גילה כנפי-שטייניץ שופטת
השופט יחיאל כשר:
1. עניינן של העתירות אשר בפנינו בחוקתיות החוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37), התשפ"ג-2022 (להלן, בהתאמה: התיקון לחוק, או התיקון, ו-פקודת המשטרה או הפקודה). עניינו של התיקון, בתיאור כללי, בהקניית סמכויות, לשר לביטחון לאומי (להלן: השר), להתוות את מדיניות המשטרה. במסגרת העתירות נתבקשנו להורות על ביטולו של התיקון לחוק נוכח הפגיעה הנטענת בשורה של זכויות חוקתיות באופן שאינו עומד במבחני פסקת ההגבלה. לחלופין, נתבקשנו ליתן לתיקון פרשנות באופן שיימנע את הפגיעה הנטענת דלעיל.
בעת כתיבת חוות דעתי זו, מונחות בפניי חוות דעתם של חבריי, ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן, השופט א' שטיין והשופט נ' סולברג. חוות הדעת המעמיקות של חבריי תאפשרנה לי לקצר בדברים (למצער בחלק מהסוגיות), וכן להבהיר את עמדתי, ככל שהדבר ניתן, על דרך התייחסות לחוות דעתם של חבריי.
2. הגם שחבריי נחלקו ביניהם בסוגיות שונות, דומה כי אין מחלוקת על כך שהסוגיה המוסדרת בתיקון הינה בעלת חשיבות רבה נוכח השלכתה האפשרית על זכויות הפרט בישראל: כפי שציינו חבריי, מימוש הסמכויות המוקנות למשטרת ישראל (גם בלא קשר לתיקון) כרוך, מעצם טבעו, בפגיעה משמעותית בגרעין זכויות האדם (ראו פסקה 109 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן). על רקע זה, חבריי ציינו כי הסדרת נקודת האיזון בין סמכויות השר לבין סמכויות מפכ"ל המשטרה, ומניעת "פוליטיזציה" של המשטרה, טומנות בחובן השלכות ישירות על זכויות הפרט (ראו פסקה 118 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן; ופסקה 1 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג).
לדברים אלו הנני מסכים (הגם שלהשקפתי, שתובהר להלן, אחת מהסוגיות המרכזיות העומדות לדיון – קביעת מדיניות בנושא חקירות – למעשה איננה עוסקת בקביעת נקודת האיזון בין סמכויות השר לבין סמכויות מפכ"ל המשטרה).
3. נקודה חשובה נוספת עליה אבקש לעמוד בטרם אדרש לגופם של דברים, נוגעת לאופן שבו עלינו לבחון את התיקון שבפנינו. בחוות דעתו ציין חברי, השופט נ' סולברג, כי: "עסקינן, כפי שציינתי, בעתירות חוקתיות; עלינו לבחון את החוק המונח לפנינו, ככל הניתן, במבט צלול, צופה פני-עתיד רחוק" (פסקה 6 לחוות דעתו), וכי: "...על מנת לקבל סעד חוקתי, יש להצביע על בעייתיות הגלומה בדבר החקיקה עצמו" (שם).
אכן, כשם שעיקרון שלטון החוק מחייב כי המחוקק יחוקק "מאחורי מסך של בערות" (בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 34 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן [פורסם בנבו] (3.1.2024)), ולא על בסיס זהות האנשים אליהם מכוונת החקיקה; כך מתחייב כי בית המשפט יבחן את חוקתיותו של חוק ואת פרשנותו, מאחורי "מסך בערות", ללא תלות בזהות הגורמים המאיישים, לעת הזאת, את התפקידים בהם עוסק החוק. השאלה שבפנינו הינה שאלה חוקתית נורמטיבית וההכרעה בה צריכה שתהיה מבוססת על בחינת התיקון ולא להיות מושפעת מהשקפה, לחיוב או לשלילה, לגבי נוהגו של שר מסוים או מפכ"ל מסוים במועד כזה או אחר. כך נהגו חבריי בחוות דעתם, וכך אנהג גם אני.
סעיף 8ד לפקודה – התווית מדיניות בתחום החקירות
4. סעיף 8ד לפקודה, שהינו פרי התיקון בו עסקינן, קובע כדלקמן:
“)א) השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות.
(ב) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מחובתה של משטרת ישראל לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, ואין בהן כדי לגרוע מחובתה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה כאמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982"
חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), סבור כי אין מנוס מלקבוע כי דינו של סעיף 8ד לפקודה, שצוטט לעיל, להתבטל. חבריי, השופטים נ' סולברג ו- א' שטיין, חלוקים עליו. כמובהר להלן, דעתי בעניין זה כדעתו של ממלא מקום הנשיא (בדימ').
5. כפי שציינתי לעיל, להשקפתי, בניגוד ליתר הוראות התיקון, הקושי הטמון בהוראת סעיף 8ד אינו מצוי במישור האיזון שבין סמכויות השר לבין סמכויותיו של המפכ"ל. לשיטתי, הקושי שמעוררת הוראה זו מצוי במערכת היחסים שבין משטרת ישראל (בין שעסקינן בשר, בין שעסקינן במפכ"ל ובין שעסקינן בשניהם יחד), לבין רשויות התביעה הכללית ובראשן היועצת המשפטית לממשלה.
לדעתי, השאלה המתעוררת בהקשרה של הוראת סעיף 8ד לתיקון אינה בהתוויית מדיניות בתחום החקירות על ידי השר, כלפי המפכ"ל והמשטרה (ועצמאותה המקצועית של המשטרה), אלא בשאלה האם, ככלל, יכול שתהיה מדיניות של המשטרה (בין אם נקבעה על ידי השר, בין אם נקבעה על ידי המפכ"ל ובין אם נקבעה על ידי שניהם יחד), בתחום החקירות, שאינה מתואמת עם התביעה הכללית?
לדעתי, לשאלה זו יש להשיב בשלילה, ומכאן שאין מנוס אלא לקבוע שדינה של הוראת סעיף 8ד לפקודת המשטרה, להתבטל. נימוקיי לכך יובאו להלן.
6. כפי שאפרט להלן, נראה כי קיימת הסכמה בין חבריי, לכל "אבני הדרך", שהביאוני למסקנה לפיה בעצם קיומה של מדיניות חקירות של המשטרה, שאינה מתואמת עם התביעה הכללית, יש משום פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד:
הראשונה – ברי כי עצם קיומו של הליך חקירה פלילית, יש בו פגיעה קשה באדם מושא החקירה (ראו, למשל: בג"ץ 6302/01 דרעי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו(6) 725, 734 (2002)). על מושכלת יסוד זו עמדו גם חבריי ממלא מקום הנשיא (בדימ') (בפסקה 177 לחוות דעתו), והשופט נ' סולברג (בפסקה 60 לחוות דעתו).
השנייה – המטרה הלגיטימית הבלעדית לקיומה של חקירה פלילית, ומשכך – ההצדקה היחידה לפגיעה הנגרמת לפרט עקב קיום חקירה פלילית – מגולמת באפשרות שממצאי החקירה ישמשו להגשת כתב אישום (ראו, למשל: בג"ץ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל[פורסם בנבו] (29.6.2008)). גם על כך עמדו חבריי בחוות דעתם (פסקה 176 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן; פסקה 60 ו-63 לחוות דעתו של נ' סולברג).
השלישית – כפי שציין חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), הסמכות לקבוע את מדיניות ההעמדה לדין מצויה בידי התביעה הכללית, ובראשה – היועצת המשפטית לממשלה (ראו בפסקה 179 לחוות דעתו). גם חברי השופט נ' סולברג עמד על כלל זה (בפסקה 59 לחוות דעתו), תוך שהפנה לדברים שנקבעו בבג"ץ 5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(3) 550, 737 (2008):
"הגשמת הנורמה הפלילית נעשית באמצעות ההליך הפלילי, שבו המדינה היא המאשימה, היועץ המשפטי לממשלה הוא נציגה של המדינה, ובידיו נתונה, מכוח החוק, השליטה על הדיון הפלילי לתכלית ההגנה על האינטרס הציבורי".
הרביעית – כעולה משלוש אבני הדרך הקודמות, קיום חקירה פלילית, בהקשר חשד לביצוע עבירה מסוימת, שאף אם ממצאיה יהיו חיוביים לא תניב העמדה לדין, אינה לגיטימית ויש בה משום פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד. מסקנה זו מקובלת אף על חבריי ובהקשר זה מצאתי להביא את הדברים שכתבו חבריי בחוות דעתם כלשונם. כך, בחוות דעתו מציין חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), כי:
"הלימה בין מדיניות החקירות לבין מדיניות העמדה לדין היא תנאי הכרחי לכך שהפגיעה בזכויות חוקתיות נעשית לתכלית ראויה ואך במידה המתחייבת" (בפסקה 181 לחוות דעתו).
כמו כן, לאחר שעמד על עקרונות היסוד הבאים לידי ביטוי בשלוש אבני הדרך הראשונות שפירטתי לעיל, ציין חברי, השופט נ' סולברג, בחוות דעתו כי:
"...משכך, ככל שהיה הסעיף [הכוונה לסעיף 8ד לפקודה – י' כ'] מתיר לשר לקבוע מדיניות הכוללת חקירת עבירות, שנקבע לגביהן מדיניות של אי-העמדה לדין, היה בדבר קושי חמור, שכן מדובר היה בהכוונה לפגיעה בזכויות חוקתיות, שלא לשם הגשמת תכלית ראויה" (בפסקה 60 לחוות דעתו).
גם חברי, השופט א' שטיין, מסכים, עקרונית, עם האמור לעיל, כעולה מהדברים שלהלן המגלמים, בתמצית, את כל ארבע אבני הדרך עליהן עמדתי לעיל:
"אודה ולא אכחד: מדיניות אשר קובעת כי יש לחקור באופן גורף מקרים מסוג מסוים, כאשר החקירה תתנהל רק לשמה ולשם מעצרם של חשודים, וכאשר ברור כי בהתאם למדיניות התביעה, שכאמור נקבעת על ידי היועצת המשפטית לממשלה, הנחקר כלל אינו צפוי לעמוד לדין פלילי – היא מדיניות פסולה אשר מסבה פגיעה בלתי-חוקית לזכויות הפרט" (בפסקה 67 לחוות דעתו).
החמישית (ובמידה מסוימת מעבר לצורך) – הימנעות מקיום חקירה פלילית במקרה של חשד לביצוע עבירה, כאשר תוצאות החקירה עשויות להצביע על ראיות לכאורה לביצוע העבירה, ועשויות להוביל, בהתאם למדיניות ההעמדה לדין, להגשת כתב אישום – יש בה משום פגיעה קשה בעיקרון שלטון החוק ובשוויון בפני החוק (לעניין זה ראו: בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 682 (1995); בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 51 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל [פורסם בנבו] (9.6.2011); בג"ץ 5023/16 רוזנטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 11 לפסק דינו של השופט נ' הנדל [פורסם בנבו] (12.3.2020) (להלן: עניין רוזנטל)).
7. לדעתי, המסקנה העולה מחמש "אבני הדרך" עליהן עמדתי לעיל, והמוסכמות אף על חבריי, הינה אחת: עצם קביעתה, על ידי המשטרה (וכפי שכבר הדגשתי לעיל, בין אם הקביעה תיעשה על ידי השר, בין אם על ידי המפכ"ל ובין אם על ידי שניהם יחד), של מדיניות בתחום החקירות, שאינה מתואמת עם התביעה הכללית ומדיניותה לעניין העמדה לדין, יש בה משום פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד. זאת, משום שמדיניות בלתי מתואמת בתחום החקירות משמעה שיהיו עבירות שחשד לביצוען ייחקר על ידי המשטרה למרות שיהיו ממצאיה של החקירה אשר יהיו, לא עתיד להיות מוגש בסופה כתב אישום (או שהסיכוי שיוגש כתב אישום הינו נמוך).
כמו כן, מדיניות בלתי מתואמת בתחום החקירות משמעה שיהיו עבירות שחשד לביצוען לא ייחקר על ידי המשטרה (בשל כך שחקירת חשדות לביצוען מצויה בסדר עדיפות נמוך על פי המדיניות שתיקבע), וזאת למרות שלפי מדיניות ההעמדה לדין, כפי שנקבעה על ידי התביעה הכללית, היה מוגש כתב אישום בעניינן, לו היו החשדות נחקרים וממצאי החקירה היו שיש בסיס להגשת כתב אישום. בכך יש משום פגיעה קשה בעיקרון שלטון החוק.
ודוק, אינני אומר כי הפגיעה בעיקרון שלטון החוק מצדיקה, כשלעצמה, את ביטול סעיף 8ד לתיקון (וממילא אינני נדרש לעשות כן נוכח עמדתי כי ההסדר הקבוע בסעיף זה פוגע פגיעה בלתי מידתי בזכויות יסוד), אולם סבורני כי יש בפגיעה שמסבה הוראת סעיף 8ד לעיקרון שלטון החוק כדי להוות טעם המתווסף לפגיעה בזכויות המצדיקה כאמור את התערבותנו (לגישה הרואה בפגיעה בשלטון החוק טעם המצדיק קיום ביקורת שיפוטית ראו: בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 37 לפסק דינו של השופט נ' סולברג והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (6.8.2017)).
8. מסקנתי דלעיל תואמת במידה רבה את חוות דעתו, בעניין הוראת סעיף 8ד לפקודה, של ממלא מקום הנשיא (בדימ'). לא כך לגבי דעתם של השופטים נ' סולברג ו-א' שטיין. אבהיר אפוא, להלן, על שום מה דעתי שונה מדעתם.
בחוות דעתו מציין חברי, השופט נ' סולברג, כי לשיטתו, גם בעת מלכותה של הוראת סעיף 8ד לא ניתן יהיה לקבוע מדיניות שתאפשר ניהול חקירה פלילית על עבירה שידוע מראש כי לא יוגש בגינה כתב אישום. זאת, בשל "אבני הדרך" עליהן עמדתי לעיל והמקובלות גם על חברי, ובשל פרשנותו של חברי לסעיף 8ד אשר לפיה סעיף זה אינו מסמיך את השר לקבוע מדיניות שתסתור אותם. עוד מצביע חברי השופט נ' סולברג, בהקשר זה, על כך שבהתאם לאמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, מוטלת על המשטרה חובה חוקית לפתוח בחקירה, כל אימת שנודע לה על ביצוע עבירה מסוג "פשע", ומדגיש כי בסעיף 8ד לפקודה נקבע מפורשות כי ההוראה הקבועה בו אינה באה לגרוע מאותה חובה.
אינני סבור כי בעמדתו האמורה של חברי השופט נ' סולברג יש משום מענה לקשיים הנובעים מההסדר הקבוע בסעיף 8ד לפקודה עליהם עמדתי לעיל. להשקפתי, התשובה לעמדתו של חברי השופט נ' סולברג מצויה בחיי המעשה ובצמד המילים "סדרי עדיפויות".
אכן, יכול וניתן להגיע לתוצאה לפיה היה ומדיניות מוצהרת ומפורשת של היועצת המשפטית לממשלה קובעת, קטגורית, שאין להעמיד לדין בעבירה מסוימת (כפי שנקבע בשעתו לגבי עבירת "משכב זכר" בעת שהייתה כזו בספר החוקים, ראו: אילת לוין, "העדר אכיפה של המשפט הפלילי – המקרה הלהטב"י", משרד המשפטים, מיזם שורשים במשפט, 10.3.2019), מדיניות חקירה של המשטרה, הקובעת כי תבוצענה חקירות בהקשר עבירה כאמור, תהיה בלתי חוקית אף בלא ביטולה של הוראת סעיף 8ד דנן. כמו כן, נכון הדבר, שעל המשטרה מוטלת החובה לפתוח בחקירה בעבירות מסוג "פשע", ושיקול הדעת שלא לפתוח בחקירה, כאשר נודע למשטרה על ביצוע עבירה שאינה מסוג "פשע", אינו בלתי מוגבל (וראו בעניין זה, למשל: עניין רוזנטל, בפסקה 9 לפסק דינו של השופט נ' הנדל והאסמכתאות שם).
ברם, לדעתי, הקושי אינו נמצא במקרי הקיצון הבינאריים (קיום חקירה פלילית בעבירה או בנסיבות בהן יש מדיניות של התביעה כללית השוללת, קטגורית, העמדה לדין; או סירוב של המשטרה לפתוח בחקירה פלילית כאשר מוגשת לה תלונה בעבירה מסוג "פשע"), אלא, כאמור, בהשלכות קביעתם של "סדרי עדיפויות".
9. ויובהר: המושג "סדר עדיפות" אינו מושג הטעון בהכרח במטען שלילי. מקורו בהכרח להתמודד עם העובדה שמשאביהן של הרשויות אינם בלתי מוגבלים. קביעת סדרי עדיפויות הינה אפוא נושא קלאסי, שמא הנושא הקלאסי (בה"א הידיעה), לקביעת מדיניות, למצער בתחומים מסוימים (ראו, למשל: בג"ץ 434/09 דוידוב נ' שר הבריאות, פסקה 33 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [פורסם בנבו] (3.5.2009); ובהקשר של אכיפת הדין ראו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 511 (1990) (להלן: עניין גנור)).
ואף זאת אבקש להעיר: אכן, תחת צמד המילים "סדר עדיפות" יכול להסתתר רצון של בעל הסמכות שלא לבצע פעולה מסוימת (ועל כן, במקום להכריז כי אין בדעתו לבצעה, יאמר כי אין הוא מבצע אותה, למצער בעתיד הנראה לעין, בשל "סדרי עדיפויות"). ברם, האמור בחוות דעתי אינו מבוסס על השקפה שזהו המקרה הנפוץ או על החשש שכך ייעשה בהקשר דנן, ואף אינו מותנה בקיומם של מקרים כאמור בכלל.
10. האכיפה הפלילית הינה מקרה מובהק המצריך קביעת מדיניות שעניינה בסדרי עדיפויות. משאביהן של משטרת ישראל ושל התביעה הכללית, אינם מאפשרים לחקור עד תום כל מידע בדבר ביצוע עבירה ולאחר מכן להעמיד לדין בכל מקרה בו נמצא, בעקבות חקירה של כל מידע כאמור, כי קיים בסיס לכך. עמד על הדברים בית משפט זה בציינו כי:
"העניין הציבורי בהרשעתו של פלוני עשוי לגבש עניין ציבורי באי-העמדתו לדין של אלמוני או בהעמדתו לדין על עבירה (פלילית או משמעתית) חמורה פחות מזו שביצע לכאורה. [...] כוח האדם העומד לרשות הפרקליטות הוא מוגבל. יש לעשות בו שימוש ראוי, בהתחשב בתופעה העבריינית בכללותה. אם כן, יש לקבע סדר עדיפויות. בדומה, קיים מחסור בזמן השיפוטי הדרוש לשמיעת המשפט. הזמן השיפוטי הוא מוגבל. יש לקבוע סדרי עדיפויות באשר לשימוש בו..." (עניין גנור, בעמ' 511; ההפניות הוסרו וההדגשות הוספו – י' כ'; וראו גם: בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן [פורסם בנבו] (12.7.2010)).
11. אכן, קביעת סדרי עדיפות כאמור מצויה בלב קביעת המדיניות לעניין חקירה פלילית והעמדה לדין. על כן, אין להתפלא על כך שגם סעיף 8ד דנן קובע כי: "השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים..." (ההדגשה הוספה – י' כ'). יתר על כן, דומה שהאפשרות לקבוע סדרי עדיפויות היא שעמדה ביסוד הסמכת השר לקבוע מדיניות כללית בתחום החקירות במסגרת סעיף 8ד לפקודה. כך, בדברי ההסבר לתיקון ובהתייחס להוראת סעיף 8ד, צוין כי: "סעיף זה נועד לאפשר לשר להנחות את המשטרה לתת קדימות לטיפול בעבירות מסוימות, כגון עבירות שהן בגדר 'מכת מדינה', בהתאם למדיניותו" (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37) (סמכויות), התשפ"ג-2022, ה"ח 943, 9).
12. הנה כי כן, תוצאה של קביעת סדרי עדיפויות (וכאמור, לדעתי, לא תיתכן קביעת מדיניות בתחום החקירות, למעט מדיניות המתמצת בעניינים אזוטריים, בלא שיהיה בה משום קביעת סדרי עדיפויות), הינה בעלת השלכות ברורות בחיי המעשה: מטבעו של עולם, במסגרת מדיניות בתחום החקירות, קביעה לפיה עבירה מסוימת מצויה גבוה בסדרי העדיפויות, משמעה שהסיכוי לביצוע חקירה עד תום ובפרק זמן סביר, בנוגע לחשד לביצוע אותה עבירה, הינו גבוה. לעומת זאת, הסיכוי שתתקיים חקירה עד תום ובפרק זמן סביר בנוגע לחשד לביצוע אותה עבירה שמוקמה נמוך בסדר העדיפויות, הינו נמוך. כך גם לגבי סדרי העדיפות בהעמדה לדין: קביעה לפיה עבירה מסוימת מצויה בתחתית סדרי העדיפות בעניין העמדה לדין, משמעה, בסבירות גבוהה, שלא יוגשו על ביצועה, כתבי אישום.
וזה העיקר: כל עוד המדיניות בתחום החקירה והמדיניות בהעמדה לדין תהיינה מתואמות, התוצאה המתקבלת אינה מעוררת כל קושי – עבירות מסוימות לא תהיינה נושא להעמדה לדין (או שתהיינה נושא להעמדה לדין לעיתים רחוקות) וגם לא תחקרנה (או תחקרנה לעיתים רחוקות), ועבירות אחרות תהיינה נושא להעמדה לדין ובהתאם גם לחקירה פלילית.
לעומת זאת, ככל שמדיניות החקירה הפלילית ומדיניות העמדה לדין לא יהיו מתואמות זו עם זו, ייווצרו, מעצם העדרו של התיאום, מצבים בהם יוקדש מאמץ חקירתי (על הפגיעה הכרוכה בו לזכויותיהם של הנחקרים), לחקירתן של עבירות שהסיכוי שיוגש בגינן כתב אישום הוא נמוך (ובמקרים מסוימים, לא קיים למעשה); וכן לא תחקרנה עבירות שלפי מדיניות ההעמדה לדין שמורה חשיבות רבה לאינטרס הציבורי בהעמדה לדין בגינן.
התוצאה היא אותה פגיעה בלתי מידתית בזכויות הפרט ובשלטון החוק, עליה עמדתי לעיל, ואשר מצויה ביסוד עמדתי כי דין הוראת סעיף 8ד לפקודת המשטרה להתבטל.
13. עמדתו של חברי, השופט א' שטיין, לעניין הוראת סעיף 8ד לפקודה, נגזרת מעמדתו העקרונית לפיה אין מקום להתערבות חוקתית אך בשל חשש שייעשה שימוש שלא כהלכה בסמכות המוקנית על פי החוק בו עסקינן, אלא יש להניח שהשימוש שייעשה בסמכות יהיה כדין (ראו בפסקה 6 לחוות דעתו). להשקפתו, העיקרון דלעיל יפה גם לעניינה של הוראת סעיף 8ד דנן. כך, בחוות דעתו מציין חברי, השופט א' שטיין, כי:
"אודה ולא אכחד: מדיניות אשר קובעת כי יש לחקור באופן גורף מקרים מסוג מסוים, כאשר החקירה תתנהל רק לשמה ולשם מעצרם של חשודים, וכאשר ברור כי בהתאם למדיניות התביעה, שכאמור נקבעת על ידי היועצת המשפטית לממשלה, הנחקר כלל אינו צפוי לעמוד לדין פלילי – היא מדיניות פסולה אשר מסבה פגיעה בלתי-חוקית לזכויות הפרט. דא עקא, התיקון לא הסמיך את השר לפגוע בזכויות אדם באופן זה. התיקון מסמיך את השר לקבוע מדיניות כללית בתחום החקירות בהתאם לכל כללי המשפט המינהלי – אשר אוסרים על הפליה, על זדון, על חוסר תום לב ועל שקילת שיקולים זרים – וכן בהתאם לכללי המשפט החוקתי אר אינם מאפשרים פגיעה בלתי-מדתית בזכויות אדם. החשש האמור מתייחס אפוא לאופן הפעלת הסמכות בנסיבות מסוימות, ולא לעצם קיומה של הסמכות. כפי שכבר הבהרתי, בעולמה של ביקורת שיפוטית שעניינה חוקתיותו של מעשה חקיקה של הכנסת, ב'שמא', ב'אולי' ואף ב'ייתכן מאוד' לא סגי. כך הוא בדרך כלל, וכך הוא גם בעניינו של סעיף 8ד לפקודת המשטרה. נקודת המוצא לביקורת שיפוטית אשר נסובה על סמכות שנקבעה בחוק אינה יכולה להיות שימוש שלא כדין באותה סמכות" (בפסקה 67 לחוות דעתו; ההדגשות במקור – י' כ').
14. אציין כי עמדתו של חברי, השופט א' שטיין, מזכירה במידה רבה את הגישה הנוהגת במשפט האמריקאי (ואשר יש לה הדים גם בשיטתנו, ראו: בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת, פסקה 4 לפסק דינו של השופט א' שטיין והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (26.10.2023) (להלן: עניין טבריה)), לפיה בעתירה כנגד החוק עצמו (המכונה במשפט האמריקאי Facial Challenge), להבדיל מיישומו ביחס למערכת נסיבות מסוימת (המכונה במשפט האמריקאי As Applied Challenge), נדרש העותר להוכיח כי אין נסיבות שתחתן החוק הנתקף הינו חוקתי ("no set of circumstances exists under which [the statute] would be valid"; ראו: United States v. Stevens, 559 U.S. 460, 472 (2010); ההפניות הושמטו – י' כ'; כן ראו, מהעת האחרונה: Moody v. NetChoice, LLC, 144 S. Ct. 2383, 2397 (2024)). עם זאת, גם במשפט האמריקאי יש לכלל זה חריג, כאשר החוק הנתקף נוסח באופן כללי ועמום, כך שקיים יסוד סביר להניח שהוא ייושם באופן שרירותי ומפלה (ראו: City of Chicago v. Morales 527 U.S. 41 (1999), בו קבע בית המשפט העליון של ארצות הברית כי חריג זה חל ביחס לחוק עירוני שהעניק סמכויות אכיפה למשטרה).
15. מכל מקום, דעתי שונה מזו של חברי ולא בשל העיקרון שביסוד חוות דעתו: גם אם מקבלים את הגישה העקרונית שביסוד עמדתו של חברי השופט א' שטיין, הרי, לדעתי, הפגיעה הבלתי מידתית בזכויות יסוד, כמו גם הפגיעה בשלטון החוק, נגרמות בשל עצם קיומה של מדיניות בתחום החקירות שאינה מתואמת עם מדיניות ההעמדה לדין. לכן, הקניית הסמכות למשטרה לקבוע מדיניות בלתי מתואמת כאמור, בתחום החקירות, גורמת, בלשונו של חברי, לפגיעה הנובעת באופן מובנה (אינהרנטי) מהאמור בחוק גופו, ולא מחשש בדבר האופן בו הסמכות תופעל על ידי בעל הסמכות.
כך, גם אם מניחים כי המדיניות בתחום החקירות שיקבע השר, תיקבע מטעמים ענייניים בלבד, שלא כדי להפלות, בלא זדון, חוסר תום לב או שקילת שיקולים זרים, עדיין, בשל עצם היותה בלתי מתואמת עם המדיניות של התביעה הכללית ביחס להעמדה לדין, תיגרם פגיעה בלתי מידתית בזכויות אדם וכן פגיעה בשלטון החוק. יצוין כי בעניין זה חולק אני על חברי השופט א' שטיין, הסבור כי חוסר התאמה בסדרי העדיפויות בין מדיניות החקירה לבין מדיניות העמדה לדין, אינו בגדר "חקירה ללא תכלית" הפוגעת בזכויות הפרט, ומשכך, לשיטתו, לא נגרמת פגיעה הנובעת באופן מובנה מהאמור בחוק לגופו (וראו פסקה 68 לחוות דעתו).
ולהבהרת הדברים: יכול השר (וכפי שכבר הדגשתי, גם השר והמפכ"ל יחדיו), לקבוע, במסגרת מדיניות בתחום החקירות, כי עבירה מסוימת תקבל מעמד בכורה בסדר העדיפויות, וזאת על יסוד השקפה עניינית וראויה. חרף זאת, אם בסדר העדיפות של התביעה הכללית העמדה לדין בגין עבירה זו מצויה בתחתית סדר העדיפויות, יהיה בחקירה שעניינה בחשד לביצוע אותה עבירה משום פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד של הנחקרים. כך גם במצב ההפוך: יכול שקביעה, במסגרת מדיניות של המשטרה בתחום החקירות, כי עבירה מסוימת הינה בתחתית סדר העדיפויות, תהיה מטעמים ענייניים בלבד. אף על פי כן, אם מדיניותה של התביעה הכללית הינה שלאותה עבירה שמור מקום של בכירות בסדר העדיפות בהעמדה לדין, יהיה במדיניות בתחום החקירות משום פגיעה בשלטון החוק.
אשר על כן, לגישתי, בעצם קביעתה של מדיניות בתחום החקירות, שאינה מתואמת עם מדיניות ההעמדה לדין, יש משום פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד וכן פגיעה בשלטון החוק. התוצאה היא, להשקפתי, שאף לפי העיקרון שביסוד עמדתו של חברי השופט א' שטיין, דינה של הוראת סעיף 8ד לפקודה להתבטל.
16. באשר לעמידתה של הוראת סעיף 8ד לפקודה במבחני פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מקובל עליי הניתוח שערך חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), כמו גם מסקנתו כי סעיף זה לתיקון אינו עומד במבחני פסקת ההגבלה (ראו פסקאות 197-185 לחוות דעתו), כך שלא מצאתי לחזור על הדברים.
17. לפני סיום חלק זה אתייחס לאמור בחוות דעתו של חברי השופט נ' סולברג, כי ביטול סעיף 8ד לפקודה יביא לתחולתו של סעיף 8ג לפקודה, המקנה לשר סמכות כללית להתוות את מדיניותה של המשטרה, וגם משום כך אין כביכול מקום וטעם להורות על ביטול סעיף 8ד לפקודה (פסקה 55 לחוות דעתו).
ספק בעיניי אם ניתן היה לפרש את הוראת סעיף 8ג לפקודה כחלה גם על תחום החקירות, גם אם לא היה נחקק כלל סעיף 8ד לפקודה. מכל מקום, לא קיים לדעתי ספק כי משחוקקה הוראה נפרדת לעניין קביעת מדיניות בתחום החקירות, היא הוראת סעיף 8ד לפקודה, הרי אם בית משפט זה יקבע, כדעתי, שהוראה זו בטלה, לא ניתן יהיה לפרש את סעיף 8ג כמתייחס לתחום החקירות.
על פרשנות מקיימת, פרשנות "רגילה" והצורך בהן בענייננו
18. קודם שאתייחס ליתר הוראות התיקון, לאור שנטען בפנינו (במיוחד על ידי היועצת המשפטית לממשלה) ולאור האמור בחוות הדעת של חבריי, אבקש לסקור תחילה את "ארגז הכלים", בו ייעשה שימוש ואת האופן בו יש לבחון את הצורך בשימוש באותם כלים.
א. פרשנות מקיימת
19. מהותו של "כלל הפרשנות המקיימת", היא כי: "מקום בו דבר חקיקה ניתן למספר פירושים אפשריים, יש 'לבחור בפירוש המכיר בחוקתיותו של החוק (ובתוקפו) על פני פירוש המביא לאי-חוקתיותו (ולביטולו)'" (ראו: בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 39 לפסק דינה של השופטת י' וילנר [פורסם בנבו] (1.1.2024); עניין טבריה, פסקה 31 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן; בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 811 (1996) (להלן: עניין זנדברג)). כלומר, תנאי מקדים לתחולתו של הכלל היא כי החוק, על פי פשוטו, טומן בחובו פגיעה בלתי מידתית בזכות יסוד (אהרן ברק, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק – כרך א': תורת הזכויות החוקתיות 344-343 (2023) (להלן: ברק)). במצב זה, מורה הכלל כי יש לבחור בפירוש אחר, שאינו מביא לביטולו של החוק.
ייחודו של כלל "הפרשנות המקיימת" הוא בכך שכדי להימנע מפירוש המביא לבטלותו של חוק, רשאי בית המשפט לבחור בפירוש "יצירתי" יותר, מהפירוש בו היה בוחר אלמלא הפגיעה החוקתית. עם זאת, אין משמעות הדבר כי ניתן לבחור בכל פרשנות "המצילה" את החוק מבטלות. כך, במשפט האמריקאי, ממנו שאב בית משפט זה את הדוקטרינה (המכונה שם The Constitutional Avoidance Doctrine; ראו עניין טבריה, בפסקה 31 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן), הודגש כי דוקטרינה זו מאפשרת לבית המשפט לבחור בפרשנות "יצירתית", החורגת מפשוטו של הטקסט, ושברגיל לא היה בוחר בה, אך היא אינה מאפשרת לבית המשפט לשכתב את דבר החקיקה, ובית המשפט עודנו כבול לפירושים המתקבלים על הדעת שיש להם עוגן בלשון החוק (ראו, למשל: Bond v. United States 572 U.S. 844 (2014); Eric S. Fish, Constitutional Avoidance as Interpretation and as Remedy, 114 Mich. L. Rev. 1275 (2016)).
עקרונות דומים הוכרו גם בפסיקה הישראלית אשר עסקה בפרשנות מקיימת. בעניין זנדברג אימץ הנשיא א' ברק פרשנות שאינה הפירוש הטבעי של החוק, תוך שציין כי כאשר עסקינן בפרשנות מקיימת (אותה הוא כינה "פרשנות בהתאם לחוקה"), יש מקום לעשות "מאמץ פרשני":
"מודע אני לכך כי פרשנות זו – בכל הנוגע לקנס הפיגורים – אינה פשוטה כלל ועיקר. נדרש מאמץ פרשני ניכר על-מנת להגיע למסקנה שאליה הגעתי. מאמץ זה ראוי הוא. הוא משקף את עמדתנו, כי עדיף להגיע לצמצום היקפו של חוק בדרך פרשנות, על פני הצורך להגיע לאותו צמצום עצמו בדרך של הכרזת חלק מחוק כבטל בהיותו נוגד להוראת חוק יסוד. עמדה זו מבוססת, כפי שראינו, על הרצון להבטיח אחדות חוקתית ועל התפיסה הבסיסית, כי עדיפה פרשנות סבירה של חוק על פני הכרעה בשאלת חוקתיותו. אכן, כאשר דבר חקיקה ניתן למספר פירושים אפשריים, יש לבחור בפירוש המכיר בחוקתיותו של החוק (ובתוקפו) על פני פירוש המביא לאי-חוקתיותו (ולביטול)" (שם, בעמ' 814).
עם זאת, באותה נשימה, הנשיא א' ברק הבהיר כי גם כאשר עסקינן בפרשנות מקיימת, לא ניתן ליתן לחוק פירוש שלשונו אינה מסוגלת לשאת:
"ההנחה הינה כי הפרשנות הניתנת להוראת החוק - והמונעת את הצורך לבחון את חוקתיותו – הינה פרשנות אפשרית. אין לעקם את הכתוב, ואין לפרשו בניגוד לכללי הפרשנות המקובלים. פרשנות החוק בהתאם לחוקה אפשרית רק אם היא בוחרת באופציה פרשנית שהיא לגיטימית על-פי כללי הפרשנות המקובלים. שאם לא כן, לעולם לא יעמוד חוק בסתירה לחוק יסוד, ובכך תסוכל התכלית המונחת ביסוד החוק וחוק היסוד גם יחד. נאמנותו של השופט-הפרשן לדבר החקיקה מחייבת אותו לתת לחוק פירוש שלשונו יכולה לשאת ואשר מגשים את תכליתו. אם פירוש זה מביא להתאמת החוק לחוקה, טוב הוא וראוי. ואם פירוש זה מביא לסתירה בין החוק לחוקה, הרי אין מנוס מכך" (שם, בעמ' 815).
עקרונות אלו של הפרשנות המקיימת – קרי, היותה מאפשרת לבית המשפט לבצע "פרשנות יצירתית", אך בה בעת כבולה לעוגנים לשוניים ולכללי הפרשנות המקובלים – חזרו ונשנו בפסיקתו של בית משפט זה (בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 241, 271 (2004), (להלן: עניין גניס); רע"א 10472/07 דאהוד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מבוא עמקים, פסקה ל"א לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין [פורסם בנבו] (10.11.2009); בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 21 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (27.2.2020); וראו גם: ברק, בעמ' 342-340).
לאמור לעיל אבקש להוסיף כי העקרונות שביסוד כלל הפרשנות המקיימת, כפי שעמדתי עליהם לעיל, מחייבים את המסקנה כי אותם "מאמץ פרשני" ו-"פרשנות יצירתית", הינם מוצדקים רק כל עוד, ועד כמה שהם נדרשים על מנת להימנע מביטולה של הוראת חוק. זאת, שכן מקום בו פירושו הטבעי של החוק טומן בחובו פגיעה בזכות יסוד, אך פגיעה זו איננה "במידה שעולה על הנדרש", אין מקום להיעזר בכלל הפרשנות המקיימת. על כן, לא ניתן לכלול, במסגרת פרשנות מקיימת, בנוסף לפרשנות ההכרחית כדי למנוע את ביטולה של הוראת החוק, גם פרשנות שבאה לשפר ולטייב את ההסדר שנקבע בחוק, אולם אינה הכרחית כדי למנוע את ביטולו.
ב. פרשנות "רגילה" או "טבעית" של החוק
18. קיומו של כלל הפרשנות המקיימת אין פירושו כי כל אימת שנטען כי חוק פוגע פגיעה בלתי חוקתית בזכויות יסוד, יש מקום לפרשו באמצעות "מאמץ פרשני" ותוך בחירה ב-"פרשנות יצירתית". כאשר על פי פרשנותו "הרגילה" של החוק ניכר כי החוק אינו גורם לפגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד, ממילא אין מקום להידרש לכלל הפרשנות המקיימת.
ודומה שהדברים ברורים מאליהם: כאשר בית משפט זה דן בעתירה לביטולה של הוראת חוק, אפשר (ומן הסתם במקרים רבים זה יהיה המצב), שהעתירה תידחה משום שפרשנותו "הרגילה" של החוק, מבלי צורך ב-"מאמץ פרשני" ו-"פרשנות יצירתית", מלמדת שאין בו פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד. בנסיבות אלו אין כלל צורך בפרשנות מקיימת (ואף לא מתקיים התנאי הבסיסי לשימוש בה).
ויודגש: גם במקרים הנ"ל, בהם עומד בית המשפט על פירושו הרגיל של החוק, כדי לנמק מדוע החוק אינו פוגע פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד, פרשנות החוק על ידי בית המשפט הינה בגדר "רציו דיסידנדי" (טעם הפסיקה) ולא "אוביטר דיקטום" (אמרת אגב), שכן מלאכת הפרשנות נדרשה לצורך ההכרעה ודחיית הטענות כנגד חוקתיותו של החוק (על הבחנה זו ומקומן של אמרות אגב ראו: חיים ה' כהן "אוביטר ז"ל והגינות לאי"ט" משפטים לא 415 (התשס"א); ע"א 8463/14 נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ נ' סניור, פסקה 6 לפסק דינו של השופט נ' הנדל [פורסם בנבו] (22.3.2017)).
19. באשר לצורך בפרשנות מקיימת או בפרשנות של הוראת החוק בכלל, בעת דיון בעתירה המבקשת להורות על ביטול הוראת חוק, אין לדעתי כל ייחוד בעתירות מסוג זה, וחל הכלל הרגיל בדבר הצורך בהכרעה השיפוטית וההבחנה המוכרת בין "רציו" לבין "אוביטר".
לכן, כאשר נטען כי "אין צורך" בפרשנות מקיימת, הואיל ודי בפרשנות "רגילה" או "טבעית" כדי לדחות את העתירה כנגד תוקפה של הוראת החוק, אין משמעות הדבר שאין צורך בקביעה שיפוטית לעניין אותה פרשנות (ומשמעות האמירה הינה רק שהפרשנות אינה נזקקת ל-"מאמץ פרשני" ול-"פרשנות יצירתית"). בהתאם, הקביעה השיפוטית בעניין פרשנותה של הוראת החוק הינה, במקרים אלו, חלק מה-"רציו" של פסק הדין.
לעומת זאת, אמירה לפיה אין צורך כלל בפרשנות הוראת החוק כדי לדחות את העתירה להורות על ביטולה (למשל, משום שהטענה לפגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד הינה תיאורטית), משמעה שקביעה שיפוטית לגבי פרשנותה של ההוראה אינה נדרשת כלל ותהווה אמרת אגב שאינה מחייבת.
20. לאחר שעמדתי על דברים אלו, ניתן לפנות ליתר הוראות התיקון נושא העתירות שבפנינו.
עיקרון ממלכתיות המשטרה ועצמאותה
21. כמבואר בחוות דעתם של חבריי, עסקינן בטיעונים שהושמעו בפנינו בדבר העדרה, בתיקון, של הוראה מפורשת הקובעת כי המשטרה, במילוי כל תפקידיה ובהפעלת כל סמכויותיה, נדרשת לנהוג באורח ממלכתי, עצמאי, נטול אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים, ללא משוא פנים, וכשעליה מרותו של החוק בלבד.
עמדתם של חבריי בעניין זה (ראו פסקאות 124-130 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן; פסקה 9 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג, ופסקה 53 לחוות דעתו של השופט א' שטיין), מקובלת גם עליי.
כפי שציינו חבריי, אף שעקרונות ממלכתיות המשטרה ועצמאותה לא עוגנו במסגרת התיקון לחוק, אין בכך כדי לגרוע מתחולתם ביחס למשטרה. כך, עמדתה של הכנסת היא שאין כל צורך לעגן עקרונות אלה, בהיותם בגדר "המובן מאליו", ועל כן למעשה לפנינו הסדר משתמע חיובי. עמדה זו עולה בקנה אחד עם העובדה כי הליך החקיקה לא מעלה אמירות מפורשות שביקשו לשלול את עיקרון ממלכתיות המשטרה ועצמאותה. בנוסף, גם עמדתו של השר בן גביר, יוזם הצעת החוק, הן בדיוני הוועדה והן בהליך שלפנינו, הינה כי המחוקק כלל לא ביקש לשלול את תחולתם של עקרונות אלו, וכי כלל אין צורך לעגן אותם במפורש ביחס למשטרה (אציין כי בדיון בפנינו הסביר השר בן גביר כי התנגדותו להכללת עקרונות הממלכתיות והעצמאות בתיקון, נעוצה בכך שלדעתו לא הייתה מועלית דרישה מסוג זה כלפי שר אחר. דומני כי מוטב היה שטעם זה, שעניינו עלבון אישי, לא היה משפיע על עיצוב החוק).
על כן, משעה שלמעשה קיימת הסכמה גורפת לפיה הגם שהעקרונות בדבר עצמאות וממלכתיות המשטרה לא עוגנו עלי-ספר במסגרת התיקון לחוק, אין בכך כדי לגרוע מתחולתם ביחס למשטרה, ומשאין בתיקון כל אמירה העומדת בניגוד לכך, אין בהיעדר עיגון כאמור כדי לפגוע בתוקפו של התיקון.
סעיף 8ב לפקודה – כפיפות משטרת ישראל
22. הוראת סעיף 8ב לפקודה, קובעת כדלקמן:
“)א) משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה.
(ב) השר ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה."
גם בהקשרה של הוראה זו, מסכים אני עם האמור בחוות הדעת של חבריי, כי הוראת סעיף 8ב דלעיל לא חוללה שינוי בכל הנוגע ליחסים המוסדיים שבין ממשלת ישראל והשר לבין המשטרה ואינה גורעת מעצמאותה המקצועית של המשטרה (פסקאות 131-136 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן; פסקה 10 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג; ופסקה 30 לחוות דעתו של השופט א' שטיין).
כמו כן, מסכים אני עם הקביעה שלמרות שניסוחה של הוראת סעיף 8ב דלעיל הועתק מסעיף 2 לחוק-יסוד: הצבא, קיימת הבחנה מהותית בין המשטרה לבין הצבא ומערכת היחסים בין הממשלה לבין המשטרה שונה ממערכת היחסים שבין הממשלה לבין הצבא.
23. בהקשר זה אבקש להוסיף ולהבהיר כי הקביעות דלעיל מבוססות על פרשנות של החוק, שאמנם אינה נזקקת ל-"מאמץ פרשני" ול-"פרשנות יצירתית", אולם הינה נחוצה לצורך ההכרעה בעתירות אשר לפנינו, ומכאן שהינה פרשנות מחייבת בהיותה חלק מה-"רציו" של הכרעת הדין ולא בגדר אמרת אגב בלבד.
סעיף 8ג לפקודה – התוויית מדיניות ועקרונות על ידי השר
24. הוראת סעיף 8ג לפקודה, קובעת כדלקמן:
“)א) השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985, והוראות לפיו, וכן יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה.
(ב) השר ידווח לוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, אחת לכנס, על המדיניות שהתווה; השר יפרסם את המדיניות שהתווה באתר האינטרנט של המשרד לביטחון פנים".
חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), התייחס להוראת סעיף 8ג לפקודה במספר היבטים: ההבחנה בין התוויה לגיטימית של מדיניות כללית לבין התערבות אסורה בשיקול הדעת האופרטיבי המוקנה למשטרה; חובת היוועצות עם מפכ"ל המשטרה בעת גיבוש המדיניות הכללית; חובת היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה קודם לקביעת מדיניות בתחום ההפגנות והמחאות; והתניית תוקפה של המדיניות בפרסומה, קודם לכניסתה לתוקף, באתר המשרד לביטחון לאומי.
אתייחס להלן לכל אחד מההיבטים הנ"ל.
25. לעניין ההבחנה בין "מדיניות" ו-"עקרונות כלליים" לבין מתן הנחייה אופרטיבית – עיון בסעיף 8ג מלמד כי הסעיף כלל לא ביקש להסמיך את השר להתערב בהחלטות פרטניות או אופרטיביות של המשטרה, אלא אך להתוות "מדיניות" ו-"עקרונות כלליים", אשר מעצם הגדרתם תחומים למישור הכללי. כפי שציין חברי השופט נ' סולברג בחוות דעתו, אף הליך החקיקה, ועמדות הצדדים בהליך שבפנינו, מעלים כי אין כל מחלוקת שהסעיף לא מסמיך את השר להתערב בהחלטות פרטניות (פסקה 34 לחוות דעתו).
אכן, מטבע הדברים שרטוט קו הגבול שבין מדיניות כללית לבין התערבות בהחלטות פרטניות ואופרטיביות אינו פשוט. על כן, ומשהתעוררה הסוגיה במסגרת העתירות דנן, יש מקום לעמוד על מספר קריטריונים שיסייעו בשרטוט קו גבול זה, אף שאין מדובר ברשימה ממצה. אמות המידה שאימצו חבריי בעניין זה מקובלות גם עליי ועולות, לדעתי, מפרשנותו הטבעית של הסעיף: רמת ההפשטה של המדיניות צריכה להיות גבוהה; מדיניות כללית היא כזו שלא גובשה אגב אירוע ספציפי ובמהלכו, אלא היא צופה פני עתיד; על המדיניות להתייחס לקטגוריה של מקרים ולא לאירועים בודדים; ועל המדיניות לעסוק בכללים מנחים ולא לכלול הוראה לגורמי המשטרה כיצד ליישם כללים אלו באירוע פרטיקולרי (ראו פסקה 143 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא (בדימ'), פוגלמן; פסקה 42 לחוות דעתו של חברי, השופט נ' סולברג).
וגם בהקשר זה אבקש להבהיר כי כעולה מהאמור לעיל, מדובר בפרשנות שהינה נחוצה לצורך ההכרעה בעתירות שבפנינו אולם אינה טעונה "מאמץ פרשני" או "פרשנות יצירתית" ולכן הינה פרשנות "רגילה" ולא פרשנות מקיימת. ככזו, הפרשנות דלעיל הינה חלק מה-"רציו" של פסק הדין ולא בגדר אמרת אגב בלבד.
26. חברי ממלא מקום הנשיא (בדימ'), מבקש ליתן להוראת סעיף 8ג פירוש המקים חובה על השר להתייעץ במפכ"ל המשטרה קודם לקביעת מדיניות על-פי הסמכות המוקנית לו בסעיף.
בעניין זה מסכים אני עם חברי, השופט נ' סולברג, כי יש קושי בפירוש סעיף 8ג כמטיל חובת התייעצות כאמור, בהעדר עוגן לשוני כלשהו לפרשנות זו, שכן "הלשון קובעת את מיתחם האפשרויות", וכי גם כאשר עסקינן בפרשנות מקיימת, "נאמנותו של השופט-הפרשן לדבר החקיקה מחייבת אותו לתת לחוק פירוש שלשונו יכולה לשאת" (עניין זנדברג, 800, 811; עניין גניס, 271, 289-288).
חרף זאת, ואף בעניין זה דעתי כדעתו של חברי השופט נ' סולברג, יודגש כי סעיף 8ג כלל אינו גורע מתחולתם של כללי המשפט המנהלי על הפעלת סמכותו של השר להתוות את מדיניות המשטרה והעקרונות הכללים לפעילותה. חברי השופט נ' סולברג עמד על כך כי במסגרת החובות שמטיל המשפט המנהלי החלטה בדבר מדיניות מצריכה גיבוש תשתית עובדתית מתאימה, וכי היקפה של התשתית העובדתית הנדרשת משתנה לפי אופי העניין, ובפרט אמת המידה היא מחמירה יותר כאשר מדובר בפגיעה בזכויות יסוד (בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 39, 49 (1983); רע"ב 426/06 חווא נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 14 [פורסם בנבו] (12.3.2006); ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 252 (1985); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, כרך א 449-447 (2010) (להלן: משפט מינהלי)). כפי שציין חברי, משמעותה של חובה זו היא כי בבוא השר לגבש מדיניות ועקרונות כלליים לפעילות המשטרה, אשר לה השפעה על אינטרסים וזכויות אדם, עליו לבסס תשתית עובדתית נרחבת ומקיפה, ואף להיוועץ בבכירי המשטרה, ובראשם המפכ"ל, כדי לבסס תשתית זו.
יתרה מזאת, בית משפט זה הכיר במפורש, לא אחת, כי מכוח חובות המשפט המנהלי בכלל, והחובה להניח תשתית עובדתית הולמת בפרט, עשויה לקום חובת היוועצות, וזאת אף כאשר חובה זו לא עוגנה בחוק (בג"ץ 5303/16 גרמן נ' שר הבריאות [פורסם בנבו] (13.11.2018) (להלן: עניין גרמן); ראו גם: בג"ץ 8850/02 פסטינגר נ' שר המשפטים, פ"ד נח(2) 696, 706 (2004); בג"ץ 2703/18 בהט נ' רשות העתיקות, פסקה 25 לפסק דינו של השופט י' עמית [פורסם בנבו] (10.2.2019); יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב – ההליך המינהלי 1227-1226 (2011), (להלן: הסמכות המינהלית); משפט מינהלי, 304- 306). כך, למשל, בעניין גרמן קבע השופט ע' פוגלמן כי:
"ישנן נסיבות שבהן גם אם לא נקבעה חובת היוועצות סטטוטורית, חובה זו יכולה לצמוח מחובותיה הכלליות של הרשות המינהלית ובהן החובה לפעול בסבירות והחובה להניח תשתית עובדתית הולמת להחלטותיה. סבורני כי אלה הם פני הדברים בענייננו..." (עניין גרמן, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן, ההפניות הוסרו – י' כ').
לגישתי, התווית מדיניות המשטרה והעקרונות הכלליים לפעילותה על ידי השר, בהתאם להוראת סעיף 8ג, היא מקרה מובהק שבו הפעלת הסמכות המנהלית היא בעלת השפעה דרמטית על זכויות הפרט, נוכח אופייה של עבודת המשטרה. משכך, הדעת נותנת כי למצער ברובם המכריע של המקרים, החובה להניח תשתית עובדתית הולמת תחייב את השר להיוועץ במפכ"ל ובבכירי המשטרה בטרם יגבש את מדיניותו.
27. כאמור, סעיף 8ג לפקודה מסמיך את השר לקבוע מדיניות ועקרונות כלליים לפעילותה של המשטרה, ובכלל זאת גם ביחס לסמכותה של המשטרה בכל הנוגע להפגנות ומחאות. כפי שציין חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ') (ראו: פסקאות 150- 153 לחוות דעתו), הסמכת השר להתוות מדיניות כללית בתחום זה טומנת בחובה מורכבות ייחודית. זאת בראש ובראשונה כיוון שהפגנות ומחאות מטבען מופנות כלפי השלטון ונוגעות לעניינים שבמחלוקת פוליטית ולשאיפה להביא לשינוי במדיניות השר והממשלה. על כן, לכל ממשלה, יש אינטרס מסוים בהגבלה של חלק מהותי מההפגנות והמחאות, ומשכך מתעורר חשש מוגבר להתערבות מטעמים פוליטיים.
לצד זאת, הפעלת סמכויות המשטרה בהקשר זה נוגעת, מעצם הגדרתה, לאיזון בין הזכות להפגין הניצבת בליבת חופש הביטוי, לבין זכויות ואינטרסים אחרים שעשויים להיפגע, וליישום אמות המידה שנקבעו בדין לשם כך. לעניין זה, אין חולק כי סמכותו של השר להתוות מדיניות כללית בהתאם להוראת סעיף 8ג לפקודה, ובכלל זאת להתוות מדיניות כללית בתחום ההפגנות, כפופה לאמות המידה המשפטיות שנקבעו בדין לאורך השנים.
נוכח היבטים ייחודיים אלה, לשיטתי, קמה לשר חובה, מכוח ככלי המשפט המנהלי, להיוועץ בגורמים המשפטיים המתאימים, בעת גיבוש מדיניות כללית בתחום ההפגנות והמחאות. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ד' ברק-ארז בכתיבתה האקדמית:
"החלטות מינהליות חייבות להתקבל על-פי החוק. כפועל יוצא מכך, רשויות מינהליות חייבות לקבל ייעוץ משפטי. ההתייעצות המשפטית היא שונה מהליך התייעצות רגיל. על-פי רוב, היא אינה נעשית מכוח חובה סטטוטורית ספציפית, אך היא גם אינה וולונטרית ממש, משום שהרשות חייבת לנהוג על-פי החוק וללוות את פעולותיה בייעוץ משפטי ככל שהדבר דרוש בנסיבות העניין. כמו כן, בשונה ממעמדה העצמאי ביחס לגורמים המייעצים, במקרה הרגיל, הרשות חייבת לפעול בהתאם להנחיות יועציה המשפטיים" (משפט מינהלי, בעמ' 308).
נוכח כך שעניינה של מדיניות כללית בתחום ההפגנות והמחאות הוא ביישום אמות המידה שנקבעו בדין, ברי שהיוועצות בגורמים המשפטיים המתאימים, ובהם היועץ המשפטי לממשלה, ומתן משקל ניכר לעמדתם, דרושה בנסיבות העניין.
ברם, כמבואר לעיל, האמור אינו קבוע בחוק וגם להשקפתי לא ניתן לקבוע אותו על דרך פרשנות החוק, ומקורו בכללי המשפט המנהלי.
28. יוזכר כי העותרים בבג"ץ 532/23 ביקשו לקבוע כי סמכות השר להתוות מדיניות לפי סעיף 8ג, אינה משתרעת כלל על תחום ההפגנות והמחאות. לשיטתי אין במורכבות שמעוררת הסמכת השר להתוות מדיניות כללית בתחום זה כדי לשלול את התפרשות סמכותו על תחום זה.
חרף החשש מהתערבות פסולה של הדרג המיניסטריאלי בשיקול דעת המשטרה, ישנה גם חשיבות רבה לקיומו של פיקוח מיניסטריאלי גם בתחום ההפגנות והמחאות, וזאת לצורך ריסון הפעלת הכוח המשטרתי (כפי שקבעו ועדת צדוק וועדת אור), ולשם ביסוס הלגיטימציה הדמוקרטית להפעלת סמכויות המשטרה (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר, פסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ד' בייניש [פורסם בנבו] (19.11.2009)). נוסף על כך, ישנה חשיבות לעצם קביעת מדיניות כללית אשר מקדמת ודאות, אחידות, וצפיות ביחס לפעולת המשטרה (עע"מ 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, פסקה 38 [פורסם בנבו] (24.7.2008)). לצד זאת, יש בהבהרה, העולה מפרשנותו הטבעית של סעיף 8ג לפקודה, כי סמכותו של השר להתוות מדיניות נוגעת אך למדיניות כללית ברמת הפשטה גבוהה, ובהבהרה כי סמכות זו כפופה לחובות המשפט המינהלי, כמפורט לעיל, כדי לצמצם את החשש להתערבות פסולה בשיקול דעתה של המשטרה בעת שהינה מפעילה את סמכותה בתחום ההפגנות והמחאות.
התוצאה היא שעצם מתן הסמכות לשר לקבוע מדיניות ועקרונות כלליים גם בעניין פעילות המשטרה בתחום ההפגנות והמחאות, אין בה כדי להצדיק התערבות חוקתית בהוראת סעיף 8ג לפקודת המשטרה.
29. עניינה של הוראת בסעיף 8ג(ב) לפקודה, הינו, בין היתר, בהטלת חובה על השר לפרסם את המדיניות שהתווה באתר האינטרנט של המשרד לביטחון הפנים. כחבריי, אף אני סבור כי להקפדה על חובה זו חשיבות רבה שכן היא חיונית לפיקוח ציבורי ולביקורת שיפוטית, במידת הצורך, על המדיניות שתיקבע, ותורמת לכך שהמדיניות אותה יתווה השר אכן תהא כללית ולא תגלוש לכדי הנחיה פרטנית ואופרטיבית.
חברי ממלא מקום הנשיא (בדימ') סבור שיש מקום לקבוע כי, ככלל, חובת הפרסום באתר האינטרנט היא תנאי לתוקפה של הפעלת הסמכות להתוויית מדיניות. לא מצאתי עוגן בסעיף שיש בו כדי להצדיק פרשנות זו, ואיני סבור כי בהעדר פרשנות זו הסעיף מעורר קושי במישור החוקתי. בהקשר זה אזכיר כי כאשר עסקינן בחוקתיותו של חוק ובפרשנותו, על בית משפט זה להיזהר לבל יעשה עצמו מחוקק-על, ולבל ישים עצמו בנעליו של המחוקק ויעצב את החוק לפי תבונתו שלו (ראו והשוו: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פסקה 6 לפסק דינו של השופט א' א' לוי, פ"ד נט(2) 481 (2005)).
בהמשך לכך, אבקש לחזור בהקשר זה על עמדתי לפיה השימוש ב"פרשנות יצירתית" מכוח הכלי המשפטי של פרשנות מקיימת, הינו לגיטימי עד כמה שהפרשנות הינה הכרחית (בצד היותה אפשרית) כדי למנוע את ביטולו של החוק, ולא כדי לשפר את החוק (לפי השקפתו של הפרשן). להשקפתי, הפירוש שמציע חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), אינו עומד בהבחנה דלעיל.
לשיטתי, יש לצעוד בנתיב שסללה הפסיקה, אשר קבעה כי גם כאשר קיימת חובת פרסום המעוגנת בחוק ביחס להחלטה מנהלית (שאינה תקנה בת פועל תחיקתי), חובת הפרסום אינה בהכרח תנאי לתוקפה של ההחלטה, וכי לשם הכרעה בתוקף ההחלטה שלא פורסמה יש ליתן משקל לשאלה אם מי שמושפע מההחלטה ידע אודותיה או נפגע בשל אי-הפרסום (בג"ץ 3930/94 ג'זמאוי נ' שר הבריאות, פ"ד מח(4) 778 (1994); בג"ץ 128/83 הרפז נ' ראש המינהל האזרחי ליהודה ושומרון, פ"ד לז(4) 159 (1983); משפט מינהלי 349-344).
על כן, בענייננו, בהינתן שעסקינן במדיניות כללית של המשטרה אשר לה פוטנציאל השפעה רחב על זכויות אדם של קבוצה בלתי מסוימת, ייתכן כי אי-פרסום של מדיניות מסוימת, כנדרש לפי סעיף 8ג(ב), עשוי להשפיע על תוקפה של המדיניות במקרים המתאימים, אך אין מקום, לדעתי, לקבוע מראש כלל גורף בעניין זה.
תיקון סעיף 9 לפקודה
30. במסגרת התיקון נקבעה הוראה הקובעת כי:
"בסעיף 9 לפקודה, בסופו יבוא "והכל בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד".
עניינה של הוראת סעיף 9 לפקודה בסמכויות המפכ"ל, ולאחר תיקונה, כאמור לעיל, הינה קובעת כדלקמן:
"המפקח הכללי יפקח על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה ועל הפעלתה, ויהיה אחראי להשגחה על כל ההוצאות הכרוכות בה ולאפסניה שברשותה, והכל בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד".
החשש שהועלה לגבי התיקון דלעיל הינו שהמילה "בהתאם", תפורש כפוגעת בשיקול הדעת המקצועי והעצמאי המוקנה למפכ"ל.
דעתי בעניין זה, כדעת חבריי, שהתיקון לסעיף 9 לפקודה אינו פוגע ואינו גורע מסמכותו ומחובתו של המפכ"ל להפעיל את שיקול דעתו המקצועי העצמאי במסגרת הפעלת סמכויותיו.
31. אכן, על המפכ"ל מוטלת החובה להביא בחשבון את המדיניות הכללית שהתווה השר, כפי שקובע סעיף 9. עם זאת, בצידה של חובה זו, כללי המשפט המנהלי מורים כי משהוענקה סמכות לגורם מנהלי אשר השימוש בה כרוך בהפעלת שיקול דעת, מוטלת עליו החובה להפעיל סמכות זו לפי שיקול דעתו העצמאי. מבלי להידרש לגבולותיה המדויקים של ההלכה הנושנה שנקבעה בבג"ץ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות, פ"ד ד 319, 323 (1950), ואשר רוככה לאורך השנים, ברי כי הפעלת סמכותו של המפכ"ל נמנית על אותם מקרים שבהם יש משנה חשיבות בהחלת הכלל המגן על עצמאות שיקול הדעת של הרשות המוסמכת בהפעלת סמכויותיה (ראו: יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מנהלי – כרך א' 559-549 (2022); משפט מינהלי, בעמ' 168-160 (2010); הסמכות המינהלית, בעמ' 951-939).
ואציין גם כאן: האמור לעיל הינו בגדר קביעה לגבי פרשנותו של התיקון לסעיף 9 לפקודה. אכן, אין צורך בפרשנות מקיימת (ואף אין לה הצדקה בהקשר זה) כדי להגיע לתוצאה הפרשנית עליה עמדנו לעיל, אולם פרשנות "רגילה" זו נחוצה על מנת להכריע בעתירות שבפנינו ולכן הינה חלק מה-"רציו" של פסק הדין ולא בגדר אמרת אגב בלבד.
סוף דבר
32. לסיכום עמדתי, אבקש לעמוד על עיקרי חוות דעתי בנקודות לצורך הפשטת הדברים:
ראשית, מצאתי כי אין מנוס מלהורות על בטלותה של הוראת סעיף 8ד לפקודת המשטרה.
שנית, הגם שהדבר לא עוגן עלי-ספר במסגרת התיקון, אין מחלוקת כי מוטל על המשטרה, במילוי כל תפקידיה ובהפעלת כל סמכויותיה, לנהוג באורח ממלכתי, עצמאי, נטול אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים, וללא משוא פנים, כשעליה מרותו של החוק.
שלישית, הוראת סעיף 8ב לפקודת המשטרה, לפי פירושה הנכון, לא חוללה שינוי בכל הנוגע ליחסים המוסדיים שבין ממשלת ישראל והשר לבין המשטרה, ואינה גורעת מעצמאותה המקצועית של המשטרה.
רביעית, בהוראת סעיף 8ג לפקודת המשטרה, לפי פרשנותה הנכונה, המונחים "מדיניות" ו-"עקרונות כלליים", מובחנים ממתן הנחייה אופרטיבית, שהינה אסורה.
כמו כן, מכוח כללי המשפט המנהלי, הדעת נותנת כי החובה להניח תשתית עובדתית הולמת תחייב את השר להיוועץ במפכ"ל ובבכירי המשטרה בטרם יגבש את מדיניותו, למצער ברובם המכריע של המקרים.
נוסף על כך, לעניין הוראת סעיף 8ג לפקודת המשטרה – מכוח כללי המשפט המנהלי, לאור ייחודו של תחום ההפגנות והמחאות, קמה חובה על השר, להיוועץ עם היועצת המשפטית לממשלה קודם לקביעת מדיניות בתחום זה.
עוד קבעתי, לעניין הוראת סעיף 8ג לפקודת המשטרה, כי לא ניתן לפרש את החוק כמתנה את תוקפה של המדיניות בפרסומה קודם לכניסתה לתוקף. יחד עם זאת יכול ובמקרים המתאימים העדרו של פרסום כאמור יהיה בעל השלכות על תוקפה של המדיניות.
חמישית, לעניין תיקון סעיף 9 לפקודת המשטרה – התיקון, לפי פרשנותו הנכונה, אינו פוגע ואינו גורע מסמכותו ומחובתו של המפכ"ל להפעיל את שיקול דעתו המקצועי והעצמאי במסגרת הפעלת סמכויותיו.