עופר גרוסקופף
שופט
ממלא מקום הנשיא יצחק עמית:
לאחר 76 שנות תקומה, המחוקק מצא בחקיקת בזק כי פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: הפקודה או פקודת המשטרה) חסרה את המילה "מדיניות", וכך בא לעולם תיקון מס' 37 לפקודה (להלן: התיקון או התיקון לפקודה).
ככלל, הדרג המינסטריאלי מתווה מדיניות בכל משרד ומשרד במשרדי הממשלה. כך נכון לגבי שר התחבורה, שר התקשורת, השר לשירותי דת, שר המורשת וכיוצא בזאת. ברם, לא מצאנו באף חוק הנוגע לתחומי פעילותם של השרים השונים, אמירה כי השר הוא שקובע או מתווה את המדיניות, מה שמעלה את התמיהה, מה יום מיומיים? מה מותר השר לביטחון לאומי (להלן גם: השר) מהשרים האחרים? מדוע דווקא בפקודת המשטרה יש להצהיר על השר כקובע מדיניות?
אקדים אחרית לראשית ואומר כי לדעתי השתלת איבר ה"מדיניות" בפקודה נכשלה. בחינת התיקון בכללותו מובילה למסקנה כי יש בו כדי להביא לפגיעה קשה בעצמאות המשטרה, המשליכה באופן ישיר על זכויות אדם חוקתיות. עם זאת, לסופו של יום, מצאתי להצטרף לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), השופט פוגלמן, במובן זה שסעיף 8ד לפקודה יבוטל ושאר הסעיפים יפורשו בהתאם לפרשנות המקיימת המוצעת בחוות דעתו. אציין כי לנוכח הקשיים שיפורטו להלן, לא בנקל הגעתי למסקנה כי ניתן להסתפק בכך. אולם לנוכח הפרשנות המקיימת ה"הדוקה" שהוצעה על ידי חברי, איני רואה להורות על בטלות התיקון.
פתח דבר
1. המשטרה אחראית על הסדר הציבורי ועל ביטחון הציבור בנפש וברכוש, ולפעולותיה ולמחדליה יש השלכות ישירות ועוצמתיות על אגד של זכויות אדם חוקתיות – הן זכויות הנזכרות במפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כמו הזכות לחירות, לשלמות הגוף, לפרטיות ולקניין, והן זכויות שאינן נזכרות בו כמו חופש התנועה וחופש הביטוי על נגזרותיו השונות. משכך, אין חולק כי על המשטרה לנהוג במקצועיות, בממלכתיות ובאופן עצמאי בכפוף לדין, שהרי למדינה דמוקרטית יש משטרה, אך משטרה שיש עליה מרות פוליטית עלולה להפוך חלילה למדינת משטרה:
"בהגנתה על האיזון העדין הקובע את זכויות האדם בישראל, צריכה המשטרה לפעול בדומה לשופט. היא חייבת לפעול מתוך עצמאות ואי תלות. כמו שופט, אין על המשטרה מרות, זולת מרותו של החוק. המשטרה היא אמנם חלק מהרשות המבצעת, אך אין היא המשטרה של הממשלה, היא המשטרה של המדינה" (אהרון ברק "המשטרה וזכויות האדם בישראל" מבחר כתבים א 680 (תש"ס)).
פעילות המשטרה מוסדרת, בין היתר, בפקודת המשטרה. נוכח מעמדה של המשטרה במדינה דמוקרטית ונוכח סמכויותיה אשר הפעלתן כרוכה באופן אינהרנטי בפגיעה בזכויות אדם חוקתיות, הרי שענייננו בדבר חקיקה הנוגע להסדרים המשטריים הנוהגים במדינה. בראי זה עלינו לבחון את חוקתיות התיקון לפקודה. לנוכח הכוח העצום שבידי המשטרה והסמכויות הרבות שבידיה (למשל, שימוש בכוח נגד אזרחים; שלילת חירותם; חיפוש בבתיהם; וראו גם פסקה 79 לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימוס)), השמירה על עצמאותה ואי תלותה היא אחת הערובות החשובות לקיומה של הדמוקרטיה בישראל. מכאן הרגישות והזהירות היתרות שיש לנקוט בכל פעולה שיש בה כדי לפגוע באיזון העדין שבין הדרג הפוליטי לבין המשטרה.
2. הבעיה השורשית בתיקון היא הפרת האיזון המוסדי הקיים בין הדרג המיניסטריאלי ובין הדרג המקצועי, תוך הכפפת המשטרה לדרג פוליטי ללא כל סייג, מנגנון ביקורת מספק או מערך איזונים ובלמים אחר. מדובר בפגם מהותי במישור המבני-משטרי שיש בו כדי לשנות את תפישת תפקיד המשטרה כפי שהתגבשה ב-76 שנות קיומה של המדינה. לטעמי, התיקון יצר מבנה משטרי-תשתיתי בלתי מאוזן, מה שמאפשר התערבות והשפעה פוליטית על הדרך שבה המשטרה מפעילה את הכוחות והסמכויות הרבים שניתנו לה. התיקון הסיר את המחיצה, ולמצער יצר מבנה משטרי שמאפשר להסיר את המחיצה, בין השר הממונה על המשטרה – שהוא בהגדרתו גורם פוליטי – לבין המשטרה העצמאית. לא בכדי כתבה היועצת המשפטית לממשלה (להלן גם: היועצת) בפתח תצהיר התשובה כי "התיקון אכן יצר מבנה משטרי המאפשר פוליטיזציה של הפעלת הכוח המשטרתי. על כן, התיקון, לפי לשונו הפשוטה, אינו חוקתי" (הדגשה הוספה – י"ע).
3. בטרם אעבור לדון בפגם השורשי הטמון בתיקון לפקודה ובאופן שבו הוא משליך על זכויות אדם חוקתיות, ראיתי להעיר מספר הערות על מתודולוגיית הבחינה החוקתית.
חברי, השופט שטיין, נדרש בהרחבה בפסק דינו לשאלות של סמכות, משפט פוזיטיבי, הכרזת העצמאות, זכות העמידה ועוד. איני סבור כי בנושא שלפנינו אנו נדרשים להסב הילוכנו ולחזור למחלוקת שפִּרנסה מאות עמודים בדיון על עילת הסבירות, ולכן, לא אדרש לשאלות אלו. עם זאת, מצאתי להתייחס לדעתו של חברי שסבור כי בחינתו של חוקתיות החוק צריכה להיות מנותקת מאופן יישומו, ולהיעשות רק על פי האמור בחוק עצמו, קרי, תוך קריאה טכסטואלית בלבד של התיקון. על כך אשיב כי גם קריאה טכסטואלית בלבד של התיקון מגלה מה יש בו ומה אין בו באופן שיכול להביא למסקנה כי התיקון כשלעצמו איננו חוקתי.
בית משפט זה דחה לא אחת עתירות בשל דוקטרינת הבשלות, בציינו למשל כי "הרבה תלוי באופן יישומו ובפירוש שיוענק להוראות" של תיקון חקיקה חדש (בג"ץ 8276/05 עדאלה- המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון, פסקה 31 [פורסם בנבו] (12.12.2006); הדגשה הוספה – י"ע). דרישת הבשלות מוכיחה למעשה כי הביקורת החוקתית אינה ביקורת מופשטת של הטכסט החוקתי, שאם לא כן, מה טעם מצא בית המשפט לדחות עתירות עד להבשלתן כדי שניתן יהיה לבחון את יישום החוק בשטח, למשל כאשר "העותר נמנע מלהביא לפנינו מקרים קונקרטיים המדגימים את הפגיעה אשר נגרמת, לטענתו" (בג"ץ 6972/07 לקסר נ' שר האוצר, פסקה 24 [פורסם בנבו] (22.3.2009))? כך, גם יש שהעדר יישומו של החוק מקשה על בית המשפט להגיע למסקנה אם נפל בחוק פגם חוקתי או שמא הבעיה היא במישור המינהלי: "על רקע מחדלי הממשלה בהכנת הכלים הראויים שיאפשרו את הגשמת החוק, נתקשה להשיב אם הפגם הוא 'גנטי', בעצם הסדרי החוק, או שמא התקלה היא מינהלית?" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 67 לפסק דינה של השופטת ביניש [פורסם בנבו] (11.5.2006)). אם כן, בית משפט זה מוסמך לבצע, ומבצע בפועל מזה עשורים, בחינה חוקתית הן על בסיס לשון החוק והן על בסיס מבחן התוצאה של יישום החוק בשטח (ראו, למשל, בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד סד(3) 464, 484 (2005); בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת נאור [פורסם בנבו] (11.2.2010); בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ' שר האוצר, פסק דינה של הנשיאה ביניש [פורסם בנבו] (5.1.2012)).
אכן, לעיתים אפשר ליתן גם מענה מופשט לשאלה אם החוק פוגע בזכות החוקתית, אולם קיים גם מסלול מקביל והוא המענה היישומי (לשני המסלולים ראו רונן פוליאק "בשלות יחסית: ביקורת שיפוטית חוקתית יישומית או מופשטת" עיוני משפט לז 45 (2014). ראו בהקשר זה גם פסק דינו של חברי, השופט גרוסקופף, בפסקאות 42-36 לפסק דינו). ובכלל, השופט בתוך עמו הוא יושב, ולא במגדל שן אקדמי שעוסק בניתוח עיוני-תיאורטי של טכסטים חוקתיים, תוך התעלמות מהשלכות הטכסט על חיי היום יום, ולכן "על הכרעה שיפוטית מושכלת להיות קשורה בטבורה לעובדות קונקרטיות העולות מהמקרה, וזאת אף אם המקרה מעורר שאלה חוקתית" (בג"ץ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת נאור (18.1.2006)). בדברים אלה, אנו מוצאים הד לאמירה הכללית לפיה "הדין נגזר מן העובדות" (ex facto jus oritur). מכך אנו למדים כי בחינה של יישום החוק בשטח לעיתים נצרכת, ומשעומדות רגלינו כשנתיים אחר חקיקת התיקון לפקודה, יישומו בשטח ניכר עד מאוד ומאפשר לנו ללמוד על דרך פרשנותו של התיקון.
על כן, בין אם נלך בדרך המסלול המופשט ובין אם נלך בדרך המסלול היישומי-תוצאתי, שתי הדרכים מצטלבות ויכולות להביא גם למסקנה כי לפנינו תיקון שאינו חוקתי.
4. חשוב להבהיר כבר עתה כי הבחינה החוקתית, גם במסלול היישומי-תוצאתי, מנותקת מזהותו של השר הספציפי ומן המדיניות הספציפית שהוא מטמיע, שכן הבחינה החוקתית עצמה היא בחינה עקרונית, שתיעשה אפוא מאחורי 'מסך הבערות', כפי שציין חברי, השופט כשר.
לצד זאת, אמרנו כי התוצאה בשטח מסייעת בידי בית המשפט לעמוד על השלכות התיקון ולחדד את החולשות החוקתיות שעשויות לנבוע ממנו, ובכך מבחן התוצאה משמש גורם מסייע בבחינת חוקתיותו העקרונית-כללית של החוק. לכן ראיתי לנכון להתייחס לדוגמאות מהשטח אף ביחס לשר הנוכחי, כעזר המחשתי למסקנותיי העקרוניות.
5. עוד ראיתי להעיר לחוות דעתם של חבריי, השופטים סולברג, שטיין וכנפי-שטייניץ, אשר סבורים שבמישור העקרוני-חוקתי לא נפל בחוק פגם, וכי אם יתעוררו בעיות יישומיות ניתן יהיה להתמודד איתן בהמשך באמצעות המשפט המינהלי. ראשית, קיומן של "בעיות יישומיות" כאמור אינו עוד פוטנציאל גרידא, אלא זוהי המציאות בשטח: מאז שהתיקון לפקודה נכנס לתוקף ו"המדיניות" החלה לשלוח משושיה אל המשטרה, ניתן להצביע על מקרים שבהם השר לביטחון לאומי פעל לכאורה באופן שחורג מסמכותו. מכאן, שהתזה לפיה השר, כל שר, יפעל תמיד על פי כללי המשפט המינהלי בהפעלת סמכויותיו, מתנפצת בתיקון נושא דיוננו על סלעי המציאות. מכל מקום, הבחינה החוקתית אינה מבוססת על ההנחה שהשר ייעשה שימוש לרעה בסמכויותיו. ההנחה היא שהסמכויות הגורפות שהוענקו לשר בתיקון, יהא השר אשר יהא, מביאות מיניה וביה להסגת גבולה של המשטרה, גם אם השר לא מבקש לעשות שימוש לרעה בסמכויותיו.
כמו כן, הבחינה החוקתית לא יכולה להיעשות מתוך הנחה כי הדין המינהלי "יעשה את העבודה", וכי בית המשפט הוא תרופה בדיעבד לכל מכאוב. בית המשפט אינו יכול להעניק מזור לכל פגיעה, והבחינה החוקתית נועדה למנוע את הצורך לפנות לבית המשפט כל שני וחמישי לנוכח עשרות ומאות ההחלטות הספציפיות שיקבל הגורם המוסמך. ההנחה כי ניתן, בחיי המעשה, לפנות לבית המשפט בבקשה לקבלת סעד מתאים באופן שירפא את הפגיעה בכל מקרה ומקרה של חריגה מסמכות, אינה הולמת את המאטריה שבה עסקינן, שכאמור נוגעת לסמכויותיה של המשטרה ולפגיעה האינהרנטית בזכויות אדם חוקתיות בעת הפעלת כוחה. החיכוך בין המשטרה לבין האזרח הוא תכוף ומתמשך, ומצריך קיומו של הסדר משפטי ברור ומוגדר. לשם המחשה, סמכויות המשטרה בהקשר של חופש הביטוי והמחאה אינן מתמצות אך בשאלה של מתן רישיונות או הצבת תנאים מקדימים, שאלות אשר במקרים רבים מגיעות לפתחו של בית משפט זה. סמכויות המשטרה כוללות החלטות מידיות שיש בהן להשפיע באופן ניכר וממשי על זכויות אדם, כגון החלטה על הפעלת מכתז"ית, פינוי בכוח של חסימת כבישים, או הכרזה על הפגנה כהתקהלות אסורה. החלטות מעין אלה לא מאפשרות, באופן מובנה כמעט, ביקורת שיפוטית "הדוקה" שיש בה ליתן מענה מתאים עובר לפגיעה בזכויות. אזכיר כי "הגורם המוסמך" בהקשר נושא ענייננו יכול להיות השוטר בשטח, וכאשר פלוני מעוכב שעות בדרכו להפגנה כי אין עליו תעודה מזהה, למרות שזהותו ברורה לשוטרים, לא תועיל פניה בדיעבד לבית המשפט.
6. כל חבריי הסכימו כי התיקון לפקודה סובל מפגמים כאלה ואחרים – כי ההליך שבו נחקק התיקון רחוק מלהיות מיטבי; כי מוטב היה אילו נכלל בתיקון סעיף המעגן את עקרון הממלכתיות; כי קיימים הבדלים מהותיים ויסודיים בין המשטרה לבין הצבא; כי חובת ה'שמיעה' אין עוצמתה כחובת ה'התייעצות'; כי קיים קושי לשרטט קו בין מדיניות לבין התערבות אסורה; כי בשל קושי זה אכן קיים חשש בלתי מבוטל שבהיעדר פרשנות של סעיף 8ג לפקודה תיתכן גלישה של השר להתערבות אסורה בפעילות המשטרה; וכי פעולות שביצע השר לביטחון לאומי, חבר הכנסת איתמר בן גביר (להלן גם: השר בן גביר), בפרק הזמן שחלף מאז הגשת העתירות, מלמדות כי בחלק מהמקרים הוא חרג לכאורה מסמכותו. הצירוף של כל אלה יוצר לטעמי "מסה קריטית" שצריכה הייתה להביא אל סף פסילת התיקון, ולכל הפחות לדרך הפרשנות המקיימת שבה נקט חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), ואשר אליה אני מצרף את קולי.
ועתה בהרחבה ולגופם של דברים.
הסטת נקודת האיזון המשטרית
7. חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), עמד באריכות על התשתית הנורמטיבית הנוגעת לתפקידה של המשטרה, לפקודת המשטרה ולסמכויות השר, ולכן, אתייחס לכך בקצרה. אין חולק כי גם לפני התיקון לפקודה, עמדו לרשות השר סמכויות נרחבות כלפי המשטרה, ונזכיר חלק מהן:
הרכב משטרת ישראל
2. במשטרת ישראל יהיו קציני משטרה בכירים, מפקחים, סמלים ושוטרים אחרים, הכל כפי שיורה השר.
מינוי לתפקיד של קצין משטרה בכיר
7. השר רשאי למנות שוטר או אדם אחר למלא כל תפקיד מתפקידיו של קצין משטרה בכיר או להשתמש בכל סמכות מסמכויותיו, הכל בכפוף לתנאים שנקבעו.
הוצאת פקודות משטרת ישראל
9א. (א) המפקח הכללי יוציא, באישור השר, הוראות כלליות שיקבעו עקרונות לענין ארגון המשטרה, סדרי המינהל, המשטר והמשמעת בה והבטחת פעולתה התקינה (להלן – הוראות המשטרה).
סמכות השר
21. שום דבר האמור בפקודה זו או בחוק המשטרה אינו בא לגרוע מסמכות השר להרחיק שוטר בכל עת שירצה.
(לסמכויות נוספות של השר ראו גם בחוק המשטרה, התשס"ו-2006 – סעיפים 82, 85 ו-102ב).
הורתה של הפקודה בתקופת המנדט, כאשר מטבע הדברים הוקנו לנציב העליון, שהשר בא בנעליו, סמכויות נרחבות, ובהן גם הסמכות לקבוע "מדיניות כללית" למשטרה. ודוק: סמכות זו, כפי שפורשה לאורך השנים, משמעה התוויית מדיניות עקרונית-כללית ברמת הפשטה גבוהה, להבדיל מניהול המשטרה, תפקיד שמסור למפכ"ל המשטרה:
"אכן, אין להקל ראש ולהמעיט בחשיבותן של סמכויות אלה, אולם השר לביטחון פנים אינו 'מפכ"ל-על', ובהקשרים הרלוונטיים לענייננו סמכויותיו הן סמכויות של פיקוח, אישור וקביעת מדיניות" (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 863 (2003); וכן ראו כיצד הוצגו סמכויות השר בתצהירו של ראש הממשלה דאז כפי שהוגש לבית המשפט, בעמ' 920-918 לפסק הדין).
8. כאמור, גם עובר לתיקון החזיק השר בסמכויות נרחבות ביחס למשטרה. לצד זאת, פקודת המשטרה והאופן שבו פורשה יצרו נוסחת איזון בין סמכויות השר ובין סמכויות המפכ"ל והמשטרה (עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור: זכויות אדם וסמכויות משטרה 99 (2018) (להלן: הרפז וגולן); דן ביין "העקרונות הכלליים לפעילות המשטרה באכיפת החוק בישראל – ההיבט המשפטי" פלילים ב 133, 153-148 (1991) (להלן: ביין)). נוסחת האיזון כפי שעוצבה לאורך השנים הגנה מחד גיסא על עיקרון עצמאותה של המשטרה, ומאידך גיסא, על אחריותו המיניסטריאלית של השר כלפי המשטרה. המדובר בנוסחת איזון רגישה ועדינה, יותר מכל מערכת יחסים מיניסטריאלית-מקצועית אחרת הקיימת בין כל שר ובין הגוף המקצועי ברשות המבצעת שעליו הוא ממונה. זאת, בשל אופי תפקידה של המשטרה, ובשל ההנחה כי הפעלה לא נכונה של כוחה תוביל לפגיעה חריפה בזכויות אדם חוקתיות (ביין, בעמ' 148; ראו גם בג"ץ 8910/22 פטרושקה נ' ח"כ בנימין נתניהו, פסקה 31 לפסק דיני [פורסם בנבו] (21.2.2024)).
9. נוסחת האיזון שנקבעה בפקודת המשטרה ובפסיקות השונות ליוותה אותנו משך עשרות שנים. אין לכחד כי אותה נוסחה לא הייתה מושלמת ואף יש שביקרו את נוסח הפקודה וקראו לשנותו. הסוגיה העיקרית שהתעוררה לאורך השנים לא הייתה אם השר מוסמך לקבוע מדיניות כללית ועקרונית, אלא היכן עובר הגבול המדויק בין מדיניות לגיטימית להתערבות אופרטיבית בשיקול הדעת העצמאי של גורמי המשטרה. התיקון לא פותר דילמה זו, ולמעשה אף לא שם לו למטרה להבהיר סוגיה מורכבת זו. אולם, וכפי שהעידו על עצמם שרים לאורך השנים, מעולם לא התעוררה בעיה של ממש כאשר ביקשו לממש את סמכותם להתוות מדיניות כללית. גם המפכ"ל לשעבר, רנ"צ שבתאי, שהופיע בפני הוועדה המיוחדת, שהוקמה בבהילות על מנת להעביר את התיקון לפקודה עוד לפני הקמת הממשלה, תמה לשם מה נדרש התיקון. לדבריו, גם במצב החוקי לפני התיקון, הדרג המדיני התווה את המדיניות: "אני מודה שעד היום לא נתקלתי בסיטואציה שממחישה את הבעיה. לא ש[לא] היו מחלוקות, היו מחלוקות מקצועיות, אבל לא היו מקרים שבהם השר ביקש ליישם את מדיניותו ולא ניתן לכך מענה. הצעת החוק אינה מפרטת ואינה מבהירה מה לא ניתן לעשות עד כה ומה כן ניתן לעשות אחרי שהחקיקה תעבור".
10. והנה, בא התיקון וביקש להסדיר באופן מפורש את אחד מן הנושאים שלא זכו להתייחסות בלשון הפקודה – טיב היחסים בין המשטרה ובין הדרג הפוליטי.
בקריאה ראשונית של התיקון לפקודה, הקורא התמים שואל את עצמו היכן הבעיה. לכאורה, התיקון אך מצהיר על המובן מאליו – השר לביטחון לאומי, כמו כל שר, מתווה את מדיניות המשרד שהוא מופקד עליו; והתיקון אך משקף את מימוש אחריותה של המדינה ואת סמכותו של הדרג הפוליטי לקבוע מדיניות כללית למשטרה. ואכן, חלק מחבריי מצאו כי התיקון הוא דקלרטיבי גרידא, וכל שעשה היה לשקף את המצב הנורמטיבי שהיה קיים עוד טרם התיקון, או להצהיר עליו (זו גם עמדת הכנסת: "החוק המתקן מעצב את היחסים שבין השר למפכ"ל ברוח מסקנות הוועדות, ובמובן זה הוא משקף את המצב הנורמטיבי הרצוי ששרר גם בטרם חקיקתו", סעיף 111 לתצהיר התשובה מטעם הכנסת).
אלא שאיני סבור כי התיקון הוא דקלרטיבי בלבד, בבחינת "מה שהיה הוא שיהיה". לדידי, התיקון מסיט, הן להלכה הן למעשה, את נקודת האיזון שהתקיימה עד כה בין סמכותו של השר לבין העצמאות המקצועית של המשטרה ושל המפכ"ל. התיקון שתל באופן גס וגורף את רכיב "המדיניות" בערוגת הגינה הדמוקרטית, והאחרון החל לשלוח שורשיו אל המשטרה – החל מדרג המפכ"ל וכלה בדרג השוטר בשטח – תוך שהוא מכרסם בעצמאותה ובאי תלותה של המשטרה. הגבולות שבין סמכות השר ובין סמכות המשטרה נפרצו, והתיקון מגדיל ומעמיק את שליטתו של השר במשטרה.
אך בטרם אבחן את מהותו של התיקון – מספר מילים על הליך החקיקה.
הליך החקיקה
11. הגם שהצו על תנאי שניתן על ידינו לא התייחס להליך החקיקה, לא למותר להתייחס לאופן החפוז והפגום שבו נחקק התיקון. פקודת המשטרה נוגעת להסדרים המשטריים הנוהגים במדינה, וניתן היה לצפות כי תיקון אשר עלולות להיות לו השלכות משטריות מרחיקות לכת במדינה דמוקרטית, בתחום רגיש ביותר, שיש לו נגיעה לכל אזרח ואזרח במדינה – ייעשה לאחר עבודת מטה סדורה, מקצועית ומקיפה, בהתאם ל"דרך המלך". אלא שדווקא תיקון חשוב כזה נולד שלא כדרך הטבע.
החוק הוגש כהצעת חוק פרטית על ידי מי שעל פי ההסכמים הקואליציוניים אמור לשמש כשר, ובכך נעקפה ההגבלה בתקנון הכנסת שאוסרת על שר להגיש הצעת חוק פרטית; הצעת החוק נדונה בוועדה מיוחדת עוד לפני שהוקמו הוועדות הקבועות של הכנסת, ועוד לפני שהממשלה הושבעה; קוצרה תקופת ההנחה; הופעל סעיף 98 לתקנון הכנסת (שעניינו בקביעת סדרי דיון מיוחדים בהצעות חוק תקציב המדינה ובמקרים אחרים "יוצאים מן הכלל"), וסוף דבר שהתיקון נכנס לתוקף במהירות הבזק – תוך 16 יום מיום הנחתו על שולחן הכנסת כהצעת חוק פרטית. כל זאת, כאשר ברקע מהדהדות אזהרות והתרעות של הגורמים המקצועיים והיועצים המשפטיים על אודות פגיעתו הקשה של התיקון לפקודה בעצמאותה ובאי תלותה של המשטרה על כל הכרוך בכך. יש בכך כדי להעיד על אופי הליך החקיקה שסופו היה ידוע מראש, מאחר שעוגן מלכתחילה בהסכם קואליציוני.
חברי, השופט סולברג ציין, ובצדק, כי ההליך שבו נחקק התיקון רחוק מלהיות מיטבי 'כרחוק מזרח ממערב'. אין לי אלא להסכים עם הדברים. הליך החקיקה היה מהיר ופגום, וייתכן שאילו הדברים היו נבחנים בכובד ראש ובהליך סדור, חלק מהבעיות שבתיקון היו נחסכות. בעניין עילת הסבירות ציינתי כי: "אם חוקי יסוד נעשו ככדור משחק בידי הכנסת, אזי כאשר הכדור מתגלגל לפתחו של בית המשפט, אין הוא הופך לאגרטל פורצלן עדין, שאין בית המשפט מורשה להחזיקו אלא לראותו בלבד" (בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 38 לפסק דיני [פורסם בנבו] (1.1.2024)). הזהירות המופלגת שנקטה הפסיקה בפסילת חוק, בבחינת רק "כאשר כלו כל הקיצין" נאמרה בתקופה אחרת, שבה חוקים היו נחקקים בדרך המלך, לאחר בחינה של הייעוץ המשפטי ועבודת מטה. אך מקום שבו בית המחוקקים עוקף חדשות לבקרים את דרך המלך על ידי הצעות חוק פרטיות, בחיפזון, ללא עבודת מטה, תוך התעלמות מהייעוץ המשפטי – שאלה היא, אם לדרך הפגומה עד מאוד שבה נחקק תיקון בעל השלכות משטריות, לא צריך ליתן משקל, ואם בנסיבות אלה, על בית המשפט לאחוז ברף נמוך יותר לביטולו של חוק. אותיר שאלה זו בצריך עיון.
משהערתי את שהערתי על הליך החקיקה, אשוב ואדרש לתוכנו ומהותו של התיקון.
התיקון בראי המלצות הוועדות
12. הכנסת והשר טענו כי בעיצוב נוסח התיקון לפקודה, ניתן משקל רב להמלצות דו"חות הוועדות השונות אשר עסקו במשטרה – דו"ח ועדת אלוף (מיל') צבי זמיר בעקבות אירועי הר הבית בשנת 1990 (להלן: ועדת זמיר); דו"ח ועדת צדוק שפורסם בשנת 1999, לאחר כחמש שנים שבהן ישבה הוועדה על המדוכה; ודו"ח ועדת אור בעקבות מהומות אוקטובר 2000.
משקל מיוחד ניתן לדו"ח ועדת צדוק, שעסק במישרין בסוגיה של יחסי הגומלין בין המשטרה לבין השר. הדו"ח בחן באופן רוחבי את יחסי השר והמשטרה, שלא על רקע אירוע קונקרטי. אולם, התיקון לפקודה לא אימץ את מסקנות הדו"ח במלואן אלא נעשה בשיטה של "קטיף דובדבנים", שכן לדברי השר בן גביר יוזם התיקון, "המלצות ועדת צדוק לא ניחנו בכל מימד של קדושה" (סעיף 160 לתצהיר תשובתו).
כך, לדוגמה, ועדת צדוק המליצה לקבוע בחקיקה את אמות המידה להסמכת השר לקבוע מדיניות "בעניינים בעלי חשיבות עקרונית [...] השר רשאי להתערב בקביעת תכנית העבודה של המשטרה, ובקביעת סדרי העדיפויות בין התחומים השונים המופקדים בידי המשטרה, אולם בבואו לעשות כן עליו ליתן משקל ניכר לעמדתו המקצועית של המפכ"ל, ולא להתערב בה אלא במקרים מיוחדים ומטעמים בעלי חשיבות רבה" (עמ' 49 לדו"ח; הדגשה הוספה – י"ע). הוועדה המליצה גם לעגן ולהרחיב את סמכויות המפכ"ל "באופן שיקנה לו שליטה מבצעית מלאה על פעולות המשטרה. סמכויות אלה יופעלו על-ידי המפכ"ל באופן עצמאי, כדין כל 'רשות מוסמכת' במשפט המנהלי הישראלי אשר הוענקו לה סמכויות ישירות בחוק" (עמ' 50 לדו"ח). כמו כן, הוועדה קבעה כי "יש להגדיר בחוק את ההבחנה בין סוגיות עקרוניות של ממש לבין עניינים ספציפיים שיינתן להם לבוש של סוגיות עקרוניות" (עמ' 49 לדו"ח; הדגשה הוספה – י"ע). המלצות אלה לא באו לידי ביטוי בתיקון לפקודה. המלצה חשובה נוספת של ועדת צדוק, אשר משום מה לא אומצה בתיקון לפקודה, הייתה שהשר לא יהיה מעורב במינוי וקידום של קצינים בדרגה נמוכה מדרגת ניצב, ובידיו תיוותר הסמכות לאשר את מינויים של קצינים בדרגת ניצב בלבד (עמ' 51 לדו"ח). למותר לציין כי הסמכות למינויים ולפיטורים של קצינים בכירים מעניקה לשר כוח והשפעה רבה על המשטרה, ויש בה פוטנציאל להשפעה פסולה (עוד על הסכנה הטמונה בסמכות השר למנות קצינים בכירים ראו אצל ביין, בעמ' 152-150).
הגם שאין הכרח ליישם את המלצות הוועדה ככתבן, התיקון לפקודה אימץ רק את אותן ההמלצות שיש בהן כדי להרחיב את מעורבות השר ואת היקף סמכויותיו, אולם השמיט במכוון את ההמלצות המאזנות שנועדו להבטיח את העקרונות העומדים בבסיס תפקידה וסמכותה של המשטרה (ראו גם פסקה 103 לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ')). יש בכך כדי לחדד ולהמחיש את המסקנה כי התיקון לפקודה לא עיגן "בסך הכל" את חלוקת הסמכויות שהייתה קיימת עובר לתיקון בין הדרג המיניסטריאלי והדרג המקצועי. התיקון הרחיב את סמכויות השר מבלי לאזן מן הצד השני את סמכויות המפכ"ל והמשטרה. התיקון אימץ באופן סלקטיבי את החלקים שמקנים לשר סמכויות תוך השמטת הבלמים והאיזונים שנקבעו בדו"ח ועדת צדוק. התיקון יצר אפוא הסדר תשתיתי-משטרי-מוסדי חדש, שהחליף את ההסדר הקיים ושינה את נקודת האיזון. הטכסט עצמו מצביע על התערבות עמוקה יותר של הדרג המדיני, והוא משקף על פניו פוליטיזציה של דרך פעולתה של המשטרה.
"מדיניות" – קווים לדמותה
13. על רקע הסמכויות שהוקנו לשר עוד לפני התיקון, נציב נגד עינינו את הוראת סעיף 8ג לפקודה:
התוויית מדיניות ועקרונות
8ג. (א) השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, וההוראות לפיו, וכן יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה.
כנגד ארבעה דיבר הסעיף: מדיניות – עקרונות כלליים – הנחיות כלליות – הוראות כלליות. מה ההבחנה בין ארבעת המונחים? האם מדובר בארבע רמות הפשטה שונות או בארבעה מונחים שהם בבחינת מילים נרדפות? דומה כי לפנינו ארבעה גוונים של אפור ושל עמום. ואם לא די בנוסח הגורף והכוללני של הסעיף, באה המילה "לרבות" כדי לחזק ולהעצים עוד יותר את סמכויות השר ולהדק את שליטתו במשטרה. נוסחו של הסעיף מעלה את השאלה המתבקשת – מדוע היה צורך בכל כך הרבה חלופות? מכאן, שהטכסט עצמו נדרש לכל הפחות לפרשנות מקיימת לנוכח עמימותו והשטחים האפורים שהוא מותיר בתחימת הגבולות בין ה"מדיניות" לבין הצעדים האופרטיביים, בין הפוליטי לבין המקצועי.
14. מלכתחילה, ההבחנה בין מדיניות לבין הנחיה אופרטיבית אינה פשוטה ואינה ברורה, ועמדו על כך מלומדי משפט בתחומי משפט אחרים (ראו והשוו: ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור" (חלק א) משפט וממשל ב 339, 365 (התשנ"ה)). גם ועדת אור עמדה על הקושי ביישום ההבחנה בין קביעת מדיניות המצויה בסמכות השר לבין התערבות בהחלטות אופרטיביות שאינן בסמכותו ("הקושי הוא, כמובן, ביישום ההבחנה, שעליה עמדנו, במקרים גבוליים. לא תמיד קל לקבוע מתי מדובר בהחלטה אסטרטגית, בהנחיה כללית או במדיניות, ואלה מצויות כאמור בסמכות השר ובאחריותו, ומתי מדובר בהתערבות בלתי קבילה פסולה בפרטי הביצוע האופרטיבי של משימה זו או אחרת" (פסקה 76, השער החמישי לדו"ח ועדת אור)). גם המפכ"ל דאז ציין הן בהודעתו לבית משפט זה (ראו סעיף 63 לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ')) והן בדיוני הוועדה המיוחדת, כי לא ברור מה גבולות סמכותו של השר.
15. ובכלל, איך מזהים "מדיניות"? כך, לדוגמה, במהלך הדיון הראשון בעתירות, הפניתי לבא כוחו של השר את השאלה אם קביעת הוראות פתיחה באש היא עניין של מדיניות, ובהגינותו ציין כי אין באפשרותו להשיב על כך (פרוטוקול הדיון מיום 7.6.2023, בעמ' 75).
כאשר השר בן גביר מבקש להעביר מתפקידו את מפקד מחוז תל אביב על רקע אי שביעות רצונו מאופן פעולתה של משטרת המחוז בקשר לאירועי המחאה כנגד הממשלה – זוהי מדיניות? כאשר השר מבקש לקרוא לבירור את מפקד מחוז ירושלים מאחר שלטעמו הוא לא התמודד כראוי בהפגנה אל מול מעון ראש הממשלה – זו מדיניות? כאשר השר מצייץ כי הנחה את המשטרה למנוע הפגנות מסוימות אבל לצערו "פרקליטות המדינה כפתה על משטרת ישראל להסכים להפגנה הזו" – זו מדיניות או הנחיה? האם "השר יכול לקבוע מדיניות שיש הפגנות בבלפור שאפשר לפזר, ויש הפגנות במקום אחר שאי אפשר לפזר" כפי שטען יושב ראש הוועדה לביטחון לאומי, חבר הכנסת צביקה פוגל? (כפי שצוטט בסעיף 47 לעתירה בבג"ץ 179/23). בדוגמאות אלה יש כדי להמחיש את העמימות הכרוכה בהבחנה בין קביעת מדיניות ובין מתן הנחיות אופרטיביות. עמימות התיקון מרחיבה את סמכויות השר, ומאפשרת את התערבותו בשיקול דעתה המקצועי ובפעולותיה האופרטיביות של המשטרה. כל זאת, באופן הפוגע בזכויות אדם, ללא הסמכה מפורטת ומפורשת, ובכסות של מדיניות-הנחיות-עקרונות-הוראות.
למעשה, איננו צריכים להרחיק עדותנו לגבי הקושי להבחין מהי מדיניות ומהי הנחיה אופרטיבית על פי התיקון. השר בן גביר נכשל לכאורה בהבחנה זו לא אחת, מה שהצריך את היועצת להפנות תשומת ליבו כי חצה את קו הגבול בין מדיניות כללית לבין הנחיה אופרטיבית, ומה שהצריך את בית משפט זה לסמן לשר קו גבול בדמות צו ביניים. מבלי להביע עמדה לגופם של המקרים הקונקרטיים שפורטו לפנינו, בעצם קיומם יש כדי להמחיש את הטענה כי האופן שבו הוגדרה סמכות השר בפקודה הוא כה רחב, שיש בו כדי להוביל להשפעה גוברת של השר על פעילות המשטרה באופן שמנוגד לעצמאותה ולממלכתיותה.
16. דוגמה מאלפת למגמת חיזוק מעמד השר על ידי שימוש במונחים עמומים אנו מוצאים בסעיף 8ד לפקודה, שם נקבע כלהלן:
התוויית מדיניות בחקירות
8ד. (א) השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות.
אם עד עתה הכרנו מונחים כמו "אישור", "הסכמה" ו"היוועצות", יצר המחוקק מוסד "משונמך" של "שמיעה" דווקא בהתייחס לשומר הסף החשוב ביותר בנושא חקירות – היועץ המשפטי לממשלה – ובניגוד להמלצות ועדת צדוק (וראו בפסקה 183 לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ')). נוסח זה אך מדגים את התכלית של התיקון לפקודה, תיקון שמוביל למתן עוצמה וסמכות כמעט בלתי מוגבלת לשר גם בנושא רגיש כמו חקירות, והכל ללא איזונים ובלמים.
מאחר שחברי ממלא מקום הנשיא (בדימ') הגיע למסקנה כי יש לבטל את סעיף 8ד, לא ארחיב בנושא ואני מצטרף לדבריו ולדרך ניתוחו את הסעיף. אומר אך בקצרה, כי די בסמכות שהוענקה לשר לקבוע "סדרי עדיפויות עקרוניים" בחקירות, כדי לאפשר לשר לקדם סדר יום פוליטי, תוך הסטה של משאבי החקירה המוגבלים של המשטרה. כפי שיש חשש ל'שיטור יתר או שיטור חסר' כך יש חשש ל'חקירת יתר או חקירת חסר' בתחומים מסוימים. יש בכך פתח מסוכן להתערבות פוליטית ופגיעה אנושה במקצועיותה ואי תלותה של המשטרה בתחום רגיש זה של מערכת אכיפת החוק.
ממלכתיות
17. על שלושה דברים המשטרה עומדת – על המקצועיות, על העצמאות ועל הממלכתיות. הממלכתיות מתבטאת, בין היתר, בכך שהפעלת סמכויות המשטרה תיעשה על בסיס מקצועי, באופן שוויוני וללא משוא פנים (בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (12.12.2021) (להלן: בג"ץ 911/21)). אלא שעיגון של חובת הממלכתיות החלה על המשטרה לא ניתן למצוא בתיקון לפקודה.
הכנסת טענה כי הטעם המרכזי לאי הכללת רכיב הממלכתיות הוא שמדובר בחובה מובנת מאליה. חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), רואה, ובצדק, את השמטת הממלכתיות מנוסח התיקון, לא כתקלה חקיקתית או כהבעת עמדה ניטרלית, אלא כ"שתיקה מדעת". ואכן, לשיטת השר עצמו, הצעת היועצת להוסיף סעיף ממלכתיות משמעה ריקון מתוכן של התיקון שביקש השר לחוקק, "שכן בהכפפת המשטרה למרותו של החוק בלבד, נמצאנו מעקרים את ההוראה הקובעת את כפיפות המשטרה לשר, וחובת המשטרה לפעול באופן עצמאי מעקרת לחלוטין את הסמכויות שהוקנו לשר להתוות מדיניות ולקבוע סדרי עדיפויות" (פסקאות 131 ו-133 לתגובתו).
בשים לב לחיזוק המשמעותי בכוחו של השר במסגרת התיקון, היעדר התייחסות לממלכתיות בפקודה, בנוסח כזה או אחר, זועק ברמה ההצהרתית ואף מדליק נורה אדומה לגבי התכלית של התיקון. ובמילים אחרות: הקושי המהותי בתיקון הוא לא רק במה שיש בו – הגדרה עמומה ורחבה ביותר של סמכויות השר כלפי המשטרה, אלא גם במה שאין בו – היעדר הממלכתיות. הימנעותו של המחוקק מלכלול את רכיב הממלכתיות בתיקון פוגעת בעצמאותה ובאי תלותה של המשטרה.
18. נטען על ידי השר בן גביר כי הנוסח שהוצע על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה ולפיו: "במילוי כל תפקידיה ובהפעלת סמכויותיה תפעל המשטרה באורח ממלכתי, עצמאי, נטול אינטרסים מפלגתיים פוליטיים וללא משוא פנים כשעליה מרותו של החוק בלבד", הוא נוסח רחב בהשוואה לנוסח שכבר קיים בהוראת סעיף 4(ג) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 ולפיו "השירות יפעל באורח ממלכתי" (פסקאות 133-131 לתגובה המקדמית מטעם השר). אם כך, תמיהה היא מדוע איננו מוצאים בתיקון לפחות הוראה בנוסח דומה לזה שחל על שירות הביטחון הכללי.
עוד לטענת השר בן גביר, הדרישה כי התיקון יכלול גם רכיב של ממלכתיות נובעת מטעם פרסונלי מובהק, בשל היותו השר המיועד ("74 שנים המשטרה לא מתעסקת בפוליטיקה. פתאום בן גביר נכנס ויש פוליטיקה?", פרוטוקול הדיון מיום 19.12.2022, בעמ' 10; טענה ברוח זו נטענה שוב גם בדיון שהתקיים לפנינו ביום 18.6.2024 (וראו בעמ' 26 לפרוטוקול)). כאשר עסקינן בתיקון שעלול לזעזע את הרקמה המשטרית העדינה, טענה פרסונלית זו מביאה להרמת גבה, שהרי כפי שעמדנו לעיל, ממלכתיות המשטרה היא חלק מליבת פועלה. מכל מקום, אף שהממלכתיות נעדרה מלשון הפקודה מזה עשורים, היה זה דווקא התיקון שאותו יזם השר שהגביר את הצורך בעיגונה. כאשר עומד על הפרק תיקון שמשנה את אופן חלוקת הסמכויות ומעצים את סמכויות השר, באופן שעשוי להכניס שיקולים פוליטיים לפעולת המשטרה, הרי שנדרש מנגנון איזון מן הצד השני, ללא קשר לזהות השר הספציפי.
ההשוואה לצבא ההגנה לישראל
19. בדברי ההסדר לתיקון הוצע "להסדיר את יחסי המרות והכפיפות בין המפכ"ל והמשטרה ובין הממשלה והשר, בדומה לאופן שבו מוסדרים אלה בין הרמטכ"ל וצה"ל ובין הממשלה ושר הביטחון בחוק־יסוד: הצבא". כמו כן, בהסכם הקואליציוני מיום 25.11.2022 בין סיעת עוצמה יהודית לבין סיעת הליכוד, נכתב כי עוד לפני השבעת הממשלה, הקואליציה תערוך שינויים בפקודת המשטרה "כך שהיחס בין השר לביטחון לאומי לבין מפכ"ל המשטרה יהיה כיחס שבין שר הביטחון לרמטכ"ל (למעט ביחס לסעיף 59 לחסד"פ), בהתאמות המחויבות". ואכן, נוסח סעיף 8ב הקובע כי "משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה" ו"השר ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה" לקוח מחוק יסוד: הצבא.
אלא שנקודת המוצא באשר לאופן שבו מופעלת המשטרה שונה מהתפיסה הנוגעת לאופן הפעלת הצבא. כפי שעמד על כך חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), הסיבה היא שייעודו של הצבא לפעול כלפי איומים חיצוניים למדינה, בעוד המשטרה מפעילה כוחה כלפי אזרחי המדינה ותושביה. משכך, יש להיזהר מכל משמר מפני תפישה לפיה המשטרה נלחמת ב"אויב מבפנים" כשם שהצבא נלחם ב"אויב מבחוץ". תפישה מסוכנת זו של ראיית האזרח כאויב, עלולה לחלחל אל פיקוד המשטרה ואל אחרון השוטרים בשטח, ואין מדובר בחשש תיאורטי. מטעם זה מצאתי קושי רב בכוונתם של מנסחי התיקון להקיש מההסדר ביחס לצבא גם לענייננו.
פיקוח פרלמנטרי
20. השר טען שחובת הדיווח לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת היא מנגנון איזון מספק. ואולם, מעבר לעובדה ששליטת הממשלה בכנסת היא כבר מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, דומה כי מנגנון הפיקוח המוצע מאבד עוד יותר מהאפקטיביות שלו במקרה שיושב ראש הוועדה הוא חבר במפלגתו של השר, כפי שאכן קורה בעת כתיבת שורות אלה בכנסת ה-25. די בכך בכדי להבין שלא מדובר במנגנון פיקוח מספק.
21. סיכום ביניים: עמדנו על כך שפקודת המשטרה יצרה לאורך השנים איזון עדין וחשוב מאין כמוהו בין הדרג המיניסטריאלי ובין הדרג המקצועי. התיקון לפקודה לא שימר את המצב הקיים, אלא הרחיב את סמכויותיו של השר. כדי לשמור על אותו איזון דק, נדרש היה כי לצד הרחבת סמכותו של השר, היו נכללים בתיקון גם מנגנוני איזון ובקרה מספקים על כוחו של השר, ולחלופין הרחבה מקבילה של סמכותו של הדרג המקצועי ובעיקרו המפכ"ל (כשם שוועדת צדוק המליצה), אלא שאלו אינם בנמצא.
השר הוא המדיניות, המדיניות היא השר
22. אין חולק שהשר אכן מוסמך להתוות מדיניות כללית נקייה משיקולים פוליטיים. ברם, שינוי הסטטוס-קוו מוביל באופן בלתי-נמנע לפוליטיזציה של המשטרה. אין מדובר בחשש יישומי בלבד, ויש לדבר השלכות בבחינת חוקתיות התיקון. התיקון מוביל לכך שהשר הוא הגורם היחיד שמנווט את הספינה, כך שכיוון השיט שלה מושפע בהכרח מעמדות השר (ללא קשר לשר זה או אחר). התיקון החד-צדדי, ללא איזונים ובלמים, יוצר סכנה כי לצד "מדיניות השר" הפורמלית שמתפרסמת באתר האינטרנט, תצמח "מדיניות שר" לא פורמלית של "ממני תראו וכן תעשו". מאחר שהשר הוא הדמות שמתווה את ה"מדיניות", השר הוא ה"מדיניות" וה"מדיניות" היא השר, ולא ניתן להפריד בין השניים. במישור המעשי, בין אם הצהיר השר כי מדובר במדיניותו ובין אם מדובר אך בהתבטאות או מעשה, איני רואה את השוטר בשטח מתריס כלפי השר כי הוא אינו צריך להישמע לו, משלא מדובר באופן פורמלי ב"מדיניות" כפי שקובע התיקון.
23. אלא שהשר הוא נציג מפלגה פוליטית, ויש לו עמדות והשקפות עולם שבגינן הוא נבחר לתפקידו. גם אם נניח שכוונותיו טובות, וכי בעת הפעלת סמכויותיו הוא מפריד בין עמדותיו הפוליטיות לבין המדיניות המוכתבת למשטרה ושואף לפעול בהתאם לחובותיו המינהליות (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 426 (1993)) – מתן סמכויות כל כך נרחבות בידיו של השר ללא כל מערך איזונים ובלמים, מקשה על ההבחנה בין השר בכובעו הפוליטי ובין השר בכובעו המינהלי. וכפי שאוזכר גם בפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'): "אין בונים נורמות קונסטיטוציוניות על יסוד תקוות. אין מגבשים עקרונות יסוד ממלכתיים על בסיס הנחות, כי הכול יתנהל כשורה. נהפוך הוא: כל המבנה הקונסטיטוציוני מבוסס על ההנחה, כי דברים עשויים לא להתנהל כשורה, ועל-כן יש להציב גבולות וגדרות" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 606 (1986)). גם אם תישמע הטענה כי סכנה זו קיימת בכל מערכת יחסים מיניסטריאלית-מקצועית, הרי שעלינו להיות זהירים במיוחד עת עסקינן בתחום כה רגיש של הפעלת סמכויות הכרוכות באופן אינהרנטי בפגיעה בזכויות אדם. כך, גם לעמדת היועצת, התיקון "יצר מבנה משטרי לא מאוזן, המאפשר השפעה פוליטית על הפעלת הכוח המשטרתי. קרי, פוליטיזציה של הפעלת הכוח, ללא ערובות, בלמים ואיזונים המבטיחים הפעלה שוויונית של סמכויות המשטרה, שמירה על זכויות אדם ושלטון החוק" (פסקה 150 לתצהיר תשובתה).
24. הסמכויות הגורפות שהוענקו לשר בתיקון, מביאות מיניה וביה להסגת גבולה של המשטרה, גם אם השר לא מבקש לעשות שימוש לרעה בסמכויותיו. לדוגמה, נניח כי סדרי העדיפויות של השר הם כאלה, שמבחינתו משקפים באמת ובתמים את סדר העדיפויות הראוי והרצוי. אלא שסדרי עדיפויות אלה מושפעים מהיותו של השר דמות פוליטית ומעמדותיו הפוליטיות, והם מצריכים מטבע הדברים הסטת משאבים ממשימות אחרות שמבצעת המשטרה, באופן שעשוי לסטות משיקול דעתו המקצועי של המפכ"ל ומהדרך שבה האחרון סבור כי יש להקצות את משאבי המשטרה. במצב כזה, הרי שלפי התיקון, בסמכות השר לכפות את הסטת המשאבים מבלי להידרש לעמדת המפכ"ל. כך עולה לכאורה מנוסח סעיף 9 לפקודה לפיו "המפקח הכללי יפקח על משטרת ישראל [...] והכול בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד".
25. מצב זה נובע במישרין מנוסח התיקון ומהאופן שבו הותוו כללי המשחק החדשים, אך הוא גם עולה מהמצב בשטח. כפי שנכתב על ידי המפכ"ל דאז במכתבו מיום 18.6.2024 שהוגש לתיק בית המשפט, "מאז שנחקק החוק אנו עדים לתהליך התערערות עקרונות בסיסיים מאוד של עבודת המשטרה – משטרה מקצועית, ממלכתית, א-פוליטית, אשר פועלת אך ורק על בסיס שיקולים מקצועיים". לשם המחשה בלבד, ניתן לעמוד על הנחיות שהשר בן גביר העביר למשטרה ואשר מקימות חשש להבחנה בין קבוצות שונות בעת הפעלת סמכויותיה. כך, לדוגמה, השר בן גביר עצמו התאונן על אפליה באכיפה בין מפגיני ימין ומפגיני שמאל באופן שממנו משתמע כי יש להגביר את האכיפה אך כלפי מפגיני שמאל; השר גיבה אל מול מח"ש שוטרים שהפעילו אלימות כלפי מפגינים שהפגינו נגד הממשלה, ומהעבר השני דרש השעייה מיידית של שוטרים שפעלו לדעתו באלימות כנגד חרדים בהילולת ל"ג בעומר במירון (סעיף 27 למכתבו ליועצת המשפטית מיום 17.6.2024); השר גיבה אל מול מח"ש לוחם מג"ב שירה בילד בן 12 בשועפט, תוך שהוא מביע זעזוע על כך שמח"ש העזה להזמין את היורה לחקירה.
26. העצמת כוחה של "מדיניות" השר בתיקון, עלולה להביא לתקלות לא רק במישור היחסים של השר והמשטרה אלא גם ביחסי השר מול הממשלה, מה שעלול לעורר קשיים בדרגי השטח.
דוגמה לכך ניתן למצוא במדיניות המשטרה ביחס להר הבית. כהערה מקדמית אציין כי לנוכח הרגישות המיוחדת הכרוכה בהר הבית, וההשלכות של הנעשה בהר על יחסי החוץ והביטחון, ניתן עקרונית להכיר במעורבות רבה יותר של הדרג הפוליטי בנושא זה, ואף של הדרג הפוליטי הרחב יותר מהשר עצמו, כמו ראש הממשלה או הקבינט המדיני-ביטחוני. אלא שבפועל, בניגוד למדיניות הממשלה ביחס לתפילות בהר הבית, הכריז השר בן גביר בריש גלי כי "אני זה הדרג המדיני, והדרג המדיני מתיר תפילת יהודים בהר הבית". על כך הגיב ראש הממשלה כי "המדיניות של ישראל לשמור על הסטטוס-קוו בהר הבית לא השתנתה ולא תשתנה". דברי השר ודברי ראש הממשלה – דברי מי שומעים? דברי השר והחלטות ממשלה – למי מצייתים? אפיזודה זו, שבמסגרתה השר פועל (או לפחות מצהיר) בניגוד למדיניות הממשלה, ממחישה את הדילמה של המפכ"ל, ובעיקר של השוטרים בשטח בשאלה תחת איזו "מדיניות" עליהם לפעול.
דוגמה נוספת ניתן למצוא בנושא הסיוע ההומניטרי לעזה. מפגינים פעלו לחסום את שיירות האספקה ההומניטרית, בניגוד מוחלט למדיניותה המוצהרת של הממשלה לאפשר לסיוע הומניטרי להיכנס לעזה. ברם, כפי שעולה ממכתבו של מפכ"ל המשטרה דאז, השר התערב בפעולות המשטרה, לכאורה באופן שלא עולה בקנה אחד עם הנחיות הקבינט המדיני-ביטחוני. השר בתגובתו לטענת המפכ"ל לא הכחיש זאת, אלא טען במכתבו מיום 17.6.2024 ליועצת המשפטית לממשלה כלהלן (סעיפים 17-16 ו-20 למכתב):
"ביקשתי להבין מדוע פעילות משטרת ישראל מושבתת, מדוע מפסיקים עבודתן של יחידות שלמות במשטרה, לשם ליווי שיירות הסיוע, על אף שתפקיד המשטרה לסייע בלבד לצה"ל ולמצ"ח. לא השגתי על עצם הסיוע של משטרת ישראל אלא על הסטת מרכז הכובד של פעולת המשטרה ממטלותיה החשובות לנושא שלא הוטל עליה באותה העת.
ויוזכר שמחיתי כנגד העתקת שוטרים שאמורים לשמור על חיי אדם במגזר הערבי בתקופה שהרצח בה גואה, למשל, את השוטרים של היחידה הטקטית של משטרת ישראל או את השוטרים של יחידת יואב (יחידה לאכיפת מקרקעין בנגב שהסטה שלה היא רק באישור המפכ"ל), בעוד שהמשימה אותה העת לא היתה באחריות המשטרה אלא באחריות המשטרה הצבאית וצה"ל.
[...] למען הסר ספק, אכן הבהרתי למפכ"ל היוצא כי המדיניות שלי היא לא להשבית יחידות שלמות, לא להפקיר את הצפון, לא להפקיר את הדרום, לא להזניח את המגזר הערבי המשווע לאכיפה, לצורך מימוש החלטת הקבינט – שכאמור, באותה תקופה, הייתה כי על המשטרה רק לסייע לשיירות" (הדגשה בקו תחתון במקור – י"ע).
לפנינו דוגמה לכך שהשר התווה "סדר עדיפויות" שהביא להסטת כוחות משטרה שביקשו לממש את מדיניות הממשלה, לטובת משימה שמבחינתו של השר הייתה עדיפה על פני המשימה של סיוע לצה"ל בליווי השיירות. ודוק: כפי שציין חברי, השופט גרוסקופף, השר אינו יכול להורות למשטרה בגדר "מדיניות" לפעול בניגוד להוראות הדין (פסקה 24 לפסק דינו). אולם בגדר ה"מדיניות" השר רשאי לקבוע סדרי עדיפויות של אכיפת נושא מסוים, באופן שמסיט את משאבי המשטרה לנושא אחר.
27. חברי, השופט סולברג, סבר בחוות דעתו כי המחלוקת היא מעשית "לגבי השאלה אם התיקון עשוי, הלכה למעשה, להוביל להתערבות השר – אם בשוגג, אם במזיד – בשיקול הדעת של המשטרה בהפעלת סמכויותיה" (פסקה 34 לפסק דינו). הדוגמאות לעיל, וצו הביניים שניתן במסגרת העתירות שלפנינו, כל אלה נותנים תשובה נחרצת לשאלה שהעלה חברי – התיקון לא עשוי להוביל להתערבות השר, התיקון כבר עשה זאת ועושה זאת מדי יום ביומו.
הפגם במישור המבני-משטרי והפגיעה בזכויות אדם חוקתיות
28. כאמור, התיקון שלפנינו הוביל להסטת נקודת האיזון ארוכת השנים ביחסים שבין הדרג הפוליטי והדרג המקצועי בכך שנתן בידי השר סמכויות נרחבות לקביעת "מדיניות"; ללא מגבלות פרוצדוראליות או מהותיות מספקות; מבלי לחזק את הדרג המקצועי מן הצד השני; ומבלי להגדיר מנגנוני פיקוח מספקים. הפקודה מהווה חוק משטרי-תשתיתי, אחד מתוך אותן לבנים המרכיבות את שלטון החוק במדינה דמוקרטית ואת השינוי בנקודת האיזון יש לבחון בחשדנות יתרה.
הסטת נקודת האיזון תוך מתן סמכויות נרחבות בידי גורם פוליטי חותרת תחת העקרונות החשובים ביותר העומדים בבסיס פועלה של המשטרה, ובעיקרם – עצמאותה. הסיבה שבגינה המשטרה הוגדרה כעצמאית לאורך כל שנות קיומה של המדינה, תוך שהיא כפופה למרות הדין בלבד, הייתה כדי לנתק אותה מהלך הרוח של פוליטיקאי ספציפי או של ממשלה ספציפית, כדי למנוע מצב שבו המשטרה היא של הממשלה ולא של המדינה.
29. הסטת נקודת האיזון לא מהווה רק פגם מבני-משטרי, אלא גם מביאה לפגיעה אינהרנטית בזכויות אדם חוקתיות. סמכויות המשטרה כוללות פגיעה יום-יומית בזכויות אדם, וביסוד הלגיטימיות לפגיעה זו עומדת התפיסה שמדובר בסמכויות שלטוניות הנתונות לשלטון במדינה דמוקרטית. ההסדר הקיים לא כולל בחובו ערבויות כלשהן להבטחת מימוש סמכויות המשטרה אך לשם מימוש אינטרס ציבורי ורק במידה הנדרשת לשם כך (בג"ץ 911/21, בפסקה 16). שינוי ההסדר המשטרי שהיה קיים עד כה, באופן שגורם לפוליטיזציה בלתי-נמנעת של המשטרה, פוגע בלגיטימיות להפעלת סמכויותיה ומעצים את הפגיעה בזכויות אדם, מנויות ובלתי מנויות (ראו על עיקרון ההסכמה הציבורית ולגיטימיות המשטרה – הרפז וגולן, בעמ' 96-94). מעצר אדם על ידי המשטרה, הוא פגיעה בחירותו של אדם. מעצר אדם על ידי משטרה לגביה קיים חשש כי הונחתה על ידי שיקול פוליטי, הוא פגיעה קשה שבעתיים, פגיעה שעומדת בפני עצמה. מכאן, כפי שהיטיב להבהיר חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), ולכן לא ארחיב על כך בעצמי – בעצם הסטת קו האיזון בין הדרג הפוליטי והמקצועי יש כדי להעמיק ולהעצים את הפגיעה בזכויות אדם חוקתיות, הכרוכה בעבודת המשטרה (פסקה 198 לפסק דינו).
30. בעניין הפרטת בתי הסוהר (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2009)) נמצאנו למדים כי בחינת חוקתיותו של החוק התמקדה בזהותו של הגורם שבידיו ניתנו סמכויות שלטוניות, שיש בהן כדי לפגוע בזכויות יסוד. זאת, אף ללא בחינת הפעלת אותן סמכויות למעשה על ידי אותו גורם. כך גם בענייננו. משהגענו למסקנה כי התיקון הפר את האיזון ביחסי הדרג המדיני והמשטרה והפקיד סמכות רחבה בידי גורם פוליטי, באופן המאפשר התערבות במימוש כוחותיה של המשטרה, יש בכך כדי לעורר קושי חוקתי.
31. הגברת המעורבות של השר רגישה במיוחד בהקשרי חופש הביטוי, המחאה וההפגנות, "ציפור הנפש" של הדמוקרטיה. קביעת מדיניות על ידי השר בנוגע להפגנות ומחאות, יש בה כדי להשליך באופן ישיר על חופש הביטוי של המפגינים והמוחים בנושא שכרוך בליבת המשטר הדמוקרטי. שהרי לשר, כדמות פוליטית, אינטרס פוליטי-מפלגתי-אלקטורלי-אישי מובהק. כפי שהזדמן לי לציין בעניין אחר: "דווקא עת עסקינן במחאות נגד השלטון, חשובה ההקפדה היתרה על שיקול דעת עצמאי ורחב של רשויות האכיפה, על מנת שלא ישמשו ככלי בידי השלטון לדיכוי מחאות נגדו", ו"יש להותיר בידי המשטרה וגורמי אכיפת החוק שבשטח שיקול דעת נקודתי להחליט כיצד לפעול בנסיבות כל מקרה ומקרה, בהתאם לצורך העולה מן השטח" (בג"ץ 5936/23 וסרלאוף נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקאות 6 ו-11 בהתאמה [פורסם בנבו] (30.5.2024)). עשרות שנות פסיקה התוו את השיקולים השונים ואת נוסחאות האיזון בתחום רגיש זה של חופש מחאה וביטוי. מכאן, שהפרשנות המקיימת שבה נקט חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), היא המינימום המתבקש בנושא זה.
32. חברי, השופט סולברג, סבור כי אין בלשון התיקון נקודת אחיזה לפרשנות המקיימת של חובת היוועצות קטיגורית עם המפכ"ל ועם היועצת המשפטית לממשלה בכל הנוגע לקביעת מדיניות הנוגעת להפגנות ולמחאות. לדידי, אם נאחז בשיטה זו, הרי שגם אין בלשון התיקון נקודת אחיזה לחובת המשטרה לנהוג בממלכתיות. התשובה לפיה "לא יעלה על הדעת" שהמשטרה לא תנהג בממלכתיות, כוחה יפה גם ל"לא יעלה על הדעת" שהשר לא יוועץ עם המפכ"ל ועם היועצת. מכל מקום, אם אלך לשיטתו של חברי לפיה לא ניתן לנקוט בפרשנות מקיימת, אזי דין התיקון היה להתבטל כולו. בחרתי שלא לנקוט בדרך זו, משמצאתי כי ניתן להסתפק בפרשנות מקיימת.
33. בשנתיים שחלפו מאז כניסת התיקון לתוקף דומה כי התנהלות השר בן גביר ממחישה את הסכנות הטמונות בו עקב הסטת נקודת האיזון לכיוון "מדיניות" השר. התיקון שלפי הנטען רק עיגן את המצב שהיה קיים עוד קודם לכן, הביא בפועל לשינוי משטרי של אופן הפעלת סמכויות המשטרה, תוך חיזוק מעמדו של השר ללא כל בלמים ואיזונים מן הצד השני; משמעותו של התיקון היא פוליטיזציה של המשטרה; ותוצאתו פגיעה חמורה בזכויות אדם. והכל, בהליך חקיקה נמהר וחלקי ביותר.
34. לנוכח הפרשנות המקיימת שהעניק חברי לתיקון לפקודה, אליה מצאתי להצטרף, מתייתר הצורך בהעמדת התיקון לפקודה במבחני פסקת ההגבלה. עם זאת, מצאתי להעיר בנושא מספר הערות:
35. במסגרת ההליך דכאן פירט השר חלק מן התכליות המוצהרות לתיקון לפקודה, ובהן: הסדרת היחסים בין השר למפכ"ל; חיזוק הביטחון האישי ומשילות במגזר הערבי; הגברת אמון הציבור; ויצירת איזון דמוקרטי תוך מניעת עצמאות מוחלטת של המשטרה והפיכת המדינה למדינת משטרה (סעיפים 60-58 ו-163 לתצהיר תשובה של השר בן גביר). אולם, הלכה למעשה, דברי השר ומכלול הנסיבות בענייננו מלמדים כי תכלית מרכזית נוספת וסמויה עומדת מאחורי התיקון לפקודה, והיא מתן כוח עודף לשר, ללא הגבלות וללא בקרה. הדבר עולה, כפי שציינתי לעיל, מהיתלות המחוקק בדו"ח ועדת צדוק ככזה שמצדיק את חקיקת התיקון, אך מסירובו לאמץ כל מסקנה מאותו דו"ח שיש בה לאזן את כוחו של השר בעצמאות בעלי התפקידים במשטרה. בנוסף לאמור, ההשוואה בין המשטרה לבין הצבא עשויה להעיד בין היתר על תכלית שאינה ראויה. עוד עמדנו על כך שהתיקון לפקודה אינו כולל, בכוונת מכוון, את רכיב הממלכתיות, ונזכיר גם את דבריו של השר אשר לשיטתו הוספת סעיף ממלכתיות משמעה ריקון מתוכן של התיקון שביקש להכפיף את המשטרה למרות השר. לדידי, לפנינו "הודאת בעל דין" לגבי תכליתו הסובייקטיבית של התיקון – קרי, הגדלת סמכויותיו של השר על חשבון עצמאות וממלכתיות המשטרה. שאם לא כן, קשה להלום מדוע חובת המשטרה לפעול תחת מרותו של החוק בלבד, מרוקנת מתוכן את התיקון. ברי כי תכלית שנועדה לאפשר לשר להשפיע פוליטית על עבודת המשטרה ועצמאותה, אינה ראויה וחותרת תחת הנחות יסוד באשר לאופן פעולתה של המשטרה.
36. כמו כן, ספק גם אם התיקון לפקודה עומד במבחני המידתיות, ובעיקר במבחן הקשר הרציונלי, אשר לעיתים נבחן על פי השלכות התיקון בשטח – על פי מבחן התוצאה:
"לצד כל האמור, במקרים מסוימים שבהם התכלית המונחת ביסוד הוראה חוקית נועדה להביא לשינוי חברתי, הקשר הרציונלי ראוי שיבחן לא רק במישור העיוני-תיאורטי אלא גם 'במבחן התוצאה'" (בג"ץ 6942/19 צ'באנו נ' שר הפנים, פסקה 58 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (12.7.2023)).
בחינה של התוצאות בשטח מגלה כי ספק של ממש אם האמצעי הנבחר, קרי הגדלת סמכויות השר תוך הכפפת המשטרה תחתיו ושינוי האיזון הפוליטי-מקצועי, הגשים ולו אחת ממטרות התיקון המוצהרות, כמפורט להלן.
37. התיקון לא הצליח לשכך את המתחים שבין השר ובין המפכ"ל. מאז קום המדינה, דרך "תיק אפרסק" ועד ימינו אנו, ספק אם היה עימות כה סוער בין המפכ"ל דאז (רנ"צ שבתאי) לבין השר, כפי שהדבר בא לידי ביטוי, בין היתר, בתצהירים ובתגובות שלפנינו, ובכל מהלך הדברים (ראו לדוגמה בסעיף 42 לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ')). לא רק שהתיקון לא שיכך את המתחים האינהרנטיים, הוא אך העצים אותם. בשורה התחתונה, התיקון נכשל במבחן התוצאה.
לעניין הצורך במשילות להגברת הביטחון האישי ולפתרון בעיית האלימות במגזר הערבי, הרי שהתוצאות בשטח מדברות בעד עצמן. בשנת 2022, לראשונה מזה שנים רבות, חלה ירידה במספר מעשי הרצח במגזר הערבי. באותה עת, הייתה תוכנית סדורה למאבק רב-זרועי ובין-משרדי בפשיעה במגזר הערבי. בשנת 2023, לאחר ש"המדיניות" על פי התיקון נכנסה לתוקף, נרצחו בחברה הערבית יותר מפי שניים מאשר בשנת 2022 והמצב בשנת 2024 אף הוא חמור ביותר. במבחן התוצאה, לפנינו תוצאה קטלנית של התיקון לפקודה.
לעניין הביטחון האישי, דומה כי נתוני הפשיעה הכללית, כמו פריצות וגניבות רכב, מצביעים על עלייה, ואף על עלייה דרמטית, בכל ענפי הפשע, כפי שעולה מנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (ראו: הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה "עשור לסקר ביטחון אישי – ממצאים רב-שנתיים (2023-2014) https://www.cbs.gov.il/he/mediarelease/DocLib/2024/275/18_24_275b.pdf). עוד בהקשר זה, ומכיוון שהשר בן גביר היה זה שהסתמך בתגובתו על סקר המכון הישראלי לדמוקרטיה, אפנה לסקר העדכני שהתפרסם על ידי המכון ביום 19.11.2024, שגם ממנו עולה עומק המשבר בביטחון האישי בישראל בעקבות העלייה בפשיעה ובמקרי רצח, בפרט בשנתיים האחרונות. עוד עולה מהסקר כי לא נמדדה עלייה באמון הכולל של הציבור במשטרה, ואף להיפך – כי הפוליטיזציה של המשטרה הובילה לירידה באמונם של ציבורים שאינם מזוהים עם הקואליציה (ראו: המכון הישראלי לדמוקרטיה "סקר עמדות הציבור בשאלות משטרה וביטחון פנים" (19.11.2024), https://www.idi.org.il/articles/57165).
38. התוצאות בשטח מוכיחות שהאופן שבו תוקנה הפקודה לא רק שלא הגשים את מטרות התיקון המוצהרות, אלא אף גרע מן המצב שהיה קיים עוד קודם לכן. אחזור ואדגיש כי לדידי, הבעיה בתיקון לפקודה אינה נובעת מהשר הספציפי, אלא היא תוצאה בלתי נמנעת של אותה "מדיניות" חסרת איזונים שהוכנסה לפקודה, "מדיניות" שעלולה בכוח או בפועל להעביר כל שר על מידותיו ולפגוע במקצועיות המשטרה.
דומה כי ניתן היה (ובמהלך הדיונים בתיקון אף הועלו הצעות כאלו) לקבוע הסדר חקיקתי שיאזן כראוי בין סמכות השר להתוות מדיניות כללית ובין מנגנוני בקרה ופיקוח ראויים לצד שמירה על סמכויות הדרג המקצועי (למשל, בהתבסס על המלצותיה המלאות של ועדת צדוק).
39. לא אמרנו דברים שאמרנו, אלא כדי להראות, כי התיקון לפקודה עומד על סף, ושמא חוצה את הסף, של אי חוקתיות. עם זאת, כאמור, מצאתי כי ניתן להסתפק בתרופה מתונה יותר כפי שהוצע על ידי חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ').
סיכום
40. החברה העניקה למשטרה את הסמכות לשמור על שלטון החוק ועל הסדר הציבורי ובטחון הציבור בנפש וברכוש. לכוחה של המשטרה השלכות על זכויות הליבה החוקתיות של כל תושב במדינה, ומכאן שיש לראות בפקודה כדבר חקיקה משטרי-תשתיתי.
הכל מכירים את הביטוי If it ain't broke, don't fix it (אם זה לא שבור, אל תתקן). המצב ששרר עובר לתיקון לא היה מצב אידילי, אך ניתן לומר כי נשמר האיזון העדין בין הדרג הפוליטי לבין הדרג המקצועי במשטרה. כפי שציין חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ') (פסקה 202 לפסק דינו), "עמידה על מכלול הוראות התיקון עשויה ללמד כי הוא יוצר העדפה מובנית של עקרונות הנוגעים לסמכויות השר, על פני העקרונות שנוגעים לעצמאות המשטרה, באופן שהסיט את נקודת האיזון שהייתה קיימת עובר לתיקון, תוך פגיעה בדמותה ובמסגרת פעולתה המקובלת של המשטרה". אין לי אלא להסכים עם הדברים. שתילת רכיב "המדיניות" על נגזרותיו והטיותיו מזעזעת את שיווי המשקל העדין והמורכב ששרר לאורך השנים בין השר, שהוא דמות פוליטית בהגדרתו, לבין עצמאות המשטרה. חקיקת בזק הביאה לתיקון הפקודה תוך שימוש בניסוחים גורפים ועמומים, תוך העמדה במוקד של "מדיניות" שאין לה גבולות מלכתחילה ואין לה שיעור, לא למעלה ולא למטה ולא לצדדים. "התוויית המדיניות" של השר תפסה את כל הזירה, דחקה בכוח ובפועל את הממלכתיות, הניטרליות והמקצועיות של המשטרה, ושינתה את נקודת האיזון בסוגיה הרגישה והמורכבת של יחסי דרג מדיני-משטרה באופן שיש בו כדי להעמיק את הפגיעה בזכויות אדם ואזרח ובחירויות יסוד במשטר דמוקרטי.
הבלבול שהתיקון זורע בקרב הציבור ובקרב המשטרה על כל דרגיה לגבי קו הגבול בין מדיניות השר לבין עצמאות ואי תלות המשטרה; ההשמטה המכוונת של הממלכתיות, המקצועיות והשוויוניות כרכיב מאזן; ההימנעות המכוונת מלהרחיב ולעגן את סמכויותיו של המפכ"ל; האימוץ הסלקטיבי והחד-צדדי של המלצות ועדת צדוק – כל אלה מעידים על פגיעתו הרב-ממדית של התיקון בזכויות ובחירויות הבסיסיות ביותר של כל אזרח במדינה.
41. על רקע כל אלה, קרוב הייתי כפסע מלהורות על פסלות התיקון. ברם, בשורה התחתונה סברתי כי הדרך המתונה יותר שנקט חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ'), יכולה להביא לאותה תוצאה. כפי שציינה היועצת בתצהיר התשובה מטעמה (בסעיף 13), "אין בכוחה של הפרשנות המקיימת להסיר לחלוטין את הפגמים החוקתיים הגלומים בהסדר", אך עם זאת, גם לשיטתה, הפרשנות המקיימת מאפשרת, גם אם בדוחק רב, להרחיק את ההסדר מהרף הלא-חוקתי.
42. אסיים בהערתה של היועצת ולפיה:
"העמדה הפרשנית של היועצת המשפטית לממשלה ביחס לתיקון גובשה בהינתן המצב המשפטי הקיים בכללותו, על הערובות הנוספות המעוגנות במשטרנו להבטחת ההגנה על זכויות היסוד ושלטון החוק, ובתוך כך, קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על פעולות המינהל וחובתה של הרשות המינהלית לפעול בסבירות, בהתאם לכללי המשפט המינהלי ובכלל זה בהתאם לפרשנותה המחייבת את הדין של היועצת המשפטית לממשלה והיועצים המשפטיים הפועלים בכפיפות מקצועית אליה במשרד לביטחון הפנים ובמשטרת ישראל, עבור גורמי הרשות המבצעת, כל עוד לא קבע בית משפט מוסמך אחרת. שינוי בתמונה המשפטית הכוללת עלול להשליך על המסקנה האמורה בקשר לפרשנות המקיימת של התיקון, ולהצריך בחינה מחודשת" (פסקה 5 סיפא לתגובתה המקדמית של היועצת; הדגשות הוספו – י"ע)
על פני הדברים, דומה כי המצב המשפטי והתמונה הכוללת אכן החלו להשתנות מאז הוגשו התגובות המקדמיות ונשמעו טיעוני הצדדים בהתנגדות לצו על-תנאי – נעשה ניסיון להקדים סיום כהונתו של המפכ"ל לשעבר; נעשה ניסיון להעביר את היועץ המשפטי של המשטרה מתפקידו; ובעת כתיבת שורות אלה מתקיים שיח על העברת היועצת המשפטית לממשלה מתפקידה, ועוד. משלא נשמעו טענות בנושא לא אביע עמדה, אך בדברי היועצת יש כדי לתמוך ולהדגיש את החשיבות שבבחינת סוגיות כגון דא מפרספקטיבה כוללת ומקיפה, תוך לקיחה בחשבון של האיזון המוסדי-משטרי בכללותו, להבדיל מהתמקדות בסעיפי חוק קונקרטיים כאלה ואחרים. מכאן שנקודת המוצא לבחינת תיקוני חקיקה בספֵרה המוסדית-משטרית עשויה להשתנות אם תיקונים כאלה ילכו ויצטברו בעתיד. לא אקבע מסמרות בדבר, ואותיר את הדברים לעת מצוא.
אין לנו משטרה אחרת
43. השוטר בשטח הוא משענו של כל אזרח בעת צרה ומצוקה והמשטרה שומרת עלינו 24 שעות ביממה משך כל ימות השנה. עניינו של פסק דין זה אינו במשטרת ישראל ובשוטריה, אלא בתיקון לפקודה. הביקורת על התיקון לפקודה אינה ביקורת חלילה על שוטרי משטרת ישראל, שעושים במסירות לילות כימים בשמירה על בטחון הציבור, תוך סיכון עצמי. גבורתם ונחישותם של שוטרי ישראל באה לידי ביטוי בשבעה באוקטובר, כאשר פעלו באומץ לב תחת אש להצלת חיי אזרחים ומנעו בגופם את חדירתם של מחבלי החמאס אל עומק הארץ. במהלך הקרבות נפלו 58 שוטרים ולוחמי מג"ב שהקריבו את חייהם בהגנה על תושבי המדינה. יהי זכרם ברוך.
סוף דבר
44. התיקון לפקודה מעורר שורה של קשיים שמביאים אותו אל סף פסילה. בשורה התחתונה, אצרף את קולי לפסק דינו של חברי, ממלא מקום הנשיא (בדימ').