישראל" מבחר כתבים א 667, 680 (התש"ס)).
עצמאותה המקצועית של המשטרה, הפעלת סמכויותיה באופן נטול פניות ובמנותק מכל שיקול זר, נגזרת אפוא מחובתה לפעול כדין, ומהווה תנאי הכרחי ליכולתה להגן על הדמוקרטיה. יתירה מכך, עצמאותה המקצועית של המשטרה היא זו המבססת את אמון הציבור ברשויות השלטון; ופעולתה הממלכתית היא המקנה לה את הלגיטימציה הדרושה לפעילותה (ועל חשיבות אמון הציבור בטוהר פעולתה של המשטרה במדינות דמוקרטיות ראו: בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 775-774 (1994); בג"ץ 7141/05 ויתקין נ' מפכ"ל המשטרה, פסקה 14 [פורסם בנבו] (27.2.2006) (להלן: עניין ויתקין); ביין, בעמ' 147-143). כך, בנאום שנשא לפני שנים, ציין ראש הממשלה הראשון, דוד בן גוריון, כי אופן פעילותה של המשטרה: "מהווה את הגורם החשוב ביותר בחיי המדינה, הקובע את יחסו של העם למדינה" (דברי ראש הממשלה במטה הארצי של משטרת ישראל (9.11.1951), ארכיון בית מורשת משטרת ישראל). על כל אלה עמד חברי מ"מ הנשיא (בדימ') בהרחבה, ואין לי אלא להצטרף לדבריו בהסכמה.
4. מן העבר השני, אין להתעלם מן הסיכונים הנשקפים ממשטרה עצמאית מדי. כוחה של המשטרה רב. סמכויותיה מתפרשות על כל תחומי החיים. ביכולתה להגביל חירויות ולפגוע בהן. להפעיל כוח, ואף כוח קטלני. עצמאות יתר של המשטרה מעוררת אפוא חשש לשימוש מופרז בכוח המופקד בידיה או לניצולו לרעה, באופן העלול לפגוע קשות בזכויות אדם או באינטרסים חיוניים, וזאת בתואנה של הגנה על שלטון החוק (ע"פ 64/86 אשש נ' מדינת ישראל, פסקה 4[פורסם בנבו] (31.12.1986); עניין ויתקין, פסקה 15; קרמניצר "המשטרה וזכויות האדם", בעמ' 161-160; עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור – זכויות אדם וסמכויות משטרה 99-98 (2018) (להלן: משפט ושיטור)). במקרי קיצון, המשטרה אף עשויה להפעיל את כוחה בכדי להתערב בתהליכים פוליטיים (ביין, בעמ' 148; משפט ושיטור, בעמ' 99-98). הגם שהפקדת הכוח בידי המשטרה נועדה להגן על זכויות האדם, כוח זה עלול גם לסכנן: "ריכוז הכוח בידי המדינה נועד להגן על כל פרט בפני זולתו. אולם כוח זה הפך בעצמו למקור סכנה, והשאלה היא מהי ההגנה הניתנת לאדם בפני הכוח שנועד להגן עליו" (דניאל פרידמן המשפט – מבט כללי (קצת ספקני) 111 (2024)). כפי שממשיך ומציין פרידמן, "שאלת המפתח היא בידי מי נתון כוחה של המדינה ומהם הגורמים המרסנים את השימוש בו" (שם).
5. על מנת להבטיח שהכוח הרב המופקד בידי המשטרה יופעל באופן ראוי, נדרשים מנגנוני פיקוח ובקרה, שמטרתם לאזן את הכוח האמור ולהבטיח שזה ישרת את הציבור נאמנה ולא ינוצל לרעה. בין מנגנונים אלה ניתן למנות את בתי המשפט, היועץ המשפטי לממשלה, הממשלה והכנסת. כך, בתי המשפט מפקחים באופן תדיר על הפעלתם של אמצעים משטרתיים. תפקידם זה מתבטא, בין היתר, בסמכות להורות על מעצרו של אדם או על שחרורו בערובה (סעיף 12 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996), ובדרישה לאישורן של פעולות משטרתיות מסוימות העלולות לפגוע בזכויות אדם טרם ביצוען, כגון הוצאת צווי חיפוש או צווי האזנת סתר (סעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969; סעיף 6 לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979). היועץ המשפטי לממשלה, שעל סמכויותיו בתחום הדין הפלילי ארחיב בהמשך, מחזיק אף הוא בסמכויות פיקוח על המשטרה. זאת, בין היתר, באמצעות הוצאת הנחיות כלליות בדבר אופן מימוש מדיניות אכיפת החוק, ליווי חקירות פליליות על-ידי פרקליט המדינה, וחקירת חשדות לעבירות פליליות שנעברו על-ידי שוטרים באמצעות המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים (מח"ש); כך גם הכנסת מפקחת על המשטרה, כגורם המפקח על עבודת הממשלה כולה, ובמקרים מסוימים אף כגורם שחלה כלפיו חובת דיווח מכוח חוק בנושאים פליליים מסוימים (ראו למשל, סעיפים 67יב ו-133ה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ)).
6. הממשלה, וזה עיקר לענייננו, מהווה גורם נוסף האמור לפקח על פעילות המשטרה ולאזן את כוחה. פקודת המשטרה מקנה לממשלה, ולשר בפרט, סמכויות שונות לעניין מינויים ופיטורים של המפכ"ל ושל קציני משטרה בדרגים בכירים (ראו: סעיפים 7, 8א ו-21 לפקודת המשטרה); לשר אף נתונות סמכויות שונות בהתייחס לתקציב המשטרה בהתאם לעקרונות הקבועים בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (וראו גם: בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 922-921 (2003) (להלן: עניין התנועה למען איכות השלטון)). ואולם, הכלי המרכזי שבידי הממשלה הוא קביעת המדיניות הכללית של המשטרה ופיקוח על דרך ביצועה, זאת מבלי להתערב בהחלטות פרטניות הנוגעות לניהול השוטף של עבודתה (בג"ץ 8910/22 פטרושקה נ' ח"כ בנימין נתניהו, פס' 31 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) י' עמית [פורסם בנבו] (21.2.2024); עניין התנועה למען איכות השלטון, בעמ' 945). עמדה על כך ועדת החקירה הממלכתית לבירור התנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (להלן: ועדת אור) באופן הבא:
"המשטרה, המהווה זרוע ביצועית עיקרית של משרד זה, נושאת באחריות העיקרית לשמירה על הסדר הציבורי. ביצועה של משימה זו במדינה דמוקרטית מחייב איזונים מתמידים בין השמירה על הסדר ומניעתן של עבירות, מצד אחד, לבין שמירתן של חירויות אזרח, מצד שני [...] למשרד לבטחון פנים, ולשר העומד בראשו, תפקיד חשוב בפיקוח ובבקרה על המשטרה במילוי תפקידיה, ובשמירה על האיזון העדין הכרוך בכך [...] אכן, השר לביטחון פנים אינו אמור להתערב בהחלטות אופרטיביות פרטניות של המשטרה. הוא גם אינו אמור להתערב בהחלטות בנושאים מקצועיים, כמו חקירות. עם זאת, מחובתו לגלות מנהיגות בנושאי מדיניות, ולגבש סדר יום (דו"ח ועדת אור, שער שישי, בפסקה 21)".
מלכתחילה, התווית המדיניות מהווה דרך בה השר מוודא כי המשטרה מפעילה את סמכויותיה באופן ראוי. בהמשך, באמצעות עדכון המדיניות המשטרתית יכולה הממשלה לפקח על דרכי פעולתה של המשטרה ולפעול לתיקונן במידת הצורך. על סמכות התווית המדיניות של הממשלה והשר לא חלקה היועצת המשפטית לממשלה (וראו, למשל את דברי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, ד"ר גיל לימון, בפרוטוקול מס' 2 של הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022 מיום 14.12.2022, בעמ' 64: "אין ספק שהשר לביטחון הפנים הוא לא רק מוסמך, הוא חייב לקבוע מדיניות למשטרה. זו החובה שלו וזה התפקיד שלו"). ובפועל, אף בטרם חקיקת תיקון מספר 37 פרסמו שרים שונים את מדיניותם בתחומים הנוגעים לעבודתה של המשטרה (ראו, למשל: מדיניות השר לביטחון הפנים 2021 עד 2022 (2021); מדיניות השר לביטחון הפנים 2020 עד 2021 (2020) (להלן: מסמך מדיניות השר לביטחון הפנים 2020)).
7. העולה מכך, כי קביעת מדיניות כללית ועקרונית על-ידי הדרג המיניסטריאלי בכלל, ועל-ידי השר הממונה על המשטרה בפרט, לא רק שאינה מעלה קושי, אלא שהיא רצויה ועולה בקנה אחד עם עקרון יסוד בשיטתנו לפיו השרים וראשי הרשות המבצעת נושאים באחריות הן כלפי הציבור, הן כלפי הכנסת וראש הממשלה (ראו: סעיפים 4 ו-5(ג) לחוק-יסוד: הממשלה; שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק יסוד: הממשלה 54-53 (2018) (להלן: שטרית)). במסגרת אחריותו המיניסטריאלית האמורה, על השר, הפועל כנאמנו של הציבור, ליתן דין וחשבון לציבור על אודות פעילות הגופים שבתחומי משרדו, לשאת באחריות לליקויים שנמצאו בתפקודם ולפעול לתיקונם.
8. על רקע המתח שבין האינטרס הדמוקרטי בפיקוח אפקטיבי על פעילות המשטרה מחד גיסא, לבין ההכרח בהגנה על עצמאותה המקצועית מאידך גיסא – התפתחו בעולם מודלים שונים של התערבות מיניסטריאלית בפעילות המשטרה. מודלים אלה נעים בין עצמאות מוחלטת של המשטרה מהתערבות ממשלתית (full police independence) ועד לצמצום משמעותי של עצמאות המשטרה ומתן ביטוי נרחב בפעולותיה למדיניות הממשלה (governmental policing) (להרחבה ראו, למשל:Kent Roach, Four Models of Police-Government Relations, in POLICE AND GOVERNMENT RELATIONS 16 (2007)).
כפי שראינו, בישראל אומצה גישת ביניים, שבאה לידי ביטוי אף במסקנות ועדת צדוק, לפיה השר נושא באחריות מיניסטריאלית לפעולות המשטרה והוא בעל הסמכות לקבוע את מדיניות המשטרה ולפקח על ביצועה, אך אין הוא מוסמך להתערב בביצוע האופרטיבי של משימותיה (דו"ח ועדת צדוק, בעמ' 49). ואכן, הגיונו של מודל זה ברור – עצם הדרישה ליתן דין וחשבון לציבור, מחזקת כאמור את ההגנה מפני ניצול בלתי ראוי של הכוח המשטרתי. כן היא מבטיחה שמירה על עקרון היסוד שלפיו אף גוף, לרבות כזה האמון על אכיפת החוק, אינו מעל החוק (דו"ח ועדת אור, שער שישי, בפסקה 21). מודל זה אף מאפשר שיתוף עקיף של הציבור בעיצוב מדיניות אכיפת החוק כך שזו תותאם לצרכים חברתיים משתנים, והכל מבלי לאפשר התערבות פרטנית בעבודתה המקצועית של המשטרה.
העולה מן האמור, כי לצד חשיבות ההגנה על עצמאותה המקצועית של המשטרה, יש במתן סמכות לשר לקבוע מדיניות עקרונית ולפקח על עבודתה, כדי לטייב את דרכי פעולתה, לְמַתֵּן שימוש מופרז בכוח המשטרתי ולשמור על חירויות הפרט.
9. לצד זאת, מודל זה של יחסי המשטרה והשר הממונה, אינו נטול קשיים. הוא מעורר לא אחת לבטים באשר להתוויית קו הגבול בין החלטות מדיניות ופיקוח על ביצוען – שבסמכות השר, לבין התערבות בהחלטות מקצועיות אופרטיביות של המשטרה – החורגת מסמכותו. לעיתים, ההבחנה בין השניים אינה פשוטה. על קושי זה עמדה בשעתו ועדת צדוק, באומרה כי:
"יש להגדיר בחוק את ההבחנה בין סוגיות עקרוניות של ממש לבין עניינים ספציפיים שיינתן להם לבוש של סוגיות עקרוניות. הבחנה זו אינה קלה כלל ועיקר, שכן טבען של סוגיות עקרוניות שהן זוכות לתשומת-לב דווקא בעת שדוגמא קונקרטית מתעוררת [...] הוועדה סבורה כי השר רשאי להתערב בהחלטות אסטרטגיות, לתת הנחיות כלליות, ולהתוות מדיניות עבור המשטרה בעניינים בעלי חשיבות עקרונית, אולם אין הוא רשאי להתערב בפרטי הביצוע האופרטיבי של המדיניות, או בפרטים, נושא השמור לדרג המקצועי" (דו"ח ועדת צדוק, בעמ' 49).
קשיים אלה בקביעת קו הגבול משליכים לא רק על המותר והאסור בעבודת הדרג המיניסטריאלי, אלא יש בהם כדי להקשות על גדירת גבולות אחריותם של הגורמים השונים. כך למשל, מצאה ועדת אור להטיל על השר לביטחון פנים דאז אחריות, בין היתר, לשימוש בגלילוני גומי בפיזור הפרות סדר, תוך שנקבע כי השר היה מודע לסיכונים הכרוכים בשימוש באמצעי זה, ולא פעל למנוע או לצמצם את היקף השימוש בו. הגם שהשר טען כי מדובר בנושא ביצועי לחלוטין המצוי בשיקול דעתה של המשטרה, סברה הוועדה כי "שימוש בכלי נשק קטלני ומסוכן על ידי כוחות המשטרה בנסיבות שיש בהן סיכון רב לאזרחים שלא לצורך, חייב להיות על סדר יומו של השר הממונה" (דו"ח ועדת אור, שער חמישי, בפסקה 90). סוגיה זו, של התוויית קו הגבול בין החלטות מדיניות לבין ביצוע אופרטיבי, התעוררה גם בדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לחקר אסון הר מירון (להלן: ועדת מירון) לעניין אחריותו של השר לביטחון פנים. הוועדה קבעה במסקנותיה כי השר אינו נדרש לאשר את התוכנית המבצעית של המשטרה לאירוע הילולת ל"ג בעומר, אך לצד זאת סברה כי "נכון וצריך היה שהשר לביטחון הפנים יעורר שאלות על התפיסה המבצעית הבסיסית באירוע המוני דתי שהמשטרה נדרשת לו מדי שנה" (דו"ח ועדת מירון, בעמ' 184). במאמר מוסגר אציין, כפי שניתן להתרשם ממסקנות הוועדות, כי הכשלים שמצאו הוועדות בהתנהלות השרים היו באי-התוויית מדיניות והעדר מעורבות בהחלטות אסטרטגיות או עקרוניות.
10. כללים אלה, על הקשיים שלצידם, הם שנהגו ערב התיקון. משפרשנו על קצה המזלג את המצב הנורמטיבי אשר שרר ערב התיקון ואת תכליותיו, נפנה אפוא לבחינת הוראות התיקון ולשאלה האם יש באלה כדי להסיט את נקודת האיזון במערך היחסים שבין המשטרה לשר.
מערך היחסים שבין המשטרה לבין השר – תיקון 37
11. במבט כללי על תיקון מס' 37 בכללותו, ולמעט התייחסותי לסעיף 8ד שתובא בהמשך – איני מוצאת כי התיקון מעורר קשיים המצדיקים התערבותו של בית משפט זה. בחינת הוראות התיקון, וסעיף 8ג בפרט, מעלה כי אלה משקפות למעשה את המצב הנורמטיבי שהיה קיים בפועל ערב התיקון בהתאם להמלצותיהן של הוועדות הציבוריות שדנו בנושא, והפכו כאמור, תורה שבעל פה לתורה שבכתב. כך, מקנה התיקון לשר סמכות להתוות את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, וכן לקיים פיקוח ובקרה על פעילותה, כפי שהיה קודם לתיקון. כך גם אין בהוראות התיקון כשלעצמן כדי להכשיר התערבות של השר בעבודתה של המשטרה במישור האופרטיבי. גם הקשיים בהבחנה בין השניים נותרו כשהיו – החוק אינו פותר קשיים אלה ואינו מוסיף עליהם. כפי שציין חברי השופט סולברג, בחירתו של המחוקק לקבוע את הנורמה המשפטית ברמת הפשטה גבוהה והימנעותו מלקבוע אמות מידה ליישום ההבחנה האמורה, אינה עולה כדי פגם חוקתי בחוק (ראו פסקה 41 לחוות דעתו של חברי השופט סולברג).
12. חברי מ"מ הנשיא (בדימ') סבור, כי יש בהוראת סעיף 8ג כדי לחולל שינוי במערכת היחסים המוסדית שבין הממשלה והמשטרה, באופן המערער את עצמאות המשטרה. עיקר הביקורת על הוראות התיקון בהקשר זה נעוצה בטענה, שהתיקון עיגן בחקיקה את המלצות הוועדות המרחיבות את מעורבות השר בפעילות המשטרה, אולם השמיט המלצות משלימות שנועדו לאזן את סמכויותיו; ובעיקר נעדרות מן החוק מגבלות על שיקול דעתו של השר שימנעו התערבותו בשיקול הדעת האופרטיבי של המשטרה. במילים אחרות, עיקר הביקורת על תיקון 37 אינה נוגעת למה שיש בו – אלא למה שאין בו.
כשלעצמי, לא ראיתי בתיקון את שרואה בו חברי. כמו חברי השופט שטיין אני סבורה כי היום כאז, רשאי השר להתוות מדיניות – עקרונית, רוחבית וכללית – וממילא אין בהוראת סעיף 8ג כדי להכשיר התערבות בעבודת המשטרה באופן אחר. ובפרט, אין בה כדי לסתור או לגרוע מחובת המשטרה, ככל רשות אחרת, לנהוג במקצועיות, בממלכתיות וללא שיקולים זרים. אף אם טוב היה לעגן עקרונות חשובים אלה עלי חוק, הרי הם שרירים וקיימים, ואין בהיעדרם מן החוק כדי להפר את האיזון ביחסים שבין המשטרה לבין השר (השוו: בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקה 45 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (8.7.2021)).
13. מכל מקום, גם לוּ הייתי שותפה לעמדת חברי מ"מ הנשיא (בדימ'), הייתי מתקשה להצטרף לחוות דעתו המגלה מהלך פרשני שאינו שגרתי. באמצעות מתווה פרשני, 'מתקן' חברי פגמים רבים שנפלו לעמדתו בחוק. ההסדר כפי שחברי מבקש לעצבו – שונה הוא בצורה ניכרת מן ההסדר שעיצבה הכנסת, באופן המקשה על אימוצו. כך ציין הנשיא ברק כי "אין הרשות השופטת כל יכולה: אין היא 'ריבונית' בחקיקה שיפוטית. אין היא חופשית בבחירת התוכן לנורמה המשפטית [...] בחקיקה שיפוטית הנובעת מפירושה של הוראה חקוקה על הפרשן להיות נאמן להוראה החקוקה. הוא חייב נאמנות ללשון החוק" (אהרן ברק "חקיקה שיפוטית" משפטים יג 25, 39 (התשמ"ג) (להלן: ברק "חקיקה שיפוטית")). לפיכך, הגם שיש לשאוף שלא לבטל הסדרים חקיקתיים, מקום שדבר חקיקה לוקה בשורה ארוכה של פגמים, וכדי להכשירו נדרש צבר של מעשי פרשנות מעצבת, תוך עריכת שורה של 'תיקונים' להסדר – יש לטעמי לבכר פסילתו חלף הסגת גבולו של המחוקק על-ידי הכשרתו תוך תיקון מכלול הפגמים.
בפרט אמורים הדברים בכל הנוגע להבחנה שעושה חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), בין התוויית מדיניות כללית לבין התוויית מדיניות בענייני חופש ביטוי. חברי מציע שבענייני חופש הביטוי יוטלו על השר חובות נוספות מעבר לאלה שביקש לקבוע לגבי התוויית מדיניות כללית. לבד מן העובדה שההבחנה המוצעת אינה מעוגנת בחוק, ואין לה רמז בלשון התיקון, דומה כי סוגיה קונקרטית זו זכתה להסדר מיוחד מפאת העובדה שהועלו בעניינה טיעונים פרטניים בגדרי ההליך; בעוד שבעניינן של סמכויות רגישות אחרות המצויות בידי השר העשויות להעלות קשיים דומים (למשל, מינויי ופיטורי בכירים או מדיניות אכיפה הנוגעת למגזרים שונים) – לא נטען, וממילא הן לא זכו להתייחסות מיוחדת (ועל מגבלותיו של בית המשפט הפועל על פי "סלקציה מקרית" של מה שמובא לפניו ראו: ברק "חקיקה שיפוטית", בעמ' 50; משה לנדוי "כוחו של בית המשפט ומגבלותיו" משפטים י (התש"ם)).
14. לסיכום, להשקפתי – בכל הנוגע ליחסי השר והמשטרה, לא בחוק טמונה הבעיה. כפי שטוענת הכנסת בתשובתה לעתירות, טענות אלה מקומן במישור יישום החוק ולא במישור חוקתיות החוק, ולפיכך הביקורת השיפוטית ההולמת אותן היא בשדה המינהלי, ולא החוקתי.
חלוקת הסמכויות בין היועץ המשפטי לממשלה לבין השר בתחום החקירות
15. הסוגיה השנייה הניצבת לפתחנו עניינה בחלוקת הסמכויות שבין השר לבין היועץ המשפטי לממשלה בכל המתייחס להתוויית מדיניות בתחום החקירות. בהקשר זה נטען, כי הוראות התיקון – ובאופן קונקרטי סעיף 8ד – יובילו לפגיעה קשה בזכויות חוקתיות, בשל העדר הלימה בין מדיניות חקירות שיקבע השר לבין מדיניות העמדה לדין הנקבעת על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. על מנת לבחון טענה זו, אתייחס בקצרה לסמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה בתחום הדין הפלילי, ובעיקר בתחום ההעמדה לדין והחקירות, ולממשק הקיים בין סמכויותיו אלה לסמכויות השר להתוויית מדיניות בתחום החקירות.
16. כידוע, היועץ המשפטי לממשלה משמש כראש התביעה הכללית וככזה הוא מופקד על הפעלת הדין הפלילי (דו"ח ועדת שמגר, בעמ' 13-12; רות גביזון "היועץ המשפטי לממשלה: בחינה ביקורתית של מגמות חדשות" פלילים ה 27, 41-39 (התשנ"ו); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד – סדרי הביקורת המשפטית 2405-2404 (2017)). אם נפנה מבטנו לחקיקה, נוכל לראות כי בין סמכויותיו הרבות והמגוונות של היועץ המשפטי לממשלה כראש התביעה הכללית, מצויה סמכות מרכזית – היא סמכות ההעמדה לדין הפלילי העומדת במרכז דיוננו. החסד"פ מעגן את סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בתחום זה וקובע כי "המאשים במשפט פלילי הוא המדינה והיא תיוצג בידי תובע שינהל את התביעה" (סעיף 11), וכי התובעים במשפט הפלילי יהיו "היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו" (סעיף 12). בפרט, סימן א' של פרק ד' לחסד"פ, העוסק בהליכים שלפני המשפט – התלונה, החקירה, וההעמדה לדין – מקנה ליועץ המשפטי לממשלה סמכויות רבות. כך למשל, סעיף 57א לחסד"פ קובע כי משך הליכי החקירה וההעמדה לדין ייקבעו באישור היועץ המשפטי לממשלה ובהנחיותיו; סעיף 61 מקנה ליועץ המשפטי לממשלה או לתובע סמכות להורות למשטרה להמשיך ולחקור אם סבר כי "יש צורך בכך לשם החלטה בדבר העמדה לדין או לשם ניהול יעיל של המשפט"; וסעיף 62(א) מורה לתובע להגיש כתב אישום בהינתן ראיות מספיקות לכך. דברי חקיקה נוספים משקפים את כוחו הרב של היועץ המשפטי לממשלה כבר משלב פתיחת החקירה, ויש ופתיחת החקירה מותנית בקבלת הסכמתו. כך ביחס לחקירת ראש הממשלה בתקופת כהונתו ואחריה (ראו סעיף 17 לחוק-יסוד: הממשלה), כך ביחס לנושאי משרה שיפוטית (סעיף 12(א) לחוק-יסוד השפיטה; סעיף 25(א) לחוק הדיינים, התשט"ו-1955; סעיף 23(א) לחוק הקאדים, התשכ"א-1961; סעיף 28(א) לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, התשכ"ג-1963), וכך ביחס לפתיחת חקירה בעניינם של גורמים רגישים אחרים (ראו למשל בעניינם של עובדי שירות הביטחון הכללי: סעיף 49ט1(א) לפקודת המשטרה; וראו עוד: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.2200 "חקירת אישי ציבור" (3.7.2002)).
17. תחום ההעמדה לדין מסור אפוא לסמכותו ולשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, וכנגזרת מכך גם סמכותו לקבוע מדיניות בתחום זה (בג"ץ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 356, 371 (1989); בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 26 לפסק הדין של השופט נ' סולברג [פורסם בנבו] (28.10.2019)). על רקע זה, היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה מפרסמים מעת לעת הנחיות המסדירות את תחומי הפעולה של התביעה הכללית בנושאים שונים הקשורים לדין הפלילי (ראו, למשל: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.1105 "מדיניות התביעה – סמים: אחזקה ושימוש לצריכה עצמית" (1.12.1985); הנחיית פרקליט המדינה 2.37 "מדיניות התביעה בהחלטה על העמדה לדין בגין עבירות של גרימת מוות וגרימת חבלה ברשלנות" (21.1.2018)).
18. קביעת המדיניות בידי היועץ המשפטי לממשלה משליכה באופן ישיר לא רק על פעולות גופי התביעה הכללית, אלא גם על פעולותיה של המשטרה המופקדת על שלב החקירה ואיסוף הראיות, כגופים שעבודתם שלובה ולעיתים חופפת לאורך שלביו השונים של ההליך הפלילי (ולהרחבה ראו: בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757, 781-780 (1997) (להלן: עניין שאקי)). במקרים רבים, ובפרט כאשר מדובר בחקירות מורכבות או רגישות במיוחד, מלווה פרקליט מטעמו של היועץ המשפטי לממשלה את עבודת המשטרה (סעיף 60(יא)(3) לחסד"פ; עניין שאקי, בעמ' 781). למעשה, חלק לא מבוטל מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה נסובות על מדיניות בתחום החקירות (ראו, למשל: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.1109 "מדיניות חקירה ותביעה בעבירות של החזקת אגרופן או סכין ואיסור סחר בהם או מכירתם לקטין" (2007); הנחיית פרקליט המדינה 2.29 "חקירה והעמדה לדין בעבירות של פרסום תצלומים, הקלטות או סרטים של אדם, בעלי אופי מיני, ללא הסכמתו" (1.2.2017)).
19. ליועץ המשפטי לממשלה מוקנה אפוא שיקול דעת רחב והוא נהנה מעצמאות רבה בהחלטותיו בתחום ההעמדה לדין בפרט ובתחום הפלילי בכלל, המצוי ב"גרעין הקשה" של סמכויותיו (בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 31 (1997)). עם זאת, נקבע בעבר כי אין בשיקול הדעת הרחב המוקנה לו כדי לגרוע מחובתו לשקול האם יש להחלטתו השלכות הדורשות היוועצות עם הממשלה כולה או עם חלק משריה, מקום בו מדובר בהחלטות העשויות להשפיע על עניין המצוי בתחום סמכותם (וראו בהקשר זה: בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 576 (1986); בג"ץ 10154/03 ארד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 (2.12.2003)).
20. בסוגיית הממשק בין היועץ המשפטי לממשלה לדרג המיניסטריאלי עסק דו"ח ועדת אגרנט (ראו: דו״ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962)). הוועדה מונתה בעקבות חילוקי דעות שנתגלעו בין שר המשפטים דאז, מר דב יוסף, לבין היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר גדעון האוזנר, בעניין חלוקת הסמכויות בין השניים בתחום הדין הפלילי. בקיצור נמרץ, מסקנות הוועדה היו כי על היועץ המשפטי לממשלה, אשר לו מסר המחוקק את הסמכות להפעלת הדין הפלילי ולאכיפת האינטרס הציבורי, להפעיל סמכויות אלה באופן עצמאי ובלתי תלוי, וכי הרשות המבצעת אינה רשאית להכתיב לו כיצד עליו לנהוג במקרים קונקרטיים. הגם שהממשלה רשאית להתוות מדיניות בתחום אכיפת החוק, ואף מתבקשת התייעצות בין שני הגופים, ההחלטה הסופית נותרת בידי היועץ המשפטי לממשלה. באשר לחובת ההיוועצות, קבעה הוועדה:
"היועץ המשפטי חייב להתייעץ עם שר המשפטים מזמן לזמן, על דרכי פעולתו בתחום העונשין [...] ולפעמים גם החובה להתיעץ עם הממשלה כולה – לגבי סוג הפעולות שיש להם משמעות בטחונית, מדינית או ציבורית [...] למשל, אם נוכחה הממשלה לדעת, כי פשו בארץ עבירות מסוג מסוים, רשאית היא להתוות, כפתרון לבעיה זו, את המדיניות המחייבת להקפיד יותר מאשר בעבר, על העמדת מבצעיהן למשפט פלילי ולדרוש הטלת עונשים כבדים עליהם. ברי, כי היועץ המשפטי חייב לדעת על צרכי המדינה, הנוגעים בתחום העונשין, וכן את המדיניות של הממשלה לגביהם, כדי שיוכל להביאה בחשבון לשם קביעת דרכי פעולתו בתחום זה" ("דו״ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962)" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 421, 433 (1993); וראו גם דו"ח ועדת שמגר, בעמ' 29).
מסקנות דו"ח ועדת אגרנט אושרו על-ידי הממשלה (ראו: פרוטוקול ישיבה ג' של הממשלה (28.10.1962)) ואומצו בשנית על-ידי ועדת שמגר, תוך שזו הוסיפה כי: "רצויים ואף מתחייבים שיתוף הפעולה והתייעצות בין השר ועוזריו לבין היועץ המשפטי ועוזריו, בנושאים של מדיניות משפטית, חקיקה וסדרי מינהל, וכפי שציינה ועדת אגרנט לעתים גם מתחייבת התייעצות בנושאים קונקרטיים של אכיפת החוק, כאשר ההחלטה הסופית נותרת בידי היועץ המשפטי" (דו"ח ועדת שמגר, בעמ' 50).
21. העולה מן האמור, כי לצד עיגון עצמאותו המקצועית של היועץ המשפטי לממשלה, ולצד הסמכות הייחודית הנתונה לו בהחלטותיו בנוגע להעמדה לדין, קבעו הוועדות כי שומה עליו לפעול בנושאים מסוימים הנוגעים לסמכותו זו בשיתוף פעולה עם הממשלה ושריה – תוך הטלת חובת היוועצות במקרים המתאימים.
22. הסוגיה הקונקרטית שמעלה התיקון עוסקת בממשק הקיים בין היועץ המשפטי לממשלה לבין הדרג המיניסטריאלי בנוגע להתוויית מדיניות בתחום החקירות. באשר לסמכות השר להתוות מדיניות חקירות – עמדה על כך ועדת צדוק בציינה, כי השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות. בהקשר זה ציינה הוועדה כי פקודת המשטרה, אשר מפרטת סמכויות ספציפיות הנתונות לשר ביחס למשטרה, אינה מתייחסת למכלול סמכויותיו של השר, ובפרט אין היא מסדירה את סמכותו בענייני חקירות. עוד קבעה כי "השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי העדיפויות העקרוניים, אך זאת בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, מפכ"ל המשטרה והמופקדים במשטרה על נושא החקירות", ובין היתר, רשאי הוא בגדרי הוראת מדיניות "לשים דגש על סוג עבירות מסויים המהווה 'מכת מדינה'". לצד זאת, הדגישה הוועדה כי "המשטרה צריכה להיות חופשית לחלוטין בחקירותיה, כשעליה מרותו של החוק בלבד", ולפיכך – "השר איננו רשאי ליתן למשטרה הוראות לגבי חקירות ספציפיות". בהקשר זה הוועדה פירטה: "השר איננו רשאי להתערב, בכל דרך שהיא, בחקירה ספציפית: לא במתן הוראות, לא ברמיזות לגבי התוצאות הרצויות, לא בהחלפת החוקרים או בדרישה מהמפכ"ל להחלפתם, ולא בכל דרך אחרת" (דו"ח ועדת צדוק, בעמ' 49-47). הקניית סמכות לשר להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, נומקה בדו"ח ועדת צדוק כנובעת מאחריותו הפרלמנטרית של השר וכן בהשלכות התקציביות והמבניות העשויות להיות כרוכות בקביעת המדיניות. הענקת סמכות כאמור עשויה גם לשרת את הצורך בקביעת מדיניות לאומית-כללית בתחום הפשיעה, ובהתמודדות עם האתגרים המשתנים בתחום זה. ואולם יש לזכור, כי 'מדיניות בתחום החקירות' אינה נסובה רק על סדרי העדיפויות בהתמודדות עם הפשיעה, אלא גם על נושאים שאינם משיקים כלל למדיניות העמדה לדין. כך למשל, התוויית מדיניות הנוגעת לאופן תיעוד החקירות; אופן החקירה של נחקרים מאוכלוסיות שונות ועוד (ראו למשל: סעיף 4 למסמך מדיניות השר לביטחון הפנים 2020).
גם בפסיקה נמצא הד לסמכות השר להתוות מדיניות בתחום החקירות. כך נקבע בעניין התנועה למען איכות השלטון:
"אמנם נכון הדבר, כי השר אינו מופקד על החקירות הפרטניות במשטרה ואף אינו מעורב בהן. הוא גם אינו 'מפכ"ל על' כטענת המשיבים. אך אין להמעיט בחשיבותו, במעמדו ובהשפעתו של השר על מבנה המשטרה ועל תקציביה [...] במסגרת תפקידו כשר לביטחון פנים צריך המשיב 3 להתוות את מדיניות המשטרה, לרבות ביחס לאגף החקירות" (שם, בעמ' 945-944).
23. המלצות ועדת צדוק התנו את סמכות השר להתוויית מדיניות בתחום החקירות בחובת התייעצות עם שורה של גורמים הנוגעים בדבר, בהם היועץ המשפטי לממשלה. בהתאם להלכות הנוהגות עמנו בהתייחס לחובת ההתייעצות, ככל שהגוף בו נועצים הוא בעל מעמד ומומחיות מיוחדת בתחומו – על הגוף המתייעץ ליתן לעצתו משקל משמעותי, וממילא נדרש טעם מספק על מנת לסטות ממנה (בג"ץ 8976/08 הקרן לרווחה לנפגעי השואה בישראל נ' החברה לאיתור ולהשבת נכסים של נספי השואה בע"מ, פסקה 21 [פורסם בנבו] (20.8.2009) (להלן: עניין הקרן לרווחה); בג"ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 47 [פורסם בנבו] (24.11.2009); בג"ץ 5303/16 גרמן נ' שר הבריאות, פסקאות 19-18 [פורסם בנבו] (13.11.2018) (להלן: עניין גרמן); זמיר ב, בעמ' 1217). עמד על כך פרופ' זמיר באומרו:
"[...]המשקל של עצה עשוי להיות שונה, ואף ראוי שיהיה שונה, מעניין לעניין וממקרה למקרה. המשקל תלוי בנסיבות. בין השאר, הוא תלוי במהות העניין הנדון, בלשון ובתכלית של החוק הנוגע לעניין, במעמד ובמומחיות של הגוף המייעץ, בכשירות ובנסיון של הרשות המתייעצת. כך הדבר לגבי כל שיקול ענייני, וכך גם לגבי עצה, שאף היא שיקול ענייני. עד כדי כך, שבנסיבות מיוחדות, בהן נדרשת החלטה בעניין המחייב מומחיות מיוחדת, ומומחיות זאת אינה מצויה בידי הרשות המוסמכת אלא בידי הגוף המייעץ, יהיה לעצה כמעט משקל מכריע" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 852 (מהדורה ראשונה התשנ"ו)).
לנוכח מומחיותו הייחודית וסמכותו הרחבה של היועץ המשפטי לממשלה בתחום הדין הפלילי, מתבקשת אפוא המסקנה שלעת הפעלת סמכותו להתוות מדיניות בתחום החקירות, חלה על השר חובה ליתן לעמדת היועץ המשפטי לממשלה בתחום מדיניות החקירות משקל של ממש.
עד כאן הכללים הנורמטיביים שנהגו עד לתיקון. ומכאן – לבחינת הוראת סעיף 8ד לתיקון.
התוויית מדיניות חקירות – סעיף 8ד לפקודת המשטרה
24. עיון בסעיף 8ד שהוסף לפקודה במסגרת התיקון מעלה כי נוסחו מהווה העתק כמעט מדויק של המלצות ועדת צדוק, שבעניינן קיימת הסכמה כללית כי הן המודל הראוי להסדרת היחסים בין המשטרה לדרג המיניסטריאלי. כך קובע סעיף 8ד כי "השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות". למעשה, גם הליכי החקיקה מעלים כי סעיף 8ד נועד לעגן בחוק את המלצות ועדת צדוק. אם כן, במה שונה החוק מנוסח המלצות ועדת צדוק? בעוד שנשמרה בחוק חובת 'ההתייעצות' עם "המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות" נקבעה חובת 'שמיעה' של עמדת היועץ המשפטי לממשלה. שמיעה ולא התייעצות.
25. אין לכחד, השימוש במונח 'התייעץ' בהתייחס לגורמי המשטרה, ומנגד השימוש במונח 'שמע' ביחס לשיח שנדרש השר לקיים עם היועץ המשפטי לממשלה, מעורר אי-נוחות, בפרט שעה ששני מונחים אלו נקבעו באותו סעיף ובמסגרת אותו תיקון. ברי כי הבחנה זאת נעשתה בכוונת מכוון; אין זו פליטת קולמוס. אין גם לשלול כי הבחנה זו נועדה להעביר מסר מתריס או כזה המפחית מעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה ביחס לשר. ואולם, גם אם נצא מנקודת מוצא זו, עדיין נדרשים אנו לקבוע מה טיבה של חובת שמיעה זו, ובמה שונה היא מחובת ההתייעצות. כפי שאפרט להלן, מסקנתי הפרשנית היא, כי יש בתיקון כדי לעגן חובת התייעצות של השר עם היועץ המשפטי לממשלה בכל המתייחס להתוויית מדיניות בתחום החקירות.
26. אקדים ואציין כבר עתה, כי מסקנה זו היא המסקנה הפרשנית המקובלת הן על היועצת המשפטית לממשלה הן על השר. כך, היועצת המשפטית לממשלה טענה בתגובתה מיום 31.5.2023 כי ככל שיפורש הסעיף כראוי, אזי "אין משמעות משפטית-מעשית להבדל הלשוני, בין 'היוועצות' לבין 'שמיעה'" (פסקה 151 לתגובה), ואילו השר טען בתשובתו כי "מדובר בהבדל חסר משמעות אמיתית".
27. אעיר, כי הביטוי בו בחר המחוקק לעשות שימוש בתיקון – "לאחר ששמע" – אינו הולם את ההקשר בו נכתב. למעשה, ועמדה על כך היועצת המשפטית לממשלה בתגובתה האמורה, ברוב המוחלט של המקרים בהם נעשה שימוש בחקיקה בביטוי 'שמע', החוק מתייחס לחובת השימוע המוטלת על הרשות המינהלית בבואה להגשים את זכות הטיעון של הפרט (ראו מיני רבים מאוד: סעיף 3ב(ב) לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985; סעיף 13(ב) לחוק איסור אלימות בספורט, התשס"ח-2008; ולהרחבה על אודות כלל השימוע ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב – ההליך המינהלי 1195-1147 (2011) (להלן: זמיר ב)). חובת השימוע, הנגזרת מכללי הצדק הטבעי, קובעת, בתמצית, כי יש לאפשר למי שעשוי להיפגע באופן אישי, ממשי וישיר מהחלטה מינהלית, לשטוח את טענותיו בפני הרשות בטרם נקיטת ההחלטה (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 (1958); עע"מ 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, פסקה 76 (24.7.2008); בג"ץ 365/08 נטוויז'ן בע"מ נ' משרד התקשורת, פסקה 8 [פורסם בנבו] (17.6.2009); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 470-467 (2010) (להלן: ברק-ארז); זמיר ב, בעמ' 1163-1158). אין חולק כי סעיף 8ד לפקודה אינו עוסק במצב דברים העשוי להטיל על השר חובת שימוע כלפי היועץ המשפטי לממשלה. השיח אותו נדרש לקיים השר עם היועץ המשפטי לממשלה אינו נובע מחובת ההגינות של הרשות המינהלית או מפערי הכוחות בין הצדדים. כפי שיתואר להלן, חובה זו נעוצה בהיותו של היועץ המשפטי לממשלה גורם מקצועי בעל תחומי אחריות משיקים ואף חופפים לסמכויות שמקנה סעיף 8ד לשר.
28. הגם שהביטוי 'שמע' אינו מתאים להקשר הדברים, למונח זה קרבה רבה למונח 'התייעץ'. התכלית העומדת בבסיס חובת ההיוועצות דומה לזו העומדת ביסוד חובת השימוע – הוא הצורך להרחיב ולחזק את התשתית שעל בסיסה תתקבל ההחלטה המינהלית (עניין הקרן לרווחה, פסקה 20; עניין גרמן, פסקה 18; זמיר ב, בעמ' 1197). בין שתי החובות נקודות דמיון והשקה רבות: שתיהן נועדו להביא לפני הרשות דעות או עמדות של גורם אחר טרם קבלת ההחלטה המינהלית; יש לקיימן בטרם קבלת ההחלטה; יש ליתן לגורם הרלוונטי את המידע הנדרש, וכן זמן תגובה מספק, על מנת שיוכל להביע את עמדתו בעניין שעל הפרק; ואת שתי החובות צריכה למלא הרשות "בלב פתוח ובנפש חפצה" (ליישום נורמה זו בנוגע לחובת השימוע, ראו למשל בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, פסקה 22 (1994); ליישום נורמה זו בהקשר לחובת ההיוועצות, ראו למשל: עניין גרמן, פסקה 19; על הדמיון שבין חובת ההיוועצות לחובת השימוע, ראו: ע"פ 3490/90 יקב הגליל יוסף גולד ובניו בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 11, 16 (1993); בג"ץ 5483/95 גינדי נ' שר הדתות, פ"ד מט(5) 661, 670 (1996); וראו גם: זמיר ב, בעמ' 1197, 1207, 1212-1211).
זאת ועוד, יש והתייעצות מהווה תחליף לשימוע, מקום בו האחרון מתברר כלא אפקטיבי או כלא מעשי. כך למשל, כאשר מספר רב של אנשים עשויים להיות מושפעים מהחלטה מינהלית, ועל כן הרשות מחויבת בהתייעצות באמצעות נציגים תחת מתן זכות שימוע לכל נפגע בודד (ראו למשל את הוראת סעיף 4 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967, המחייב את שר הדתות להתייעץ עם נציגי בני הדתות טרם התקנת תקנות לעניין שמירה על המקומות הקדושים; וכן ראו זמיר ב, בעמ' 1205). קיימים אף מקרים בהם החקיקה מדגימה זהות מוחלטת בין חובת ההתייעצות לחובת השמיעה, באופן שהתיבה 'שמע' והתיבה 'התייעץ' משמשות בערבוביה (וראו, למשל, תקנה 4 לתקנות התכנון והבניה (תסקירי השפעה על הסביבה), התשס"ג-2003 – שעוסקת על פי כותרתה ב"חובת התייעצות עם היועץ הסביבתי", בעוד שלשון התקנה גופה עוסקת בשמיעתו).
29. המסקנה הפרשנית שלפיה חובת השמיעה בנסיבות ענייננו, כמוה כחובת התייעצות, מתחזקת מעיון בדברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 39) (סמכויות), התשפ"ג-2022. בדברי ההסבר מובהר כי הוראת סעיף 8ד מהווה "אימוץ של המלצות ועדת צדוק בנושא", היא ההמלצה לפיה רשאי השר להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי העדיפויות העקרוניים, "אך זאת בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה [...]" (דו"ח ועדת צדוק, בעמ' 48).
30. העולה מן המקובץ, כי מחמת המינוח שאינו תואם את ההקשר; בשים לב לקרבה העניינית-נושאית בין הביטויים 'שמיעה' ו'היוועצות'; לאור השימוש החלופי שנעשה במושגים אלו בחקיקה והעמדות שהובאו בספרות ובפסיקה; ובפרט נוכח עמדת הממשלה, ועמדתו של השר עצמו – העולה הן מדברי ההסבר, הן מתגובתו לעתירה – הרי שההבדל בין המושגים הללו בנסיבות ענייננו הוא חסר משמעות ממשית. המסקנה המתבקשת היא, כי יש בתיקון כדי לעגן חובת התייעצות של השר עם היועץ המשפטי לממשלה בכל המתייחס להתוויית מדיניות בתחום החקירות.
31. אוסיף ואציין, כי גם במנותק מהוראת סעיף 8ד לפקודה, ובהתאם לכללי המשפט המינהלי, חלה על השר החובה לפעול בתיאום עם היועץ המשפטי לממשלה בקובעו מדיניות חקירות. הסמכויות המשיקות בהן מחזיקים השר, כמי שרשאי להתוות מדיניות בתחום החקירות, והיועץ המשפטי לממשלה כראש התביעה הפלילית וכמי שמחזיק בסמכות העמדה לדין – עשויות להביא למצבים של סתירה או התנגשות. כך, עמד חברי מ"מ הנשיא (בדימוס) על החשש מפני מצב בו השר יקבע מדיניות חקירות שאינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ההעמדה לדין של היועץ המשפטי לממשלה, באופן שיוביל לחקירת סרק ולפגיעה בזכויות הפרט. מצב נוסף העלול לעורר קושי, הוא התוויית מדיניות של הימנעות מחקירות של סוגי עבירות, בהם לשיטת היועץ המשפטי לממשלה יש אינטרס ציבורי ממשי להעמיד את מבצעיהן לדין. מצב זה, אף שאין בו משום פגיעה בזכויות חשודים במישרין, עשוי לפגוע פגיעה של ממש בשלטון החוק. מכל מקום, עצם קיומן של סמכויות מינהליות משיקות או חופפות בחלקן, העשויות "להתנגש", אינו יוצא דופן. בהתאם לכללי המשפט המינהלי, מקום שרשויות מינהליות מחזיקות בסמכויות משיקות, על כל אחת מהן מוטלת החובה להפעיל את סמכותה בתיאום עם הרשות הנוספת (ע"א 5042/96 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים, פ"ד נג(1) 743, 760-759 (1999); ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749, 769-768 (1995); ברק-ארז, בעמ' 299-298). עמד על הגיונה של חובה זו, בהקשר של חובת ההתייעצות, פרופ' זמיר בציינו כי:
"כל הרשויות המינהליות הן זרועות של גוף אחד. לכן הן חייבות לפעול מתוך הרמוניה. ההרמוניה נדרשת משום שלעתים קרובות קיים קשר ענייני בין סמכויות שונות של רשויות שונות: סמכות מסוימת של רשות אחת משפיעה על סמכות אחרת של רשות שנייה. ללא הרמוניה בין הרשויות הן עלולות, שלא בכוונה, לפגוע זו בתפקוד של זו וכפועל יוצא לפגוע גם בציבור. לפיכך מוטלת חובה על כל רשות מינהלית להפעיל את סמכותה בכל עניין תוך תיאום, ואם יש צורך גם בשיתוף פעולה, עם רשות אחרת שיש לה קשר עם אותו עניין" (זמיר ב, בעמ' 1200).
הלכות אלה, המטילות חובת תיאום, נכונות כאשר הסמכויות נוגעות לעניינים נפרדים העשויים להשפיע האחד על משנהו, והן נכונות על אחת כמה וכמה – שעה שפעולותיהן של הרשויות "מתחילות בהליכי החקירה המשטרתית, נמשכות בהליכי ההעמדה לדין על-ידי הפרקליטות או היועץ המשפטי לממשלה ומסתיימות בהליכי בית-המשפט" (עניין שאקי, בעמ' 780), ומהוות, הלכה למעשה, שלבים שונים בהליך פלילי אחד שמנהלת המדינה. בנסיבות אלו, מתחדדת החובה לפעול במתואם על מנת לאפשר פעולה תקינה ולמנוע סתירה כאמור. יובהר, חובה זו אינה נובעת מפירוש סעיף 8ד, ואינה תלויה בו – היא חובה מינהלית אשר היתה שרירה וקיימת עובר לתיקון מס' 37, והיא נותרה בעינה גם אחריו. חובה זו אינה מוטלת על השר לבדו. זוהי חובה הדדית לפעולה הרמונית של רשויות המינהל שתכליתה לשרת את הציבור באופן מיטבי (זמיר ב, בעמ' 1200). ממילא מובן שגם על היועץ המשפטי לממשלה חלה במקרים מתאימים חובת תיאום עם השר, ובמקרים אחרים עם שר המשפטים והממשלה כולה.
32. ניתן אם כן לסכם ולומר, כי בהתאם לפרשנותה הראויה של הוראת סעיף 8ד, התואמת את המלצות ועדת צדוק – אין בהוראה זו כדי לשנות מן החובה המוטלת על השר, להיוועץ עם היועץ המשפטי לממשלה וליתן משקל משמעותי לעמדתו לעת התוויית מדיניותו בתחום החקירות.
33. בשולי הדברים יש להבהיר את המובן מאליו: אין לראות במסקנה כי השר רשאי להתוות מדיניות כללית ועקרונית בתחום החקירות, היתר להתערבות אופרטיבית בחקירות בכל דרך שהיא. לא במישרין ולא בעקיפין, לא במפורש ולא במרומז, והסכנה הטמונה בהתערבות גורם פוליטי בחקירות פרטניות מצדיקה לנקוט בעניין זה משנה זהירות.
34. סוף דבר, תיקון מס' 37 לפקודת המשטרה בא לעולם בראש ובראשונה על מנת לקבוע בחוק החרות הסדרים נורמטיביים שנהגו זה מכבר, ולעגן את מסקנות ועדת צדוק, אשר מקובלות על הכל. עיון בהסדרים שנהגו בעבר ובהוראות התיקון מגלה כי התיקון לא הסיט את נקודת האיזון שהתקיימה עד לחקיקתו; לא שינה את מערך היחסים שבין השר לבין המשטרה, וממילא, לא פגע בעצמאותה של המשטרה. בדומה, נמצא שבכל הנוגע להתוויית מדיניות חקירות, התיקון הולם את מסקנות ועדת צדוק. כך, בפרט משהתחוור שעל השר להיוועץ ביועץ המשפטי לממשלה ולתת משקל של ממש לעמדתו, ואף בהתאם לכללי המשפט המינהלי, קיימת חובה על השר ועל היועץ המשפטי לממשלה לפעול תוך תיאום בהפעילם את סמכויותיהם המשיקות. לנוכח מסקנותיי אלה סבורה אני כי דין העתירות להידחות.