יחיאל כשר
שופט
השופט עופר גרוסקופף:
אני מצטרף בהסכמה לליבת פסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ') עוזי פוגלמן, ולקביעתו כי יש לקבל את העתירות באופן חלקי, ולהורות על בטלותו של סעיף 8ד לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37), התשפ"ג-2022 (להלן: התיקון ו-הפקודה, בהתאמה). בצד זאת, לא מצאתי כי יש מקום להעניק סעד ביחס ליתר הוראות התיקון, ולגביהן אני מצרף דעתי לעמדה לפיה דין העתירות להידחות.
אחלק את דבריי לשלושה חלקים, כאשר במוקד שניים מהם תוכנו של התיקון, ובמוקד השלישי שבהם סוגיה המצויה במעטפת הדיון בעתירות. החלק הראשון יעסוק בסעיפים 8ב, 8ג ו-9 לפקודה, ובו אתייחס למערכת היחסים הרצויה בין משטרת ישראל (להלן: המשטרה) לבין השר המופקד עליה (המכונה על ידי הפקודה "שר המשטרה", ויכונה להלן: השר), ובכלל זה לטיבה של הסמכות המוקנית לשר להתוות מדיניות כחלק ממערכת יחסים זו. בתוך כך אבאר מדוע לדידי אין לקבל את טענות העותרים ביחס לסעיפים אלה. במסגרת החלק השני, אסביר מדוע גם לשיטתי אין מנוס מלהורות על בטלותו של סעיף 8ד לפקודה, שעניינו בסמכות השר להתוות מדיניות כללית וסדרי עדיפויות בתחום החקירות. לבסוף, אתייחס לשאלת מקומן של עובדות ספציפיות הנוגעות ליישומו של חוק – בענייננו פעולות שונות שביצע השר מעת שהוגשו העתירות – במסגרת בחינת טענות התוקפות חוק זה במישור החוקתי.
החלק הראשון: מערכת היחסים הכללית שבין הממשלה והשר לבין המשטרה
1. מטרתו המוצהרת של התיקון מושא העתירות שלפנינו היא הסדרת "היחסים בין השר הממונה על המשטרה... ובין המשטרה והמפקח הכללי", וזאת בהינתן שהסדרה מפורשת כזו טרם נעשתה עד כה (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022 (להלן: דברי ההסבר)). כפועל יוצא של מטרה זו, כיוון המחוקק את סעיפים 8ב, 8ג ו-9 לפקודה להסדרת מארג היחסים שבין הממשלה, ובייחוד השר הפועל מטעמה, לבין המשטרה, מנקודת מבט כללית, דהיינו שלא בתחום מסוים: כך, כחלק ממערכת יחסים זו, סעיף 8ב מלמד על כפיפותה של המשטרה לממשלה ("משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה"), וזאת תוך הצבת השר כ"ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה". בהמשך לכך, סעיף 8ג מורה כי הכפיפות האמורה תבוא לידי ביטוי באמצעות סמכותו של השר להתוות מדיניות כללית למשטרה, וכן לקיים פיקוח ובקרה על פעילותה. כהשלמה להוראות אלו, ובהתייחס לתפקידיו של המפקח הכללי (להלן: המפכ"ל), הוסיף התיקון במסגרת סעיף 9 כי הסמכויות שעמדו למפכ"ל ערב התיקון יופעלו "בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד".
מהטעמים שאסביר כעת, עמדתי היא כי סעיפים אלה של התיקון אינם מביאים לפגיעה בזכויות יסוד באופן אשר מצדיק את התערבותנו בהם במישור החוקתי. אתייחס לסעיפים אלה על פי סדרם – ראשית סעיף 8ב לפקודה, ולאחריו סעיף 8ג, לו נלווה סעיף 9.
סעיף 8ב – כפיפות המשטרה לממשלה
2. אקדים אחרית לראשית: כמו חבריי, גם אני סבור כי סעיף 8ב לפקודה אינו משנה את מארג היחסים המוסדי שבין המשטרה לממשלה, כפי שזה חל קודם כניסתו לתוקף של התיקון. לפיכך, גם לדידי דין העתירות בעניין זה להידחות. למסקנה זו אוסיף הערות אחדות.
3. לעיניו של המעיין בעתירות שלפנינו עלולה להצטייר תמונה שלפיה עצם כפיפותה של המשטרה לממשלה מהווה, כשלעצמה, פגם במנגנון הדמוקרטי (ראו, למשל: סעיף 14 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים בבג"ץ 2985/23; פסקה 38 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת בבג"ץ 8987/22). לנוכח תמונה זו יש להבהיר: המשטרה, מעצם טבעה, היא זרוע ביצוע של הממשלה, "כוח מאורגן הפועל בשם המדינה תחת מרות הממשלה" (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר, בפסקאות 25-24 לפסק דינה של הנשיאה דורית ביניש (19.11.2009) (להלן: עניין המרכז האקדמי)). ממילא, כפיפותה האמורה לא רק שאינה מהווה פגם, אלא היא מאפיין אינהרנטי של המשטרה בשיטתנו החוקתית. כפיפות זו מבטיחה את ההצדקה הדמוקרטית של פעילות המשטרה, בבחינת הכשר לעשות שימוש בכוח המסור לה לשם המטרות הראויות שלשמן היא פועלת; והיא אף נועדה להציב גבולות על הפעלת כוחה של המשטרה, באמצעות מנגנוני אחריות ופיקוח מטעם הממשלה (ראו: דן ביין "העקרונות הכלליים לפעילות המשטרה באכיפת החוק בישראל – ההיבט המשפטי" פלילים ב 133, 148 (1991) (להלן: ביין); בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 943 (2003) (להלן: בג"ץ 1993/03)).
4. אין ספק, במקביל לכפיפותה של המשטרה לממשלה, ובאופן שאינו מבטל כפיפות זו, עצמאותה של המשטרה חייבת להישמר. אם לא תישמר עצמאות זו, עלולה המשטרה להפוך מכלי המשרת את כלל הציבור לכלי המשרת שחקן פוליטי ספציפי; מ"משטרה של המדינה", ל"משטרה של הממשלה" (אהרן ברק מבחר כתבים 680 (התש"ס); וראו: ביין, בעמ' 148). בראש ובראשונה, עצמאות המשטרה נובעת מחובתה לפעול להגנת שלטון החוק, עיקרון-על המשרטט את גבולות כוחה ומנתב את שיקול הדעת המופעל על ידה במימוש סמכויותיה (ראו למשל: בג"ץ 5562/07 שוסהיים נ' השר לביטחון פנים, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת אילה פרוקצ'יה [פורסם בנבו] (23.7.2007); ביין, בעמ' 137). בהמשך לכך, חייבים כל שוטרת ושוטר לפעול על פי מיטב הכרתם המקצועית בהפעלת הסמכויות שהוקנו להם בחוק, ובהתאם להוראות המחייבות שניתנו להם על ידי המפקדים המוסמכים. לבסוף, וכפי שיבואר בהמשך דבריי, עצמאותה של המשטרה באה לידי ביטוי גם במרווח שצריך להיוותר בינה לבין השר האמון עליה – מרווח המתקיים בין סמכות השר לקבוע מדיניות לבין סמכותם של אנשי המשטרה לפעול באופן מקצועי לצורך יישומה. אמור מעתה: כפיפות המשטרה לממשלה, ולשר המופקד מטעמה, משמיעה כי המשטרה פועלת כחלק מהרשות המבצעת, בהתאם למדיניות הממשלה והשר, ובפיקוחם; אין היא משמיעה כי למשטרה אין עצמאות תפקודית, ואין היא יוצרת כפיפות פיקודית של המשטרה לממשלה או לשר.
5. בהינתן דברים אלו, אינני מוצא בהוראות הכלליות שנוספו בתיקון, לפיהן "משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה" ו-"השר ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה" סטייה מהאיזון המתואר, אלא להיפך – שיקוף סטטוטורי שלו. המשטרה נתונה למרות הממשלה – אכן כך; השר הוא הממונה על המשטרה מטעם הממשלה – אכן כך. ואולם לא בזה ולא בזה יש כדי לגרוע מעצמאותה התפקודית של המשטרה, ואין בהם כדי ליצור כפיפות פיקודית של המשטרה לממשלה או לשר.
6. העותרים מלינים על כך שבתיקון לא נכללה הוראה המתייחסת לעצמאות המשטרה, כפי שהוצע על ידי גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה במסגרת הליכי החקיקה. יתכן, כי מוטב היה לו המחוקק היה כולל בתיקון גם התייחסות לעצמאות המשטרה, כדוגמת הוראת סעיף 4(ג) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 ("השירות יפעל באורח ממלכתי; לא תוטל על השירות משימה לשם קידום אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים"), ואולם גם בהעדר הוראה כזו מוטלים על המשטרה, מכוח עקרונות היסוד של שיטתנו החוקתית, החובה לפעול באופן ממלכתי, והאיסור לפעול באופן המשרת אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים. עקרונות יסוד אלה, אף אילו היו מנסים לבטלם, בין אם בחוק רגיל ובין אם בחוק יסוד, הרי שהדבר היה נפסל כנוגד את עקרונות היסוד של מדינת ישראל (לעמדתי בעניין זה ראו בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקאות 50-33 לחוות דעתי [פורסם בנבו] (1.1.2024) (להלן: בג"ץ 5658/23)). פשיטא, כי אין מקום להטיל ספק בתוקפם, מקום שאין בתיקון ולו רמז שכוונת המחוקק הייתה לשנותם. ממילא יש לדחות מכל וכל את הטענה שלפיה במחדלו של המחוקק מלעגן את עיקרון הממלכתיות ועצמאות המשטרה יש כדי לגרוע מתחולתו של עיקרון זה על עבודת המשטרה (וראו: פסקה 130 לחוות דעתו של חברי ממלא מקום הנשיא (בדימ') פוגלמן).
7. לדברים אלו אבקש להוסיף הערה כללית בדבר שתיקת המחוקק בנסיבות מעין אלו. ככלל, לדידי, אין לייחס משקל פרשני של ממש לשתיקת המחוקק, כשהוא נמנע מלהפעיל את סמכות החקיקה. כך, משני טעמים: האחד מהותי והשני ראייתי.
מהבחינה המהותית, הגוף המחוקק פועל במעשיו, ולא במחדליו. כשהכנסת מחוקקת, חברי הכנסת מפעילים באופן קולקטיבי את הכוח המשפטי שהקנה להם העם לשנות את המציאות הנורמטיבית במדינת ישראל; כשהכנסת נמנעת מלחוקק בעניין מסוים, אין היא משתמשת בסמכותה, והגם שדבריהם של חברי הכנסת השונים עשויים להיות בעלי חשיבות ציבורית, אין בהם כדי ליצור שינוי במערך החקיקה. אכן, במשטר דמוקרטי למעשה החקיקה של הרשות המחוקקת ניתן המעמד העליון בפירמידת הנורמות; לעומת זאת, לדברי המחוקקים ביחס להצעות שלא הבשילו לכדי חוק אין תוקף נורמטיבי.
מהבחינה הראייתית, מתן משקל למחדל הכנסת מלחוקק, בהקשרים דומים להקשרנו שלנו, מעורר קושי ניכר. כגוף המורכב ממאה ועשרים בעלי דעה, ועדות ומנגנונים נוספים, קשה עד בלתי אפשרי לעמוד על טיבו האמתי של מחדל זה – על מקורו ועל תכליותיו. ודוק, הקושי שבהתחקות אחר הכוונה העומדת מאחורי דבר חקיקה קיבל הכרה בפסיקת בית משפט זה לא אחת בנסיבות בהן נבחנה תכליתו הסובייקטיבית של פעולתו החיובית של המחוקק, כלומר החקיקה (ראו, למשל: בג"ץ 273/10 אלמיזרק נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פסקה 18 [פורסם בנבו] (2.9.2011); עע"מ 348/21 שר הפנים נ' חמדון, פסקה 16 [פורסם בנבו] (4.7.2022); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 231-229 (1993) (להלן: ברק)). ואולם, הקושי לתור אחר כוונתו של הגוף המחוקק בשתיקתו הוא מסדר גודל שונה. "יש" חקיקתי מותיר אחריו סימנים ורמזים מובהקים בהרבה מאשר "אין" מסוג זה. כך, לדוגמא, מוסד דברי ההסבר, שמקבל מקום מרכזי במלאכת ההרכבה של התכלית הסובייקטיבית הניצבת מאחורי דבר חקיקה (ראו בעניין זה: פסקה 120 לכתב התשובה מטעם הכנסת; ברק, בעמ' 387-386; בג"ץ 5658/23, בפסקאות 50-49 לפסק דינה של השופטת יעל וילנר (1.1.2024)), יפרט וינמק אודות מילותיו הכתובות של החוק, אך לא יעשה כן ככלל בנוגע להיעדרן.
לשיטתי, איפוא, כאשר במסגרת בחינה חוקתית אנו פוגשים במצב דברים בו הכנסת נמנעה מלחוקק בעניין מסוים, מוטב כי נמשיך הלאה אל החקיקה הקיימת והעומד מאחוריה, ולא נעמיק חקר בהיעדר (ראו והשוו: בג"ץ 337/84 הוקמה נ' שר הפנים, פ"ד לח(2) 826, 838 (1984); בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקה 45 לפסק דינה של הנשיאה אסתר חיות [פורסם בנבו] (8.7.2021)). כך, לטעמי ראוי לנהוג גם במקרה זה ביחס לדיונים בעקבותיהם נמנע המחוקק מקביעת עיקרון הממלכתיות והעצמאות של המשטרה עלי חוק. בשונה מאדם, ששתיקתו עשויה להיות חזקה ממילים, שתיקת הכנסת אינה "הסדרה משתמעת", אלא "העדר הסדרה". ככזו היא חסרת צבע, ואין לייחס לה משמעות של ממש בהליך פרשנות החקיקה. כך, כאמור, ביחס להוראת סעיף 8ב לפקודה, וכך, כפי שיפורט עתה, ביחס לסעיף 8ג.
סעיף 8ג – התוויית מדיניות על ידי השר
8. בין התחומים המגוונים המרכיבים את כפיפות המשטרה לממשלה ולשר (ראו, למשל, סעיפים 2, 7 ו-21 לפקודה), מציב התיקון בליבו את זה שעניינו בקביעת מדיניות ("הצעת החוק המתפרסמת בזה נועדה אפוא לעגן את סמכותו של השר כמתווה המדיניות שלאורה תפעל המשטרה", עמ' 8 לדברי ההסבר). בתוך כך, נקבע כי השר רשאי להתוות את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, "לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה" (סעיף 8ג לפקודה). בהמשך לכך, ומזווית אחרת, נקבע כי הסמכויות המוקנות למפכ"ל, ובהן הפיקוח "על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה ועל הפעלתה", יופעלו בהתאם למדיניות שיתווה השר (סעיף 9 לפקודה). כן נקבע, לצד הסמכויות שעניינן קביעת מדיניות כאמור, כי השר "יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה" (סעיף 8ג לפקודה).
9. חברי ממלא מקום הנשיא (בדימ') פוגלמן סבור כי אף סעיף 8ג לפקודה יכול להיוותר על כנו מנקודת מבט חוקתית, אך זאת בכפוף ל"מתווה פרשני" שייצוק אל הוראת הסעיף "מגבלות מהותיות ופרוצדורליות על סמכות השר להתוות מדיניות" (פסקה 148 לחוות דעתו), בהן חובת התייעצות עם המפכ"ל, "תוך מתן משקל ניכר לעמדתו", וחובת התייעצות עם היועצת המשפטית לממשלה בתחום ההפגנות. למסקנה זו מגיע חברי בשל חשש כי ההסדר שמתווה התיקון אינו כולל ערובות מספיקות להבטחת פעילותה העצמאית והמקצועית של המשטרה לנוכח הסמכת השר להתערב בתחומה, וכחלק מכך כי ההבחנה בין קביעת מדיניות כללית, המותרת על פי התיקון, לבין התערבות אסורה בשיקול הדעת האופרטיבי של המשטרה אינה ברורה דיה. אני כשלעצמי סבור כי פרשנותו של הסעיף וכללי המשפט המנהלי פוטרים אותנו, במקרה דנן, ממתן סעד שמקורו בשדה החוקתי. כך, בתמצית, מפני שפרשנות הסעיף מלמדת על תיחום סמכות השר באופן העולה בקנה אחד עם המצב הרצוי בעניין זה, ובהינתן שיישומו, ככל יישומה של נורמה המקנה סמכות לרשות מנהלית, גורר עמו בהכרח את הפעלתו של המשפט המנהלי, המורכב משתי וערב של כללים וחובות בהם מוכרח לעמוד בעל הסמכות. אסביר כעת במה דברים אמורים.
10. שר, באשר הוא שר, חובש מספר כובעים מנהליים. לצד היותו חבר כנסת וחבר מפלגה, שר הוא חבר בממשלה; הוא ממונה, ככלל, על משרד ממשלתי; והוא אף משמש כרשות מנהלית בעצמו, לה מקנה החוק סמכויות שונות, למשל כאמון על ביצועו של חוק מסוים (על סמכויותיהם המגוונות של השרים, ראו: בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 13[פורסם בנבו] (27.3.2008); יצחק זמיר סמכות מינהלית כרך א, 430-429 (2010) (להלן: זמיר)). מטבע הדברים, חלק בלתי נפרד מהצבתו של השר כ"אמון", "ממונה" ו"אחראי" על גורם או תחום מסוים, הוא מעורבותו הפעילה בנושאים עליהם פרושה סמכותו. כך, למשל, נראה שאין מחלוקת שכממונה על משרד, נדרש השר "לקבוע מדיניות וליישם אותה, להכריע במחלוקות, ולהטיל מרות על עובדי המשרד..."; וכממונה על ביצועו של דבר חקיקה, הוא מוסמך "לקבוע מדיניות לביצוע החוק, לערוך בירורים עובדתיים, לתאם בין הרשויות המוסמכות לפי החוק, להנחות אותן ולפקח עליהן" (זמיר, בעמ' 435).
11. ודוק, השר אינו רק רשאי להיות מעורב בתחומים המצויים תחת סמכותו כאמור, אלא הוא מחויב לעשות כן. תובנה זו נובעת, בין היתר, מהכלל שלפיו "סמכות המוקנית לרשות מינהלית נושאת עימה אחריות המוטלת עליה לפעול באותם עניינים שבהם הוקנתה לה הסמכות" (בג"ץ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת חיות [פורסם בנבו] (23.10.2007)), אך למעלה מכך, היא נובעת מסוג הסמכות הנדונה – כזו לה נלווית אחריות כלפי הציבור לוודא כי הגוף עליו הוא אמון פועל ביעילות למען התכליות שלשמן הוקם (ראו: בג"ץ 6728/06 עמותת "אומץ" (אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי) נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת חיות [פורסם בנבו] (30.11.2006); זמיר, בעמ' 434). זה המקום לציין, כי במסגרת תפקידו כאמון על פעילות הגוף הכפוף לו, השר נדרש לבחון ולהחליט בנדון לא רק עם הפנים לעתיד, "אקס אנטה", במסגרת קביעת קווים מנחים, אלא אף בדיעבד, "אקס פוסט", באמצעות פיקוח על שכבר נעשה (ראו, למשל: בג"ץ 4585/06 ועד משפחות הרוגי אוקטובר 2000 נ' השר לבטחון פנים, פסקה 26 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה [פורסם בנבו] (24.10.2006)).
12. ואולם, מעורבותו של השר בהתנהלות הגוף הכפוף לו אינה בלתי מוגבלת. סמכות מתבקשת זו, הכוללת את התוויית דרכי הפעולה של הכפופים לשר, תחומה בגדרי ההלכה שלפיה רשויות מנהליות נדרשות להפעיל את הסמכות המוקנית להן באופן עצמאי. הגיונו של כלל זה, שמקורו בבג"ץ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות, פ"ד ד 319 (1950) (להלן: עניין מיכלין), נעוץ בדברים אלה:
אם חוק מעניק כוח ידוע למוסד או לרשות מיוחדת ומוסר לו את הסמכות להשתמש בכוח זה לפי שיקול דעתו, הרי על המוסד או על הפקיד לפעול בהתאם לזה ועל כל פנים אינו מחויב להישמע להוראותיו של מישהו אחר, כי הרי החוק מוסר לו – ולא לאחרים – את הכוח לפעול לפי שיקול הדעת (עניין מיכלין, בעמ' 323).
כנגזרת של האמור, נקבע כי שר ממונה אינו רשאי לתת הוראות מחייבות לרשויות מנהליות שהחוק הקנה להן סמכות (ראו, למשל: רע"א 4696/19 פלונית נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו] (12.12.2019); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 162-161 (2010) (להלן: ברק-ארז)). על אף הביקורת שהושמעה ביחס להלכה שנקבעה בעניין מיכלין (ראו: ברק-ארז, בעמ' 164-163; זמיר, בעמ' 436-435), והכרסום ההדרגתי בה במסגרת הפסיקה (ראו: ברק-ארז, בעמ' 166-164, והפסיקה המובאת שם), היא ניצבת על בסיס דוקטרינרי מוצק, ומבוססת על תכליות שלא נס לחן. מעבר להיותה נגזרת טבעית של תורת הסמכות, כמתואר לעיל, הלכה זו מסייעת לכך שהחלטות אופרטיביות יתקבלו על בסיס מומחיות מקצועית – תוצאה שלה תועלת כפולה: במישור אחד, היא מובילה לביצועים טובים יותר, וממילא להגשמה מוצלחת יותר של המדיניות הכללית שנקבעה; במישור שני, היא מסייעת לנטרולן של השפעות פוליטיות בלתי רצויות. אכן, בהקשר זה הכלל האמור הוא בעל ערך רב להגשמתו של האיזון הראוי בין כפיפותו של הגוף לבין עצמאותו (ראו: ברק-ארז, בעמ' 164-163). בנוסף על האמור, בהיותה גורם המבזר את קבלת ההחלטות, ההלכה הנדונה אף "תורמת לשקיפות המינהלית במובן זה שהיא חושפת את חילוקי הדעות בין הדרג הפוליטי לבין הדרג המקצועי, ולכן מאפשרת דיון ציבורי בהם" (שם), עניין שאף הוא בעל חשיבות בענייננו.
13. כשברקע המתח בין מעורבותו הנדרשת של שר בהתנהלות גוף מנהלי עליו הוא מופקד לבין החובה לשמור על עצמאותו של האחרון, מהו איפוא המודל הרצוי של יחסי הדרג המיניסטריאלי עם הגורמים המנהליים הכפופים לו? על בסיס התכליות שהוזכרו לעיל, ומבלי לבטל את ייחודיותם של מקרים שונים בהם מתאימה תבנית שונה, ניתן לשרטט מערכת יחסים זו, בקווים כלליים, כך: בתחילה, השר מתווה מדיניות כללית, אשר בה בין היתר יעדים ועקרונות להשגתם; בהמשך לכך, הגורמים הכפופים לו מיישמים מדיניות זו, בכפוף להוראות הדין ולעיקרון החוקיות, על בסיס מיטב הבנתם ומומחיותם ותוך הפעלת שיקול דעתם המקצועי; ולבסוף, השר מפקח על שנעשה ומבקר את התנהלותם של הכפופים לו, כאשר בידו כלים שונים לשפרה, ככל שהוא סבור כי היא אינה משביעת רצון בהינתן המדיניות הכללית שקבע (ראו, למשל, סעיפים 7, 21, 94 ו-94א לפקודה). חלוקת תפקידים מעין זו מאפשרת, מחד גיסא, מעורבות רצויה של השר בפעילות הגורמים עליהם הוא אמון, תוך הגשמת הערכים והיתרונות הנעוצים בכך, ובאופן שעולה בקנה אחד עם אחריותו המיניסטריאלית ביחס לפעילות זו; ועם זאת, מאידך גיסא, היא מותירה לגורמים המקצועיים והפקידותיים מרחב שיקול דעת אופרטיבי, באופן שמקיים את מצוות המחוקק ביחס לסמכות שהוענקה להם, שמאפשר שימוש בכישוריהם לטובת הכלל ושמבזר את כוחו של השר, ומתחמו לגבולות החוק, בהתאם לנזכר לעיל.
ומן הכלל – אל הפרט.
14. במוקד העתירות דנן ניצבות כזכור סמכויותיו של השר הנגזרות מהיותו "ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה" (סעיף 8ב(ב) לפקודה). סמכויות אלו של השר ניצבות לצד כובעיו כממונה על המשרד לביטחון לאומי (על סמכות מסוג זה ראו זמיר, בעמ' 439-436), ולצד הסמכתו הכללית כשר המופקד על ביצוע הפקודה (סעיף 94 לפקודה; וראו באופן כללי על סמכות מסוג זה: זמיר, בעמ' 436-433). כפי שעולה בבירור מכלל הסעיפים שנוספו לפקודה מכוח התיקון, סמכויות אלו מעלות ביתר שאת את המתח הנזכר שבין כפיפות הרשות המנהלית – בענייננו המשטרה – לשר הממונה, לבין עצמאותה של רשות זו. ואכן, כפי שמיטיב לתאר חברי, כאשר במשטרה עסקינן, חשיבותה של העצמאות המקצועית הנתונה לרשות הציבורית גדולה במיוחד, ומחייבת הקפדה יתרה (ראו, למשל: פסקאות 80-79, 83 לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ') פוגלמן).
15. האם, על רקע האמור, הסמכת השר לקבוע מדיניות כללית על פי הפירוט המופיע בסעיף 8ג לפקודה (והצבת המפכ"ל תחת "מטריית מדיניות" זו באופן מפורש, כפי שנעשה בסעיף 9 לפקודה) משנה ממארג היחסים הקיים באופן שעולה כדי פגיעה בזכויות חוקתיות? תשובתי השלילית לשאלה זו נשענת, בעיקרו של דבר, על ההבחנה בין קביעת מדיניות לבין מתן הוראות אופרטיביות, העולה מלשונו של סעיף 8ג לפקודה; ועל החובות החלות על השר במישור המנהלי. אסביר.
16. מדבריי עד כה, כמו גם מהכתובים שהוגשו לנו, צפה הבחנת המפתח – ההבחנה שבין קביעת מדיניות לבין מתן הוראות אופרטיביות. הבחנה זו שזורה לאורכה ולרוחבה של מערכת היחסים התקינה בין הדרג המיניסטריאלי והדרג המקצועי שתוארה לעיל, והיא מצויה במרכז חששותיהם של העותרים מפני התערבות השר בהחלטות פרטניות של המשטרה, אשר עלולה להוביל לפוליטיזציה של הפעלת הכוח המשטרתי. אין ספק, כפי שכתבו בין היתר משיבי המדינה (ראו סעיפים 65, 184 לכתב התשובה מטעמם), מלאכת הבחנה זו היא מלאכה מאתגרת, שבהקשר דנן אף נשתברו עליה אי אלו קולמוסים (ראו, למשל: סעיף 4.ה. לדו"ח הוועדה הציבורית לחוק משטרה חדש (יוני 1999) (להלן: ועדת צדוק); מכתבי המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט פלילי) מהימים 9.7.2019 ו-7.7.2021). מוכן אני אף להסכים כי המחוקק נקט בענייננו בניסוח רזה, בכל הנוגע להבחנה זו, וכי מוטב היה לפרט יותר ביחס אליה (בדומה להמלצתה של ועדת צדוק, למשל. ראו סעיף ה.6. לדוח ועדה זו). ואולם, לדידי קשיים אלה אינם מצדיקים סעד דרמטי של התערבות בדבר חקיקה. לתמיכה במסקנה זו אעיר שלוש הערות.
17. ראשית, אין מחלוקת כי סעיף 8ג לפקודה אינו מסמיך את השר להתערב בהחלטות פרטניות ולהחליף את שיקול הדעת האופרטיבי של המשטרה (ראו, למשל: סעיפים 107-98 לתצהיר התשובה מטעם השר). הצדדים חלוקים איפוא בעיקר בשאלה האם התיקון, ובענייננו סעיף 8ג לפקודה, פותח פתח להתערבות אסורה של השר בעבודת המשטרה – כעניין מעשי – באופן אשר מצדיק את ביטולו. בהינתן מסגרת דיון כזו, אני סבור כי ההצדקה להתערבותנו בדבר חקיקה פוחתת.
18. שנית, ובהמשך לנקודה הראשונה, החשש מפני נזילותה של ההבחנה בין התוויית מדיניות לבין מתן הוראות אופרטיביות ליישומה היה מתקיים אף אם המחוקק היה מגדיר את המונח "מדיניות", ונותן סימנים להבחנה בינו ובין המסרים אותם מוסכם כי אסור לשר להעביר לכפופים לו. החשש האמור היה אומנם פחוּת במקרה כזה, אך נראה כי חלק מטענות העותרים היו רלוונטיות באותה המידה גם אז. בהינתן שכך, קשה להשתכנע כי הפגם החוקתי נובע מהיעדר פירוט, כנטען על ידי העותרים.
19. שלישית, ועיקר, אף שכאמור המחוקק לא היה "נדיב" בהתייחסות להבחנה בין התוויית מדיניות לבין מתן הוראות פרטניות, הוא גם לא נמנע מכל פירוט. שלושה רכיבים המופיעים בסעיף יוזכרו בהקשר זה.
הרכיב האחד, הוא השימוש במונח "מדיניות", כשלעצמו. חבריי נותנים מספר סימנים לפירושו של מונח זה, אשר אף שאינם מתיימרים להקיף את מכלול הגורמים המעצבים את ההבחנה האמורה, הם מהווים בבחינת קריאת כיוון (ראו, למשל, פסקאות 55-54 לפסק דינו של חברי, השופט אלכס שטיין; פסקה 25 לפסק דינו של חברי, השופט יחיאל כשר; ראו גם ההחלטה בהליך דנן מיום 19.3.2023, ביחס לבקשה למתן צו ביניים). בפרט, אני מוצא מקום לצרף את דעתי לפירוט בו נקט חברי, השופט נעם סולברג, ביחס לאמות המידה להבחנה בין הקטגוריות הנזכרות (ראו פסקאות 42-41 לפסק דינו). כך, גם לטעמי, "מדיניות", ככלל, תהיה כללית במישור היקף תחולתה (השוו: יואב דותן הנחיות מינהליות 29-28 (התשנ"ו)); תנוסח ברמת הפשטה גבוהה (השוו: מני מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים יז 321, 325 (התשמ"ח)); תהא צופה פני עתיד במישור הזמן; ותותיר מקום להפעלת שיקול דעת של הגורם המקצועי. בנוסף, מעצם טבעו, מצופה כי דבר מדיניות יפורסם, ולא יימסר בהיחבא ובאופן פרטני.
הרכיב השני, בסעיף פורש, כזכור, כי התווית מדיניות ניצבת לצד הנחת "העקרונות הכלליים" לפעילות המשטרה, "לרבות עניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות...". נקל לראות כי דוגמאות אלו עולות בקנה אחד עם חלוקת הסמכויות הנאותה שבין הדרג המיניסטריאלי לדרג המקצועי, ואף שהן אינן מספקות אמות מידה ברורות להבחנה מושא דיוננו, ניתן לקרוא אותן כחיזוק מסוים שעוגן בסעיף לחלוקת הסמכויות האמורה.
הרכיב השלישי, הנזכר בסעיף 8ג(ב) לפקודה, הוא הדרישה למסור דיווח על מדיניות השר לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת (אחת לכנס), ולפרסמה לציבור (באתר האינטרנט של המשרד לביטחון לאומי). מתכלית הדברים עולה כי על הדיווח והפרסום האמור להיעשות מראש, באופן שיאפשר ביקורת פרלמנטרית וציבורית על מדיניות השר, וכי יש בהם כדי לתחום את גדרי פועלו של השר, ולשלול את הפרשנות כי בסמכותו לתת הוראות אופרטיביות, שהרי אלה ניתנות בזמן אמת, ולרוב לא ניתן לפרסמן מראש.
20. הנה כי כן, פרסומו של מסר כללי, ברמת הפשטה גבוהה, הקודם בזמן לאירועים רלוונטיים ומותיר מקום לשיקול דעת של הגורם המוסמך – בוודאי לא יחרוג מגבולותיה של הסמכות להתוות את מדיניות המשטרה. לעומת זאת, הוראה שמושא התייחסותה מצומצם וספציפי, המנוסחת באופן צר שאינו מותיר מקום לשיקול דעת מקצועי, אשר מתייחסת לאירוע קרוב בזמן ואינה מקבלת פומבי – תהווה, למעט במקרים חריגים ביותר, הוראה אופרטיבית אשר פוגעת בעצמאות המשטרה שלא כדין. בין שני מקרי קצה אלה פרוס טווח של נסיבות שמלאכת סיווגן – אם מדיניות כשרה אם הוראות פסולות ליישומה – איננה קלה. ואולם, העובדה שמדובר במלאכה מורכבת אין משמעותה כי היא איננה אפשרית, וההבהרה כי התיקון עוסק במסרים העונים, ככלל, על המאפיינים הנזכרים של "קביעת מדיניות", לכל הפחות מצמצמת את העמימות ממנה חוששים העותרים.
21. ויודגש: השאלה האם הוראה, הנחיה או פרסום כלשהו הם בגדר "קביעת מדיניות" המצויה בסמכות השר, או בגדר "מתן הוראות אופרטיביות" אשר עולה כדי חריגה מסמכות השר, אינה נתונה לשיקול דעתו של השר, אלא נקבעת על פי מהותה בהתאם למבחנים שפורטו לעיל. תפיסה לפיה עצם העובדה שמסר כלשהו יצא מפיו של שר די בה כדי להכתירו (ולהכשירו) כ"קביעת מדיניות" היא מופרכת בעליל. אדם אינו יכול להרים עצמו בשרוכי נעליו, ושר אינו יכול להפוך "הוראה אופרטיבית" ל"קביעת מדיניות" בהבל פיו. ממילא, ככל שעל פי המבחנים שנפרסו לעיל מסר כזה נוטה להיראות כהוראות אופרטיביות – יהא מדובר, על פני הדברים, בחריגה אסורה מסמכות השר (השוו, בעניין זה, למתואר בבקשת העותרת בבג"ץ 8987/22 מיום 5.3.2023).
22. סעיף 8ג לפקודה כולל בתוכו, איפוא, הגבלה אינהרנטית על התערבותו של השר בעבודתה של המשטרה, הגבלה השואפת לתחם התערבות זו בתחומי הראוי, כמפורט לעיל. האם הגבלה זו מבטיחה כי השר לא יפלוש לתחומי שיקול הדעת האופרטיביים של המשטרה? התשובה לכך שלילית כמובן. אך הבטחה כזו לא הייתה קיימת גם במצב הדברים עובר לתיקון, וכאמור, נראה כי אף הוספת פירוט במסגרת הסעיף ביחס לגבולות ההתערבות לא הייתה מקיימת אותה. מכל מקום, כפי שיצוין כעת, לצד עיגון המגבלות בסעיף פועלים אף כללי המשפט המנהלי, אשר מסייעים אף הם, בדרכם, לתיחום פעילות השר בגבולות הרצוי והמותר.
23. ככל גורם מנהלי אחר, פעילותו של השר מוגבלת ומוסדרת לא רק באמצעות גבולות הסמכות שהקנה לו החוק, אלא אף בהתאם לכללי המשפט המנהלי (ראו, במישור ההליך: בג"ץ 1993/03, בעמ' 863; ובמישור שיקול הדעת: בג"ץ 8437/99 רשת גני חב"ד בארץ הקודש נ' שר החינוך, פ"ד נד(3) 69, 84 (10.7.2000); בג"ץ 1878/09 ארז נ' שר האוצר, פסקה 34 [פורסם בנבו] (13.7.2011)). מטבע הדברים, החובות המוטלות על השר במישורים השונים משתנות ממקרה למקרה, בהתאם לסוג ההחלטה הנדונה (ראו, למשל: בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(5) 459, 493 (1999); ברק-ארז, בעמ' 265-264). בענייננו, לנוכח הרגישות הרבה בה כרוכה פעילות המשטרה והשפעתה הדרמטית על זכויות יסוד, התוויית מדיניות על ידי השר חייבת ככלל להתבסס על תשתית עובדתית רחבה, וממילא נדרשת להיעשות לאחר התייעצות עם הגורמים בעלי המומחיות והסמכות המקצועית הרלוונטית, ובראשם המפכ"ל (ראו: ברק-ארז, בעמ' 308-307). במובן זה, איפוא, המגבלות הפרוצדורליות אותן ביקשו משיבי המדינה ליצוק לתוך הסעיף אינן דורשות "יציקה", לטעמי, שהרי הן מונחות שם זה מכבר – בשדה המשפט המנהלי.
24. טרם סיום חלק זה, אזכיר את המובן מאליו: חובתה של המשטרה לפעול לפי מדיניות השר מוגבלת לתחומי הדין וכפופה לעיקרון שלטון החוק. השר אינו יכול להורות למשטרה בגדר "מדיניות" לפעול באופן החורג מסמכויותיה על פי חוק; השר אינו יכול להורות למשטרה בגדר "מדיניות" לעשות בסמכויותיה שימוש בניגוד להוראות הדין; השר אינו יכול להורות למשטרה בגדר "מדיניות" לפעול באופן שאינו ממלכתי ושוויוני; השר אינו יכול להורות למשטרה בגדר "מדיניות" להימנע מאכיפת הדין. על מנת להבטיח כי מדיניות השר לא תחרוג ממגבלות הדין עליה להינתן לאחר היוועצות בגורמים הרלוונטיים בייעוץ המשפטי, ובנושאים רגישים, בהם קיימות הנחיות יועמ"ש, כדוגמת נושא ההפגנות, תוך תיאום עם היועץ המשפטי לממשלה על מנת להבטיח הלימה להן. ויובהר, הנחייה הניתנת למשטרה לפעול בניגוד לדין או תוך הפרה של עיקרון שלטון החוק, בין אם תסווג כ"מדיניות" ובין אם לאו, היא הנחיה בלתי חוקית, אף אם היא יוצאת מלשכת השר. להנחיה בלתי חוקית שכזו אסור לציית, וחזקה על משטרת ישראל שלא תציית לה.
25. סיכומו של חלק זה: קריאת סעיף 8ג לפקודה על רקע האמור מלמדת, לדידי, כי הוא אינו משנה את תמהיל הסמכויות המוקנות לשר האמון על המשטרה ביחס למצב שהתקיים בטרם התקבל התיקון, וממילא כי אין בו הפרה של האיזון שמשקפת חלוקת הסמכויות בין השר, המפכ"ל והמשטרה: השר היה מוסמך להתוות מדיניות ולקבוע עקרונות כלליים ביחס לעבודת המשטרה אז, והוא מוסמך לעשות זאת באותה המידה, ותחת אותן המגבלות, אף היום. למען השלמת התמונה, יובהר כי התוספת שהביא התיקון לסעיף 9 לפקודה, בדבר "התאמת" סמכויות המפכ"ל למדיניות השר, משתלבת אף היא בחלוקת הסמכויות האמורה, וכדברי חברי ממלא מקום הנשיא (בדימ'): "אין במדיניות השר, שאמורה לכלול עקרונות ברמת הפשטה גבוהה, כדי לגרוע מסמכותו של [המפכ"ל] לקבל החלטות הן עקרוניות והן פרטניות, לרבות בהתייחס למדיניות הארגונית והמבצעית של המשטרה, בהתאם לשיקול דעתו" (פסקה 168 לפסק דינו).
החלק השני: סעיף 8ד לפקודה – התוויית מדיניות בתחום החקירות
26. בשונה מסעיפי התיקון שעניינם במערכת היחסים הכללית שבין השר לבין המשטרה, סעיף 8ד לפקודה, שנועד להסדיר מערכת יחסים זו בתחום אחד מבין תחומי אחריותה של המשטרה – תחום החקירות – מגלה אף לדעתי פגם חוקתי שמצדיק את ביטולו. כפי שיפורט להלן, שניים הם האדנים עליהם מבוססת מסקנה זו: האחד, הקשר הבלתי ניתן להתרה שבין החקירה הפלילית לבין ההעמדה לדין; השני, הניסיון הגלום בסעיף 8ד לפקודה לנתק קשר זה, תוך יצירת אוטונומיה לשר בקביעת המדיניות לעניין הפעלת סמכויות החקירה. אבאר שני אדנים אלה זה אחר זה.
27. ההליך הפלילי, על שלביו השונים, הוא מנגנון כולל, שביסודו השאיפה להביא לאכיפת החוק ולעשיית צדק, וזאת באמצעות הגשמת תכלית מרכזית אחת – הענשת עבריינים שימצאו חייבים בדין באופן הולם (ראו והשוו: רע"פ 7153/99 אלגד נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 729, 739 [פורסם בנבו] (29.8.2001); בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסק דינו של השופט סלים ג'ובראן [פורסם בנבו] (11.2.2010); בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 [פורסם בנבו] (12.21.2021)). הליך זה מורכב אומנם משלבים שונים ומגוונים (הגשת תלונה, חקירה, החלטה בדבר העמדה לדין, קיום המשפט הפלילי, מתן הכרעת הדין וגזר הדין, כפיית ריצוי העונש), המבוצעים על ידי גורמים שונים (המתלונן, המשטרה, הפרקליטות, בית המשפט, שירות בתי הסוהר), ואשר הם בעלי מטרות "מקומיות" נבדלות זו מזו. ואולם כל השלבים הללו קשורים זה בזה, ומהווים חלק משרשרת אחת, השואפת להגשים את אותה תכלית משותפת ¬– העמדת עבריינים לדין, והענשתם הראויה ככל שימצאו אשמים.
28. כחלק משרשרת הסמכויות המתוארת, ובמסגרת המצומצמת יותר של ה"הליכים שלפני המשפט" (כשמו של פרק ד' לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ)), פועלת החקירה הפלילית כחוליה המחברת בין חשד שעולה לביצוע עבירה (בין בדרך של תלונה בין בכל דרך אחרת. ראו סעיף 59 לחסד"פ) לבין העמדה לדין, במקרים שיימצאו מתאימים לכך. כניצבת במשבצת זו, החקירה הפלילית מהווה אמצעי לבירור עובדתי וליצירת התשתית הראייתית הדרושה לצורך העמדה לדין, מקום בו התגבש חשד סביר לביצוע עבירה. תכליתה הבלעדית איפוא של החקירה הפלילית, היא קיום בירור לקראת האפשרות של העמדה לדין (ראו: סעיף 62(א) לחסד"פ; דנג"ץ 7516/03 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (12.2.2004)). ודוק, הקשר בין החקירה הפלילית לבין השלב שעניינו העמדה לדין אינו קשר אפשרי או סטטיסטי, כי אם קשר הכרחי ובל ינותק, שבגדרו החלטה בדבר פתיחה בחקירה תלויה בקיומה של אפשרות להעמדה לדין, ויונקת ממנה את הצדקתה – טול את החוליה שעניינה בהעמדת הנאשם לדין, ונמצאת שומט את הקרקע מתחת ההצדקה לקיומה של החקירה, על הפגיעה בזכויות יסוד הנלווית לה בהכרח (על פגיעה זו ראו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 435, 508 (1990); עניין המרכז האקדמי, בפסקה 7 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).
29. מסקנתם הפשוטה של דברים אלו היא כי בין המדיניות שעניינה פתיחה בחקירה לבין המדיניות שעניינה העמדה לדין חייב להתקיים תיאום הדוק; ומהזווית ההפוכה: כי התוויות מדיניות בעניינים אלה אינן יכולות להיעשות במנותק זו מזו. ודוק, תיאום (או אי-ניתוק) כזה אין משמעותו כי לכל החלטה פרטנית בדבר פתיחה בחקירה תקדם בחינה עם הגורמים האמונים על העמדת הנחקר לדין, אלא כי העקרונות הכלליים וסדרי העדיפויות שייקבעו בתחומים אלו ישתלבו זה בזה באופן שיוודא כי החלטות פרטניות בדבר פתיחה בחקירה לא יתקבלו כאשר מובן שבסופן לא יועמד הנחקר לדין – ולהיפך, דהיינו כאשר קיימת חשיבות חברתית בהעמדה לדין יוקדשו משאבים נאותים לביצוע החקירה. תיאום כזה מבטיח שהחקירה, אשר לה עשויות להיות מטבע הדברים השלכות קשות על הנחקר, לא נעשית לשווא, וכי המשאבים העומדים לטובת הליכי החקירה מנוצלים באופן יעיל, ובמובן זה הוא הכרחי לצורך ניהולו התקין של ההליך הפלילי בכללו. בתוך כך, תיאום כאמור אף מחליש את החשש מפני שימוש בחקירה ככלי להפעלת כוח לתכליות בלתי ראויות, ובהן בין היתר מטרות פוליטיות צרות, בהינתן שהוא תוחם אותה בתחומי תכליתה המסורתית הראויה. אם כן, החיבור בין שלב החקירה הפלילית לבין שלב ההעמדה לדין חשוב מאין כמוהו להגנת זכויות הפרט, ולתפקודה התקין של מערכת אכיפת החוק. ממילא, הניתוק ביניהן – הרסני (ובעניין זה מצרף אני דעתי לפירוט המצוי בפסקאות 12-7 לפסק דינו של חברי, השופט כשר).
30. על רקע זה, נקל להיווכח כי הוראת סעיף 8ד לפקודה נגועה בפגם חוקתי, הנובע מהקניית סמכות לשר, אשר לא רק שיש בה פוטנציאל לניתוק הקשר הנזכר, אלא שכל תכליתה היא להקנות אוטונומיה לשר בקביעת מדיניות בתחום החקירות, באופן אשר מביא לפגיעה אינהרנטית בזכויות אדם. אחדד בקצרה.
31. כזכור, הסעיף מסמיך את השר להתוות מדיניות כללית ולקבוע סדרי עדיפויות עקרוניים בתחום החקירות, וזאת "לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות". לכאורה, הסיפא של סעיף זה מגבילה את סמכות השר להתערב בפעולת המשטרה, ובמובן זה ניתן היה לראות בה כמגן מפני טענות העותרים. אלא שלעמדתי, דווקא בחלק זה של הסעיף נעוץ עיקר הקושי: לדידי, בקבעו כי התוויית המדיניות של השר תיעשה לאחר שמיעה בלבד של היועץ המשפטי לממשלה – הגורם אשר "עומד... בראש פירמידת התביעה הכללית", ובמסגרת זו "אחראי להנחייתה המקצועית בשאלות מדיניות, כמו סדרי עדיפויות" (הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.0000 "תפקידי היועץ המשפטי לממשלה" (16.2.2003); וראו סעיפים 12 ו-62(א) לחסד"פ) – מניח המחוקק את הקרקע לניתוקו של שלב החקירה הפלילית משורש הצדקתו, דהיינו השלב בהליך הפלילי שעניינו העמדה לדין.
ודוק, "הנחת קרקע" זו לא נעשתה על ידי המחוקק במחדל, בשתיקה המותירה לשר פתח – ותו לא – לנהוג שלא כדין, כי אם באופן מפורש ואקטיבי: כך עולה מלשון הסעיף, אשר סולל את הדרך להתוויית מדיניות בתחום החקירה בהסתמך על שמיעה בלבד של היועץ המשפטי לממשלה – ממשק שאין בו בהכרח קשב, וממילא אין בו תיאום, ושדלילותו בולטת על רקע חובת ההתייעצות המעוגנת בסעיף עם גורמי המשטרה הרלוונטיים; וכך עולה גם מכוונת השר בפועלו כמחוקק, כאשר הוביל לניסוח זה במסגרת חקיקת הסעיף (וראו בהקשר זה: עמ' 27 לפרוטוקול הוועדה לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022 מיום 14.12.2022; עמ' 32-31 לפרוטוקול הדיון מיום 23.6.2024).
32. אמור מעתה: במסגרת סעיף 8ד לפקודה ביקש המחוקק ליצור אוטונומיה להנחיות השר בתחום החקירה הפלילית, באופן הסותר את תכליתה ואת מהותה. לצורך המחשת הדברים, ניתן לדמות את ההליך הפלילי, בחלקו הקודם לפתיחת המשפט, לבעל חיים אשר לו ארבע רגליים – שתיים אחוריות ושתיים קדמיות. תפקודו הבסיסי ביותר של בעל החיים דורש תיאום בין הרגליים האחוריות לרגליים הקדמיות, שכן בלא תיאום כזה לא יוכל בעל החיים להתקדם למחוז חפצו. במסגרת דימוי זה, דומה הוספת הוראת סעיף 8ד לתיקון לספר החוקים להתקנת מערכת שתכליתה הפעלה אוטונומית של הרגליים הקדמיות, במנותק מפעולת הרגליים האחוריות. פעולה כזו, בוודאי כשעל הפרק פגיעה ממשית בזכויות אדם, לא ניתן לקבל.
33. ויובהר: בראייתי, הפגם אשר מצדיק את בטלותו של סעיף 8ד לפקודה אינו אך החשש מזליגתם של שיקולים פוליטיים למערכת אכיפת החוק ומדחיקת שיקול הדעת המסור למשטרה בתחום החקירות כשלעצמו. חשש כזה בוודאי קיים, אלא שבהמשך לדבריי שלעיל ביחס להוראת סעיף 8ג לפקודה, אילו רק בחשש מסוג זה היה מדובר, נראה כי ניתן היה להתגבר עליו בהתבסס על לשון החוק (אשר בסעיף זה מדגישה עוד יותר כי מדובר במדיניות כללית), על כללי המשפט המנהלי ועל מנגנון ההתייעצות במפכ"ל הקבוע בסעיף.
אפס, הפגם בו עסקינן הוא חמור יותר, ומסוכן יותר. עניינו בחשש כי שלב החקירה יהפוך עקר, מנותק מהשלב שעניינו העמדה לדין. כך, בשל סמכות השר לקבוע מדיניות בתחום החקירות באופן שאינו עולה בקנה אחד עם תכליתו של ההליך הפלילי – דהיינו מדיניות חקירות המקדמת בדיקת חשדות שאינם צפויים להביא להעמדה לדין (לדוגמא, חקירת עבירות שהיועץ המשפטי לממשלה קבע כי אין עניין ציבורי בהעמדה לדין בגינן), או מונעת בדיקת חשדות לביצוע עבירות העומדות בליבת שלטון החוק (כגון, אי חקירת עבירות המצויות במדרג גבוה של אכיפה לפי החלטות היועץ המשפטי לממשלה).
על מנת להתמודד עם חשש זה, היה מקום להבהיר כי קביעת המדיניות בתחום החקירות תעשה בהסכמת היועצת המשפטית לממשלה. ואולם לא רק שסעיף 8ד אינו קובע כך, אלא שהמחוקק טרח והבהיר את היפוכו של דבר – דהיינו שכל שנדרש השר לעשות הוא "לשמוע" את עמדת היועץ המשפטי לממשלה – מונח שתכליתו הברורה היא להנמיך את מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה, ולהקנות לשר עצמאות מלאה להתעלם מעמדתו. במילים אחרות, להותיר לשר אוטונומיה בקביעת מדיניות חקירות כפי שיראה לנכון, ובמנותק ממדיניות העמדה לדין שבתחום אחריות היועץ המשפטי לממשלה.
במצב דברים זה, כמו חברי ממלא מקום הנשיא (בדימ') פוגלמן, גם אני סבור כי לא ניתן לקרוא לחוק את שנשלל בכוונת מכוון על ידי הכנסת, ולפרש את הוראת הסעיף באופן שימנע את הנתק המגולם בו בין המדיניות בתחום החקירה (אותה מייחד התיקון לשר) לבין מדיניות בתחום העמדה לדין (אותה מקנה החוק ליועץ המשפטי לממשלה) (והשוו, ביחס לאפשרות השימוש ב"פרשנות מקיימת" הנוגדת את התכלית הסובייקטיבית, לבג"ץ 5658/23, בפסקאות 72-67 לפסק דיני).
34. הערה: חברי, השופט סולברג, סובר כי סעיף 8ד לפקודה מהווה למעשה סעיף "מגביל", ולא סעיף "מסמיך", שכן סמכותו של השר להתוות מדיניות בתחום החקירות נכללת לכאורה בסמכותו הכללית להתוות מדיניות, המעוגנת בסעיף 8ג לפקודה. לגישתו של חברי, אפיון זה של הסעיף, הנתמך גם במנגנונים המגבילים הכלולים בו (הן בסעיף 8ד(א) הן בסעיף 8ד(ב)) ובדברי ההסבר לתיקון, מעורר קושי בזיהויו כפוגע בזכויות באופן המצדיק את ביטולו (פסקאות 55-54 לפסק דינו). ואולם, בהמשך לאמור לעיל, הרי שבמסגרת הוראתו מגלה המחוקק את "עמדתו" ביחס לאפשרות של ניתוק הקשר בין חוליות החקירה וההעמדה לדין – "עמדה" לה אין רמז בסעיף 8ג לפקודה. במובן זה, בין אם נזהה את הסעיף כמסמיך ובין אם נזהה אותו כמגביל, הרי שהוא פוגע בזכויות חוקתיות. כאן גם טמון ההיגיון שבפסילת הסעיף (ראו פסקה 55 לפסק דינו של חברי, השופט סולברג): גם אם ניתן היה לפרש את סמכות השר מכוח סעיף 8ג לפקודה, אלמלא צורף אליו סעיף 8ד לפקודה, ככוללת סמכות להתוות מדיניות כללית אף בתחום החקירות (ולנוכח ההסדר שנקבע, זו שאלה תאורטית), סמכות זו הייתה נעדרת את הקרקע החוקית לקביעת מדיניות בתחום החקירות שאינה הולמת את המדיניות הנוהגת בתחום ההעמדה לדין, ומשכך לא היה בה פגם דומה לזה שבהסדר שנקבע (ויובהר, למען הסר ספק, כי משנקבע הסדר מיוחד בעניין החקירות בסעיף 8ד לפקודה, הרי שההסדר הכללי שבסעיף 8ג לפקודה אינו חל בתחום זה).
35. הנה כי כן, סעיף 8ד לפקודה מבקש ליצור הלכה למעשה אוטונומיה להנחיות השר בתחום החקירות הפליליות, בכך הוא פוגע באופן אינהרנטי בזכויות אדם, שכן הוא סולל את הדרך (באופן מפורש ומכוון) לקיומן של חקירות פליליות ללא תוחלת, ולמניעתן של חקירות פליליות נחוצות. בהיעדר פרשנות אפשרית שתרפא פגיעה זו, אנו נדרשים לבחון אם הסעיף מקיים את תנאי פסקת ההגבלה. אמנע מלהרחיב בהקשר זה, ואסתפק בצירוף דעתי לעמדתו של חברי ממלא מקום הנשיא (בדימ') פוגלמן, כפי שפורטה בפסקאות 197-185 לפסק דינו, לפיה תוצאתה של בחינה זו היא כי יש הכרח להכריז על בטלות הסעיף.
על ביקורת חוקתית, תשתית עובדתית ובשלות
36. על רקע התרחשויות מטרידות, המלמדות כי בפרק הזמן שחלף מאז הוגשו העתירות, השר הנוכחי לביטחון לאומי, מר איתמר בן גביר (להלן: השר בן גביר), שהוא גם יוזם התיקון, פעל באופן שיש בו כדי לפגוע בעצמאותה של משטרת ישראל, נחלקו הדעות בשאלת המשקל שיש לתת לנסיבות אלו במסגרת בחינת החוק במישור החוקתי. מן העבר האחד, יש מחבריי הסבורים כי אין לתת לנסיבות הקונקרטיות משקל כאמור, וזאת בין אם כעניין עקרוני (ראו, למשל, פסקה 46 לחוות דעתו של חברי השופט שטיין), ובין אם בשל אופיין הספציפי של הנסיבות במקרה שלפנינו (ראו פסקה 6 לפסק דינו של חברי, השופט סולברג). מן העבר השני, יש מחבריי שנותנים לפעולות השר האמורות משקל לא מבוטל (ראו פסקה 76, לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ') פוגלמן). בעוד שרגליה של מחלוקת זו נטועות בעתירות המונחות לפנינו, ניתן לזהות את ראשה בסוגיה עקרונית – שאלת המשקל שיש לתת לנסיבות קונקרטיות המהוות, על פי הנטען, יישום של החוק הנתקף בעתירה, במסגרת בחינת תוקפו החוקתי של דבר חקיקה. על אף שאינני סבור כי הכרעה בעתירות דנן תלויה בסוגיה הנזכרת, שעה שזו התעוררה, אקדיש לה התייחסות קצרה.
37. על פי התפיסה המקובלת במשפטנו החוקתי, "בית המשפט הגבוה לצדק, בבוחנו עתירות חוקתיות, ע[ו]רך במרבית המקרים ביקורת חוקתית מופשטת" המופנית כלפי החוק עצמו, ולא כלפי יישומים קונקרטיים שלו (בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת, פסקה 19 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') אשר גרוניס [פורסם בנבו] (17.9.2014) (להלן: עניין סבח); וראו גם: אריאל בנדור "בשלות ועוד" משפטים על אתר ח 33, 51 (התשע"ו) (להלן: בנדור); ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 103 (2016) (להלן: מדינה)). תפיסה זו נשענת, בעיקרם של דברים, על חלוקת התפקידים הקיימת בין המשפט החוקתי לבין המשפט המנהלי, אשר מטילה על הראשון לעסוק בתוקפו של דבר החקיקה, ועל השני לעסוק באופן יישומו על ידי הגורמים המוסמכים. אכן, עילה חוקתית לפסילתו של חוק צריכה לנבוע מפגם שהינו אינהרנטי לנורמה הנתקפת, ולא מיישום קונקרטי של נורמה זו (ראו: עניין המרכז האקדמי, בפסקה 67 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; יגאל מרזל "מעמד הכנסת בעתירות הכנסת בעתירות בעניין חוקתיות החוק" משפטים לט 347, 386 (2010)).
38. ואולם, חרף תפיסה עקרונית זו בדבר "נקיותה" של הביקורת החוקתית על דבר חקיקה, תשתית עובדתית המתייחסת לאופן יישומו של החוק נלקחה בחשבון במסגרתה לא פעם ולא פעמיים (ראו, למשל: בג"ץ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' אלי ישי שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 433, 441 (1998); בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 485 (2005); וראו: אהרן ברק "נטל ההוכחה ופגיעה בזכויות חוקתיות" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי – ספר הרנון 49, 57 (2009)). למעשה, שימוש כזה בתשתית עובדתית כאמור לא רק נעשה באופן אקראי וארעי, אלא אף עוגן בפסיקתנו כעניין דוקטרינרי במסגרת דוקטרינת הבשלות, אשר מניחה כי אין לפתוח את שערי הביקורת החוקתית בטרם תגובש תשתית עובדתית מספקת המתייחסת ליישומה של הנורמה הנתקפת (ראו, למשל: בג"ץ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת מרים נאור (18.1.2006); עניין סבח, בפסקאות 23-11 לפסק דינו של הנשיא גרוניס; על המתח שבין בחינה חוקתית "מופשטת" לבין כריכתה בקיומה של תשתית עובדתית קונקרטית, בהקשר של דוקטרינת הבשלות, ראו: ילנה צ'צ'קו "על בשלות וחוקתיות" משפטים מג 419 (התשע"ג); רונן פוליאק "בשלות יחסית: ביקורת חוקתית יישומית או מופשטת" עיוני משפט לז 45, 53 (2014) (להלן: פוליאק); בנדור, בעמ' 53-52).
39. כיצד איפוא יש ליישב מתח זה? ראשית יש להדגיש כי אף אם אכן קיים מתח כלשהו בין המגמות הנזכרות, הרי שלכאורה אין מדובר בסתירה של ממש. הטעם לכך הוא שעל פני הדברים, דוקטרינת הבשלות איננה פועלת במישור החוקתי המהותי, אלא במישור הדיוני. כפי שעולה מפסיקה שעסקה בה, עילת הבשלות אינה מגלמת תפיסה שלפיה ביקורת חוקתית תלויה, כעניין מהותי ואינהרנטי, ביישום החוק הנדון, אלא תפיסה שלפיה, במקרים מסוימים, מוטב לעסוק בביקורת החוקתית בשלב מאוחר יותר על ציר הזמן (עניין סבח, פסקה 12 לפסק דינו של הנשיא גרוניס, ופסקה 3 לפסק דינה של השופטת חיות). בתוך כך, התומכים בקיומה של עילת הבשלות אינם סבורים כי ביקורת חוקתית צריכה להיעשות בהכרח בצמוד לתשתית עובדתית קונקרטית בנוגעת ליישומו של החוק הנדון, אלא כי מוטב לעיתים לבצע אותה כך מטעמים שונים, שעניינם יעילות, משאביו של בית המשפט וכדומה (ראו: פוליאק, בעמ' 50; והשוו: בנדור, בעמ' 57-49). במובן זה, הגישה ה"מופשטת" לבחינה חוקתית ועילת הבשלות אינן מבטאות, למצער לא בהכרח, גישות עקרוניות הופכיות באשר לביקורת חוקתית על דבר חקיקה.
40. בהמשך לכך, וחשוב מכך, נראה כי הגישות הנזכרות תפורות למעשה למידותיהם של מקרים שונים, וזאת הן כעניין של דין רצוי והן כעניין של דין מצוי. אכן, כפי שנקבע לא אחת, הישענותה של עתירה בדבר חוקתיותו של חוק על תשתית עובדתית שמתייחסת ליישומו נדרשת רק במקרים מסוימים, בהם הפגם החוקתי איננו חד משמעי (ראו מדינה, בעמ' 104-98; וראו גם: עניין סבח, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת חיות: "ביקורת שיפוטית על דבר חקיקה בישראל אינה כרוכה בהכרח בשאלת אופן יישומו, אם כי ייתכנו בהחלט מקרים אשר בהם החוק נחזה להיות חוקתי על פניו ורק האופן שבו הוא מיושם חושף את אי החוקתיות שבו. במקרים כאלה יש אכן הצדקה לגישה הגורסת כי ראוי להימנע מהכרעה בדבר חוקתיות הוראותיו של החוק במנותק מיישומו במקרים קונקרטיים, בהעדר תשתית עובדתית מתאימה"; וראו גם שם, בפסקה 17 לפסק דינו של הנשיא גרוניס). בליבה של החלוקה בין מקרים שונים בהקשר זה, ניצבת החקירה בדבר קיומה של "פגיעה בזכות חוקתית", אשר מהווה השלב הראשון בבחינה החוקתית המסורתית בשיטת משפטנו: כאשר חקירה זו אינה כוללת הידרשות לתשתית עובדתית קונקרטית, בין משום שעולה בה פגיעה באופן מובהק ובין משום שאין בה פגיעה באופן ברור – ייבחן החוק כפי שהוא, באופן מופשט; ואילו כאשר בית המשפט מתקשה לעמוד על קיומה של פגיעה כאמור (או של היעדרה) בלא לבחון את יישומו – ייבחן החוק על רקע נסיבות פרטניות אלו, ובמקרה הצורך תופעל דוקטרינת הבשלות (ראו: פוליאק, בעמ' 53-51; מדינה, בעמ' 98).
41. אמור מעתה: עילה חוקתית לבטלותו של דבר חקיקה אומנם נובעת בהכרח מפגם בדבר החקיקה עצמו. ואולם, בין הכלים העומדים בפני השופט לצורך בחינת קיומו של פגם אינהרנטי כזה, ניצבת התשתית העובדתית הקשורה בהפעלת הסמכות המעוגנת בחקיקה מושא התקיפה החוקתית. ככל כלי אחר המצוי בארגז הכלים השיפוטי, ניתן להשתמש בכלי לפי הצורך, על פי נסיבותיו הספציפיות של כל הליך והליך.
42. במקרה דנן, המסקנות אליהן הביאני הדיון שערכתי לעיל – דהיינו היעדרו של פגם חוקתי בסעיפים 8ב, 8ג ו-9 לפקודה (מהטעמים שהובאו בפסקאות 25-8 לעיל), וקיומו של פגם כזה בסעיף 8ד לפקודה (מהטעמים שהובאו בפסקאות 35-26 לעיל) – ניצבות איתן אף מבלי להידרש לפעולות השר בן גביר מאז חקיקת התיקון, וכניסתו לתפקיד. ממילא, לדידי במקרה הנוכחי אין צורך לבחון תשתית עובדתית זו ולשקול אותה במכלול השיקולים העולים מהעתירות שלפנינו. ואולם, אם הייתי סבור שאנו מצויים במצב ביניים, בו סעיפי התיקון מגלים פוטנציאל ממשי לפגיעה בזכויות חוקתיות, אך לא כוללים באופן אינהרנטי פגיעה כזו – בהחלט היה מקום לכלול את התנהלות השר הרלוונטית בין השיקולים המשובצים בחוות דעתי זו. למרבה הצער, בחינה כזו, בהינתן התנהלות השר בן גביר, הייתה מחזקת משמעותית את הטיעונים לפסילת התיקון. ואולם, כאמור, אין הדבר נדרש ביחס לתיקון דנן, באשר בעיניי חלקו הכשר – כשר במובהק; וחלקו הפסול – פסול בעליל.
סוף דבר
43. ממכלול הנימוקים שהובאו עולה כי הוראות סעיפים 8ב, 8ג ו-9 לפקודה משתלבות כיאות עם מערך חלוקת הסמכויות המקובל והרצוי בין השר לבין גורמי המשטרה, וכי אף אם ניתן וראוי היה לנסחם באופן שיבטא ביתר חדות את גבולות סמכויותיו של השר, הרי שאין בכך כדי להוות פגיעה בזכויות אשר מצדיקה מתן סעד חוקתי. סעיף 8ד לפקודה, לעומת זאת, מבקש לנתק באופן גס את נושא החקירות מהמארג העדין שבו שזורות פעולות המשטרה בתחום רגיש זה עם יתר רכיבי ההליך הפלילי. זאת על דרך של יצירת אוטונומיה למדיניות השר בתחום חקירות, וניתוקה מעמדת הגורמים האמונים על תחום התביעה, ובראשם היועץ המשפטי לממשלה. ניתוק זה מוליד פגיעה קשה בזכויות בעלות תוקף חוקתי. משכך, דינו של סעיף זה בטלות.