יוסף אלרון
שופט
השופטת יעל וילנר:
1. אני מצטרפת בהסכמה למסקנתו של חברי, מ"מ הנשיא (בדימוס) ע' פוגלמן, שלפיה יש לקבל את העתירות בכל הנוגע לסעיף 8ד לתיקון לפקודת המשטרה (מס' 37), התשפ"ג-2002 (להלן: התיקון לפקודה או התיקון), ולהורות על ביטולו. לצד זאת, לא מצאתי כי מתקיימת עילה להתערבותנו ביתר הוראות התיקון שנתקפות בעתירות – אף לא בדרך של פרשנות מקיימת – ולגביהן אני מצטרפת לעמדה שלפיה דין העתירות להידחות.
אקדמות מילין – על מערכת היחסים שבין המשטרה לדרג המיניסטריאלי
2. בתיאוריה הפוליטית, מקובל לתאר את המדינה המודרנית כמי שמחזיקה במונופול על השימוש בכוח (ראו: מאכס וֶבּר הפוליטיקה בתורת מקצוע 9-7 (אפרים שמואלי מתרגם, תשכ"ב); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פס' 27-25 לפסק דינה של הנשיאה ד' בייניש [פורסם בנבו] (19.11.2009) (להלן: עניין המרכז האקדמי)). בלעדיוּת זו של הריבון, מתייחסת הן לכוח הנדרש להתמודדות עם אויב חיצוני; הן לזה המופנה פנימה, במטרה לבסס שלטון חוק ולפעול לקידום הביטחון האישי והסדר ציבורי.
3. המנגנון העיקרי העומד לרשות המדינה להבטחת ביטחון הפנים, הוא המשטרה על זרועותיה. על רקע תפקידה הייחודי והמגע המתמיד והאינטנסיבי של המשטרה עם הציבור, היא מהווה "הלכה למעשה, הגילוי היום יומי של שלטון החוק במדינת ישראל" (ע"פ 9878/09 מדינת ישראל נ' מוסא, פס' 26 [פורסם בנבו] (20.9.2010)). עמד על כך לפני שנות דור, השופט שניאור ז' חשין:
"מטרת המשטרה עודנה גם כיום כמו שהיתה בזמן היווצרה, אולם דרכי פעולתה נסתעפו, הורחבו ושונו. גם כיום חובתה הראשית היא לשקוד על משמעת וציות לחוק; לטפל בהפרת תקנות שהותקנו על־ידי הרשויות המוסמכות; לבלוש, לרדוף ולאסור עבריינים; ולאחר כל אלה באות החובות של שמירה על הסדר הציבורי, הגנת האוכלוסיה שומרת החוק וקיום שלום הציבור על־ידי מניעת התפרעויות, הפרעות והפגנות מרעישות ועל־ידי איכוף התקנות המרובות שהותקנו לטובת הרבים. בידיה של המשטרה ניתן כוח עצום, ודוקא משום כך מוטלת עליה אחריות כבדה ביותר [...] והואיל והמשטרה היא נציגתה הישירה ועושת־דברה של המדינה כולה, נוטה האזרח לעתים קרובות לזהות את המשטרה עם המדינה עצמה ולאצול על זו מיחסו לזו" (שניאור זלמן חשין "שופטים ושוטרים" הד המשפט 16 297, 298 (1957)).
4. עקרונות היסוד של סמכויות המשטרה מוסדרים בעיקרם בפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: הפקודה). סעיף 3 לפקודה, תחת הכותרת 'תפקידי המשטרה', קובע כי:
משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש.
לצורך מילוי תפקידים אלו, הופקדו בידי משטרת ישראל סמכויות נרחבות, ובהן עיכוב, מעצר, חקירה, חיפוש ורישוי. השימוש בסמכויות אלו טומן בחובו באופן בלתי-נמנע פגיעה בזכויות יסוד של הפרט – בחירותו, בפרטיותו, בחופש תנועתו, בכבודו ובאוטונומיה שלו (המרכז האקדמי, פס' 5 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). פגיעות אלו בזכויות האדם, הן הכרח בל-יגונה לצורך הבטחת שלטון החוק; כמאמר חז"ל: "'שופטים ושוטרים' [...] ר' אלעזר אמר: אם אין שוטר אין שופט; כיצד? כיון שנתחייב אדם בבית דין לחבירו, אם אין שם שוטר שיוציא ממנו, כיון שפירש מן הדיינין, אין ספיקה ביד הדיין לעשות לו כלום, אלא אם כן מוסרו ביד שוטר, והשוטר מוציא ממנו" (מדרש תנחומא, שופטים ג). עם זאת, טיבן הפוגעני של סמכויות המשטרה מחייב הקפדה יתרה בקביעת היקפן ובעיצוב כללים מרסנים, שמטרתם להבטיח כי השימוש בכוח המשטרתי גדוּר ותחוּם למימוש התכליות הראויות אותן הוא נועד להגשים, ובמידה שאינה עולה על הנדרש. כמו כן – וכאן אנו באים לעניין שלפנינו – תפקידה הרגיש של המשטרה בחברה דמוקרטית, מחייב להידרש לשאלת מערכת היחסים שבינה לבין הדרג המיניסטריאלי המופקד עליה.
5. התיקון לפקודה על סעיפיו השונים, ניצב בטבּורה של מערכת יחסים זו. אקדים ואומר, כי בסוגיה עקרונית וחשובה זו, סלע המחלוקת בין הצדדים לעתירה שלפנינו נשען, כך נראה, על קרקע של הסכמה רחבה למדי באשר לנקודת המוצא, כפי שיפורט להלן.
6. עקרונות היסוד, שדומה כי אין עליהם מחלוקת של ממש, הם אלו: מחד גיסא, המשטרה, בדומה לכלל זרועות הביטחון, כפופה עקרונית לדרג המדיני הנבחר; מאידך גיסא, היא נהנית מעצמאות בכל הנוגע לביצוע השוטף של תפקידיה.
לעיקרון הראשון, בדבר כפיפות המשטרה לדרג המיניסטריאלי, ישנן מספר הצדקות; בראש ובראשונה, הלגיטימיות להחזקה ולשימוש בסמכויות הפוגעניות שבידי המשטרה נשענת על נקודת המוצא שלפיה המשטרה יונקת את סמכויותיה מהריבון, ובכך זוכה להכשר דמוקרטי: "אלמלא הפעלת כוח זו הייתה נעשית על ידי מוסדותיה המוסמכים של המדינה [...] לא הייתה הפעלת הכוח האמורה זוכה ללגיטימיות דמוקרטית, ומדובר היה למעשה בהפעלה פסולה ושרירותית של אלימות" (המרכז האקדמי, פס' 26 לפסק דינה של הנשיאה בייניש). לכך יש להוסיף, כי השר המופקד מטעם הממשלה על עבודת המשטרה, נושא באחריות למעשיה אל מול הציבור; כפי שציינה הוועדה הציבורית לחוק משטרה חדש (להלן: ועדת צדוק), "השר הוא שיספוג לפחות חלק מהביקורת וייאלץ להתמודד עימה במישור הפרלמנטרי, התקשורתי והציבורי. ניתן, אפוא, לטעון כי מי שנושא באחריות צריך להיות גם בעל הסמכות" (ועדת צדוק, עמ' 44).
7. הצדקה נוספת להסמכת השר להתערב בעבודת המשטרה מבוססת על כוחו של הדרג המיניסטריאלי להווֹת גורם מרסן לפעולות המשטרה, בעת שזו להוטה לחתור להישגים מקצועיים; זאת, בהיותו קשוב לשיקולים ציבוריים רחבים שהפריזמה המשטרתית לא תמיד ערה להם. עוד הצדקה שמקורה בריחוקו של השר משטף האירועים, נוגעת ליכולתו לאתגר את המערכת ולהוציאה מ'קבעון מחשבתי' שהיא עשויה ללקות בו, בדומה לכל מערכת שידיה עסוקות במלאכה יום-יומית (ראו: ועדת החקירה הממלכתית לחקר אסור הר מירון (להלן: ועדת הר מירון), עמ' 185).
8. מנגד, טעמים כבדי משקל מצדיקים ליתן למשטרה עצמאות בביצוע השוטף של תפקידיה. ראשית, סמכויות רבות של המשטרה כרוכות בהפעלת שיקול דעת מקצועי, שלגביו היא נהנית מיתרון מוסדי. כמו כן, הקמת חיִץ מסוים בין המשטרה לדרג הפוליטי, נדרשת על מנת למנוע זליגה של שיקולים זרים לעבודת המשטרה; פעולה על יסוד שיקולים שאינם מקצועיים שומטת את הלגיטימציה לעצם הפעלת הכוח המשטרתי, ומביאה לפגיעה חמורה בזכויות אדם. יתר על כן, פוליטיזציה של המשטרה צפויה לפגוע אנושות גם ביכולתה לבצע את המוטל עליה; כפי שציינה בצדק ועדת צדוק, לפוליטיזציה זו "עלולה להיות השלכה חמורה גם על אמון הציבור במשטרה, שהינו אבן-יסוד להצלחתה במילוי תפקידיה" (ועדת צדוק, עמ' 44), שכן כפי שכבר נאמר בפסיקת בית משפט זה, "יכולתה של המשטרה למלא את תפקידיה מותנית באמון הציבור ביושר כפיהם, בהגינותם ובסבירותם של השוטרים. בלא יחסי אמון בין המשטרה לבין הקהילייה שהיא משרתת, לא תוכל המשטרה לקיים את משימותיה" (בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 774 (1994)).
9. לנוכח חשיבות הדברים, וההצדקות לעקרון הכפיפות לממשלה ולעקרון העצמאות המקצועית, מזה ומזה, ישבו במהלך השנים על המדוכה מספר ועדות ציבוריות שנדרשו לנקודת האיזון שתשקף את שיווי המשקל הרצוי שבין כפיפות לדרג הנבחר, לבין עצמאות הדרג המקצועי. העיקרית שבהן היא ועדת צדוק, שנתנה דעתה לסוגיה זו באופן ממוקד, ולצידה ועדות נוספות, שנדרשו לסוגיה במסגרת עיסוקן באירועים קונקרטיים – ועדת הבירור לבדיקת האירועים בהר הבית (8.10.1990) בראשות האלוף (במיל') צבי זמיר, שקדמה לוועדת צדוק, וכן שתי ועדות מאוחרות לה, שחזרו על עיקרי מסקנותיה של ועדת צדוק בסוגיה דנן: ועדת החקירה הממלכתית לבירור התנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (להלן: ועדת אור) וועדת הר מירון.
10. כפי שתיאר חברי מ"מ הנשיא (בדימ') בחוות דעתו, המתווה ששורטט בוועדת צדוק, ושעיקריו חזרו ונשנו בוועדות הנוספות, מבחין בין הסמכות לקבל החלטות בעלות אופי אסטרטגי – לתת הנחיות כלליות ולהתוות מדיניות כללית; לבין המישור הביצועי, בגדרו באות ההחלטות העקרוניות לכלל יישום. בתוך כך, המליצה ועדת צדוק לערוך הבחנה בין סמכות השר להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לבין סמכותו זו ביחס לתפקידיה האחרים של המשטרה. באשר לתפקידים שאינם נוגעים לחקירות, הומלץ כי תינתן לשר סמכות להתוות מדיניות, ובכלל זה הסמכות להתערב בקביעת תכנית העבודה של המשטרה, ובקביעת סדרי העדיפויות בין התחומים השונים המופקדים בידיה, תוך מתן משקל ממשי לעמדתו המקצועית של המפכ"ל. נוכח הטעמים שביסוד המלצה זו, עליהם עמדתי לעיל, קבעה לימים ועדת אור כי בכל הנוגע לשר "מחובתו לגלות מנהיגות בנושאי מדיניות, ולגבש סדר יום" (חלק שישי – 'סיכום ומסקנות', פס' 21). זו גם הייתה עמדת נציג היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוצגה בוועדה לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (סמכויות), התשפ"ג-2022 (להלן: הוועדה המיוחדת), שלפיה "אין ספק שהשר לביטחון פנים הוא לא רק מוסמך, הוא חייב לקבוע מדיניות למשטרה. זו החובה שלו וזה התפקיד שלו" (פרוטוקול הדיון בוועדה המיוחדת מיום 14.12.2022, עמ' 64). בד בבד, המליצה ועדת צדוק על שלילת התערבותו של השר בביצוע האופרטיבי של ההוראות הכלליות שנקבעו, ועל מסירת הסמכות במישור זה לדרג המקצועי בלבד (ועדת צדוק, עמ' 49-46).
11. באשר לתחום החקירות, סברה ועדת צדוק כי "המשטרה צריכה להיות חופשית לחלוטין בחקירותיה, כשעליה מרותו של החוק בלבד". לפיכך הומלץ כי בכל הנוגע לתחום החקירות, השר יהא רשאי להתוות מדיניות כללית, לרבות קביעה של סדרי העדיפויות העקרוניים, "אך זאת בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, מפכ"ל המשטרה והמופקדים במשטרה על נושא החקירות". הובהר, כי מדיניות כללית בתחום החקירות יכולה לכלול מתן דגש לסוג עבירות מסוים המהווה "מכת מדינה". בד בבד, המליצה הוועדה כי השר לא יהא רשאי ליתן למשטרה הוראות לגבי חקירות ספציפיות: "לא במתן הוראות, לא ברמיזות לגבי התוצאות הרצויות, לא בהחלפת החוקרים או בדרישה מהמפכ"ל להחלפתם, ולא בכל דרך אחרת". בתוך כך, המליצה ועדת צדוק כי ההבחנה בין 'סוגיות עקרוניות' בין 'עניינים ספציפיים' – תוגדר בחוק (שם, עמ' 48-46).
12. כפי שמפורט בחוות דעתו של חברי מ"מ הנשיא (בדימ') פוגלמן, נוסחה זו, אשר מבחינה בין סמכות השר להתוות מדיניות לבין עצמאות המשטרה במישור האופרטיבי, קיבלה ביטוי במענים שניתנו מטעם היועץ המשפטי לממשלה במהלך השנים, והיא אף מקובלת במדינות דמוקרטיות מעבר לים (ראו למשל, במסמך שהונח לפני חברי הכנסת בדיוני הוועדה המיוחדת: ישי לקס "חקיקה המסדירה את סמכויותיו הכלליות של השר הממונה על המשטרה" (מרכז המידע והמחקר של הכנסת, 18.12.20222)). אציין כי שאלת היחס שבין סמכות השר להתוות מדיניות לבין עצמאות המשטרה במישור האופרטיבי, טרם לובנה בפסיקה באופן ממצה, אולם עקרונות היסוד בסוגיה – שָבו ונזכרו; בכלל זה, הקביעה בדבר סמכות השרים לקבוע את מדיניות המשרדים עליהם הם מופקדים ואחריותם על ביצועיהם (ראו: בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פס' 13 [פורסם בנבו] (27.3.2008)), זאת לצד שימת דגש לכך שהשר הממונה על המשטרה לא משמש כ-"מפכ"ל-על" וקביעת "החשיבות הרבה בהבטחת עצמאותו ואי תלותו של מפכ"ל המשטרה, העומד בראשה ואמון על הפעלתה לביצוע תפקידיה" (בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פס' 17 [פורסם בנבו] (12.12.2021); ראו גם: בג"ץ 8910/22 פטרושקה נ' ח"כ בנימין נתניהו, פס' 31 (21.2.2024)); מעניין לציין שלפי הרמב"ם, במסגרת הדין העברי כוחות השיטור אינם כפופים לרשות המבצעת, אלא הם כעין שלוחי בית הדין, ראו: הרב יעקב אריאל, שו"ת באהלה של תורה כרך ד, סי' יז (תשס"ג); יעקב בלידשטיין "השוטר בהלכות הרמב"ם: תכנים ומקורות" שנתון המשפט העברי יד-טו 89 (תשמ"ח-תשמ"ט)).
13. אם כן, נקודת האיזון הנזכרת שבין סמכויות השר לבין עצמאות המשטרה היוותה את המסגרת הנוהגת – הן הלכה, הן למעשה (ראו דבריהם של ח"כ ע' בר לב שכיהן כשר המופקד על המשטרה בעת הגשת הצעת התיקון לפקודה, וכן דבריו של רנ"צ י' שבתאי ששימש כמפכ"ל באותה עת, בפרוטוקול דיוני הוועדה המיוחדת מיום 14.12.2022, עמ' 38, 74)). כפי שציינתי לעיל, דומה כי הצורך באיזון ראוי זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים ומהווה נקודת מוצא מוסכמת בטיעוניהם.
14. השאלה שלפתחנו היא, אפוא, אם תיקון 37 לפקודה שינה מנקודת איזון זו ומ'חלוקת העבודה' הנזכרת שבין השר למשטרה; ובעיקר, אם התשובה לכך חיובית – אם שינוי זה כרוך בפגיעה בזכויות חוקתיות המצדיקה את התערבותנו. לבירור שאלה זו אפנה כעת.
סעיפי התיקון
15. תיקון 37 לפקודה הוסיף לה מספר סעיפים במסגרת הפרק השני, העוסק ב-"ארגון, תפקידים וסמכויות". בעתירה שלפנינו, נתבקשנו להעביר תחת שבט הביקורת חלק מאותם סעיפים: סעיף 8ב המורה על כפיפות המשטרה לממשלה; סעיפים 8ג-8ד המעניקים לשר לביטחון לאומי (להלן: השר) את הסמכות להתוות את מדיניות המשטרה בשורה של היבטים, ולקבוע עקרונות כללים; והסיפא לסעיף 9 שלפיו תפקידי המפכ"ל יבוצעו בהתאם למדיניות השר ולעקרונות הכלליים שקבע.
סעיפים 8ב ו-9 לפקודה
16. סעיף 8ב(א) לפקודה, שכותרתו "כפיפות משטרת ישראל", קובע כי "משטרת ישראל נתונה למרות הממשלה". נטען לפנינו כי המונח 'מרוּת' אינו משקף את נקודת האיזון הראויה במארג היחסים שבין המשטרה לממשלה, כפי שהיה לפני התיקון (ואף בוועדת הכנסת היו שהסתייגו ממנו (ראו: פרוטוקול הוועדה המיוחדת מיום 15.12.2022, עמ' 164-162)). אין בידי לקבל טענה זו; תמימת-דעים אני עם חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), כי סעיף זה לא מבקש לחולל שינוי במארג היחסים המוסדי שבין המשטרה לדרג המיניסטריאלי. השימוש במונח 'מרות' לתיאור הכפיפות של המשטרה לממשלה אף נעשה בפסיקת בית משפט זה בעניין המרכז האקדמי (פס' 24 לפסק דינו של הנשיאה בייניש). כמו כן, עיון בדבריו של יוזם החוק מלמד כי זיהה את המונח מרות עם קביעת מדיניות – הא ותו לא (פרוטוקול הוועדה המיוחדת מיום 22.12.2022, עמ' 184). כך, אף לא מצאתי בהוראת סעיף 8ב(ב) שלפיה "השר ממונה על משטרת ישראל מטעם הממשלה" פגם כלשהו הנוגע לחלוקת הסמכויות שבין השר לממשלה, וגם דינן של טענות ממין זה – להידחות, מעיקרי הטעמים שבדברי חבריי.
17. נוסף על כך, לא מצאתי קושי בהוראת סעיף 9 לפקודה, המורה כי "המפקח הכללי יפקח על משטרת ישראל, על סדרי ניהולה ועל הפעלתה, ויהיה אחראי להשגחה על כל ההוצאות הכרוכות בה ולאפסניה שברשותה, והכול בהתאם להתוויית המדיניות ולעקרונות הכלליים של השר כמפורט בסעיפים 8ג ו-8ד". בניגוד לנטען, ניתן לראות כי לשון ההוראה ותכליתה מלמדים כי היא לא מבקשת לפגוע בעצמאותו המקצועית של המפכ"ל; הוספת הדרישה כי פעולותיו יבוצעו בתיאום עם מדיניות השר – אינה מסיטה ממקומה את נקודת האיזון הנוהגת, כפי שפורטה לעיל.
18. לבסוף, גם לא מצאתי הצדקה להתערבות שיפוטית בבחירת המחוקק שלא לכלול בתיקון סעיף המציין במפורש את עיקרון הממלכתיות של המשטרה. אכן, כפי שמראה חברי מ"מ הנשיא (בדימ') בחוות דעתו, על אף שמדובר בהשמטה מוּדעת, אין בכך כדי ללמד על קיומו של 'הסדר שלילי', שלפיו המשטרה פטורה מחובת הממלכתיות, או כי היא לא נהנית מעצמאות במישור האופרטיבי; אף עמדת המחוקק כפי שהובאה במסגרת הליכי החקיקה, שוללת את האפשרות לייחס לתיקון פירוש מעין זה (ראו למשל, פרוטוקול הדיון בוועדה המיוחדת לדיון בהצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה מיום 18.12.2022, בעמ' 91-87, ומיום 19.12.2022 בעמ' 12-8, שם הבהיר יוזם הצעת החוק את עמדתו שלפיה עיקרון הממלכתיות הוא בגדר המובן מאליו, ועל כן לא זקוק לעיגון מפורש).
19. אם כן, לא מצאתי כי סעיפים 8ב ו-9 לפקודה, וחסרונו של 'סעיף ממלכתיות', מתירים פגיעה בעצמאותה המקצועית של המשטרה ומשנים מנקודת האיזון עליה עמדתי לעיל; ממילא, איני מוצאת עילה להתערב בהם.
אפנה כעת לדון בחוקתיות סעיף 8ג לפקודה. חברי מ"מ הנשיא (בדימ') מוצא בסעיף זה פגמים, הניתנים לריפוי באמצעות מתווה של 'פרשנות מקיימת'. דרך הילוכי ומסקנתי שונות משל חברי, כפי שאפרט להלן.
סעיף 8ג – סמכותו הכללית של השר להתוות מדיניות
20. סעיף 8ג, שכותרתו 'התוויית מדיניות ועקרונות', מורה כך:
(א) השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, וההוראות לפיו, וכן יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה.
(ב) השר ידווח לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת, אחת לכנס, על המדיניות שהתווה; השר יפרסם את המדיניות שהתווה באתר האינטרנט של המשרד לביטחון הפנים.
21. חברי מ"מ הנשיא (בדימ') סבור כי הסמכות הרחבה המוקנית לשר מכוח סעיף 8ג פותחת פתח להתערבות של השר בשיקול דעתה המקצועי של המשטרה. זאת, לגישתו, מחמת הקושי המובנה שבהבחנה בין התוויית מדיניות כללית לבין מתן הנחיה אופרטיבית, קושי הדורש קיומן של ערבויות שונות – מהותיות ופרוצדורליות – שיעמדו בפרץ, וימנעו 'גלישה' מתחום אחד למשנהוּ. יתר על כן, חברי אף סבור כי מונחים בהם נקט הסעיף "עשויים לרמז כי סמכותו של השר אינה תחומה לקביעת מדיניות עקרונית בלבד".
22. באשר לטיב הפגיעה הנגרמת לזכויות יסוד – פועל יוצא של החשש האמור מפני 'עירוב תחומין' – סבור חברי מ"מ הנשיא (בדימ'), כי פוטנציאל ההתערבות בשיקול הדעת המקצועי של המשטרה, טומן בחובו חשש לחדירתם של שיקולים זרים לעבודת המשטרה, ובהם שיקולים פוליטיים; חשש זה, כך לגישתו, יש בו כדי לערער את הלגיטימציה שביסוד סמכות המשטרה לפגוע בזכויות יסוד, וממילא להביא לפגיעה נוספת ומובחנת בזכויות אדם. את גישתו זו, מבסס חברי, בעיקרו של דבר, על פסיקת בית משפט זה בעניין המרכז האקדמי.
23. אקדים ואומר כי איני שותפה למסקנתו של חברי, ואף מוצאת אני קשיים בדרך הילוכו; לטעמי, פרשנות סעיף 8ג מוליכה למסקנה כי אין בו, כשלעצמו, כדי להתיר התערבות של השר במישור האופרטיבי של עבודת המשטרה. לצד זאת, שותפה אני לחששות עליהם מצביע חברִי, ואולם דרכי להתמודד איתן – שונה מזו המוצעת על ידו.
אפתח בפרשנות סעיף 8ג.
סעיף 8ג – פרשנות לשונית ותכליתית
24. לשון הסעיף, לדידי, ברורה ונהירה: לשר נתונה הסמכות להתוות מדיניות ולקבוע עקרונות בעלי אופי כללי:
(א) השר יתווה את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, לרבות לעניין סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א) ומימוש כלל סמכויותיו בכל הנוגע לתקציב המשטרה, בהתאם לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, וההוראות לפיו, וכן יקיים פיקוח ובקרה על פעילות המשטרה ועל רמת מוכנותה.
25. אין בלשון הסעיף כל אחיזה לפרשנות המאפשרת לשר להתערב במישור האופרטיבי. בניגוד לטענה שנשמעה לפנינו, אף לא מצאתי כי המונחים "סדרי העדיפויות, תוכניות עבודה, הנחיות כלליות, ההוראות הכלליות שבסעיף 9א(א)" – הגם שמתייחסים לרמות הפשטה שונות – מכווּנים לרמת 'רזולוציה' פרטנית, ועל כן פסולה.
26. התבוננות בתכלית הסובייקטיבית של התיקון מוליכה למסקנה זהה. דברי ההסבר לתיקון מכתירים את סעיף 8ג כ-"ליבת הצעת החוק" ומבארים כי הוא נועד "לעגן את סמכותו של השר לביטחון הפנים להתוות את מדיניות המשטרה ואת העקרונות הכלליים לפעילותה, ברוח מסקנות הוועדות הציבוריות שפורטו לעיל" (לעמדתי בדבר ערכם הרב של דברי ההסבר לצורך התחקות אחר תכליתו הסובייקטיבית של דבר חקיקה, ראו בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פס' 61 ו-96 לחוות דעתי [פורסם בנבו] (1.1.2024) (להלן: עניין הסבירות)). דברים אלו, מצטרפים לאמור בדברי ההסבר שצורפו להצעת החוק בדיון המוקדם, שלפיהם "הדרג המדיני, קרי נבחרי הציבור, מתווה מדיניות ומנחה, והדרג הביצועי מיישם מדיניות זו". הנה כי כן, תכלית סעיף 8ג היא לחקוק עלי-ספר את נקודת האיזון שנהגה כמעין 'תורה שבעל פה' עובר לתיקון; זו שגובשה בוועדות הציבוריות שהוזכרו, ננקטה על ידי היועץ המשפטי לממשלה בהנחיותיו, ואף נהגה הלכה-למעשה: לשר נתונה הרשות, ואף במקרים מסוימים החובה, להתוות מדיניות כללית, ולמשטרה מסור שיקול דעת עצמאי ביישום המדיניות ובהפעלת סמכויותיה במקרים פרטניים.
27. כדברים הללו השמיע גם יוזם ההצעה, חבר הכנסת (דאז), א' בן גביר, במסגרת דיוני הוועדה המיוחדת שהוקמה לצורך קידום הצעת החוק (פרוטוקול הוועדה המיוחדת מיום 15.12.2022, עמ' 214-209):
אבל אין על זה מחלוקת, העניין הוא שמה שעכשיו אומרים שזה הפרקטיקה אני רוצה לעגן את זה. זה כל הסיפור. זה כל הסיפור. הרי זה כל מה שאומרים כאן כולם, בוודאי שהשר קובע מדיניות, אני רוצה לעגן את זה. אין על זה מחלוקת. לא שמעתי כאן אחד שאמר שיש על זה מחלוקת [...] יש כאן בעיה, לא רק אני עמדתי עליה, אלא ועדות שהוקמו, ועדת זמיר, ועדת צדוק [...] אין לי מחלוקת איתכם שהשר הוא לא מפכ"ל-על, אין לי מחלוקת, אין לי מחלוקת שיש מגבלות לשר [...] אנחנו לא לוקחים סמכויות של שוטרים והשר לא בא ואומר שהוא ייכנס לנעליים של השוטר. זו לא המציאות שמתרחשת, זה לא מה שאנחנו מבקשים.
28. פרשנות זו, שלפיה מגמת התיקון היא לעגן את 'חלוקת הסמכויות' העקרונית הנהוגה שבין הדרג המיניסטריאלי למשטרה, ברוּח מסקנות הוועדות הציבוריות שנדרשו לעניין, נגזרת גם מתכליתו האובייקטיבית; עניינה של זו, כידוע, במטרות, בערכים ובעקרונות שכל חוק נועד להגשים במדינה דמוקרטית (ראו, למשל: בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים, פס' 30 לפסק דינו של השופט פוגלמן [פורסם בנבו] (13.9.2017)), ובכלל זה – קיום הפרדת רשויות והבטחת שלטון החוק (א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פס' 14[פורסם בנבו] (15.5.2003)). עיגון חקיקתי של סמכות השר להתוות מדיניות – הוא צעד מבורך; יש בו כדי לתרום להגשמת המטרות הראויות, המונחות כאמור בבסיס ההצדקה ליתן לשר להתוות מדיניות: לגיטימציה דמוקרטית, אחריותיוּת, פיקוח וריסון. הצורך עולה ובוקע גם מחיי המעשה; לא למותר להזכיר, כי שתי הוועדות הציבוריות האחרונות שנדרשו לסוגיה דנן – ועדת אור וועדת הר מירון – מצאו להטיל אחריות על הדרג המיניסטריאלי מחמת שנמצא כי לא גילה מעורבוּת מספקת במסגרת תפקידו לפקח על המשטרה. יוצא אפוא, כי לא רק סכנה ל-'מעורבות יתר' של השר מונחת לפתחנו, בדמות התערבות בפעולות פרטניות; הניסיון הציבורי מלמד כי גם 'מעורבות חסר' של השר היא בגדר חשש שעשוי להתממש, ובמובן זה – התיקון המעגן את סמכות השר, טומן בחובו ברכה.
29. לא מצאתי אם כן, כי סעיף 8ג לוקה בפגם חוקתי. יחד עם זאת, הכרעתי זו אינה מביאה למסקנה כי אין ממש בחששות המובעים בטענות העותרים והיועצת המשפטית לממשלה. חששות אלו לא נוגעים לפרשנות הסעיף – שדומה כי אין עליה מחלוקת של ממש – אלא לאופן שבו ייושם התיקון בחיי-המעשה. בניגוד לעמדת חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), איני סבורה כי חששות אלו יש בהם כדי להטיל בתיקון מוּם חוקתי; אף הסעד שבחר חברי ליתן, אינו חף מקשיים. המזוֹר לחששות הנזכרים לא מצוי, לדידי, במישור הסעד החוקתי, אלא כפי שציינו חבריי, בארגז הכלים הפרשני 'הרגיל' שתחת ידינו, כפי שאפרט.
על הקושי להבחין בין התווית מדיניות לביצוע אופרטיבי
30. כאמור, חברי, מ"מ הנשיא (בדימ'), סבור כי "על אף החשיבות שבהבטחה כי המשטרה תפעיל את סמכויותיה בשטח באופן מקצועי וללא התערבות פוליטית, לשונו של התיקון לא הציבה מגבלה כלשהי – פרוצדורלית או מהותית – על שיקול דעתו של השר, אשר תעלה כדי ערובה ממשית שתמנע מראש את התערבותו בשיקול הדעת האופרטיבי של המשטרה" (פס' 140 לחוות דעתו). חברי מציין אמנם את הערוּבות הקיימות בסעיף להתמודדות עם חשש זה – החובה לפרסם את המדיניות וכן חובת הדיווח לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת – אולם סבור כי אין בהם די, שכן הן פועלות בדיעבד בלבד. חשש זה, סבור חברי, מוליך לפגיעה חוקתית בזכויות אדם, שכן עצם קיומו של "פתח" להתערבות פרטנית – והחשש הנלווה לחדירתם של שיקולים זרים – פוגע בזכויות, כאשר "גם במצב דברים שבהם המשטרה לא שקלה בפועל שיקולים פוליטיים, עצם האפשרות לחדירתם של שיקולים אלה, עלולה להטיל צל כבד על כל פעולותיה – ובהתאם נפגע כבוד האדם" (פס' 120 לחוות דעתו).
31. אתייחס תחילה לטענת חברי לפגיעה בזכויות, כפועל יוצא של פוטנציאל ההתערבות של השר במישור האופרטיבי. בנקודה זו, איני שותפה לניתוח החוקתי של חברי; דומה שטמונה בו הרחבה של מושג הזכות החוקתית. כנקודת מוצא, שותפה אני לגישת חברי, הנשענת על ההלכה שנקבעה בעניין המרכז האקדמי, באשר לזיקה האפשרית בין מידת הלגיטימציה של הפעלת כוח ריבוני, לבין קיומה של פגיעה בזכויות אדם. פגיעה מעין זו, נכללת אף היא תחת הוראת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעניין המרכז האקדמי נקבע כי אדם שנפגעה זכותו כתוצאה מהפעלת כוח ריבוני, סופג פגיעה נוספת, עצמאית, מקום בו מתערערת הלגיטימיות שביסוד הפעלת הכוח. נזכיר כי באותה פרשה נדרש בית משפט זה לשאלת חוקתיותו של דבר חקיקה שאִפשר הקמת בתי סוהר בניהול פרטי. נקבע, בתמצית, כי "עוצמת הפגיעה בזכות החוקתית לחירות אישית של אסיר, שהגוף האחראי לכליאתו הוא תאגיד פרטי המוּנע משיקולים כלכליים של רווח והפסד, היא מעצם טיבה רבה יותר בהשוואה לעוצמת הפגיעה באותה זכות של אסיר שהגוף האחראי לכליאתו הוא גוף ממשלתי שאינו פועל משיקולים דומים" (עניין המרכז האקדמי, פס' 33 לפסק דינה של הנשיאה בייניש); פגיעה יתרה זו, כך נקבע, נושאת אופי עצמאי, והיא נדרשת לעמוד באמות המידה של פסקת ההגבלה.
32. חברי מ"מ הנשיא (בדימ') מבקש להקיש מהתם להכא; דא עקא, אני סבורה כי בין המקרים ישנו הבדל ממשי, המחייב הבחנה ביניהם. בעניין המרכז האקדמי, אפשרות חדירתם של שיקולים זרים להפעלת הסמכות המינהלית, נבעה מכך שסמכות הכליאה – הכרוכה בפגיעה בחירות – ניתנה בידי גוף פרטי שתכליתו, הנובעת מעצם הגדרתו, היא להשיא רווחים כלכליים. דבר החקיקה שנדון באותה פרשה, אִפשר אפוא הפעלת סמכות מינהלית בידי גורם המוּנע באופן אינהרנטי משיקולים הזרים להפעלת הסמכות, מצב דברים שמהווה, כשלעצמו, פגיעה בכבוד האדם של האסירים. ומשכך, נמצא כי דבר החקיקה מתיר פגיעה בזכויות יסוד:
מקור הפגיעה בזכות החוקתית [...] טמון, אפוא, במיהות ובמהות הגוף שלו הוקנו הסמכויות לפגוע בחירויות הכרוכות בניהולו ובהפעלתו של בית סוהר [...] פגיעה בכבוד האדם תיתכן גם כפגיעה "עצמאית", וזאת כאשר מעשה מסוים שנעשה או מוסד מסוים שהוקם אינם פוגעים לכשעצמם בזכויות אדם אחרות, אך עצם עשייתם או קיומם מבטא מבחינה חברתית יחס של חוסר כבוד לפרט ולערכו כאדם (פסקאות 30 ו-38 לפסק דינה של הנשיאה בייניש).
33. משם ועד לענייננו – רב המרחק; התיקון שלפנינו מפקיד סמכות בידי הגורם המתאים ביותר להחזיק בה: הסמכות להתוויית מדיניות המשטרה, בידי השר המופקד על גוף זה. זאת, כאשר נקודת המוצא היא שבמסגרת הפעלת סמכותו של השר "נסוגה הפונקציה הפוליטית מפני הפונקציה המינהלית" (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 428 (1993) (להלן: בג"ץ 3094/93)). הנה כי כן, ככל שישנו חשש מפני "זליגה" של שיקולים זרים, הדבר אינו נגזר מתוכנו של סעיף 8ג; שר שיפעיל שיקולים מעין אלו במסגרת תפקידו, לא יִפעל מכוח סעיף 8ג – אלא בניגוד לאמור בו.
34. אכן, דברי חקיקה רבים מפקידים בידי גורמים מינהליים סמכויות שונות ומגוונות. עם הענקת הסמכות, ולצורך הפעלתה, נמסר לגורם המוסמך גם שיקול דעת (יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי – כרך א' 558 (2022)). מציאות זו מאפשרת, מיניה וביה, "פתח" להפעלת שיקולים זרים; אולם – כפי שהעיר חברי, השופט א' שטיין, כל עוד לא ניתן להראות כי החוק עצמו מונה שיקולים זרים בין המוזמנים לבֹא בפתחו, לא ניתן לייחס לו פגיעה בזכות חוקתית. זאת, חרף ההיתכנות הפוטנציאלית ל-'הסתננות' של שיקולים זרים לאותו פתח. אכן, 'לפתח חטאת רובץ', ועל כן מופקדים עליו שומרים: כללי המשפט המנהלי, שתכליתם להבטיח שקילת שיקולים רלבנטיים וענייניים. הביקורת במקרים שבהם מופעלים שיקולים זרים שלא הותרו במסגרת החוק המסמיך, תיעשה אפוא במישור המינהלי – לא בזה החוקתי.
35. ביישום הדברים על ענייננו, לא עלה בידי העותרים להראות כי סעיף 8ג, כשלעצמו, מתיר את חדירתם של שיקולים זרים לעבודת המשטרה. לפיכך, כאמור, לא מצאתי אפוא יסוד לטענה כי סעיף 8ג פוגע בזכויות חוקתיות. ודוק, איני מתעלמת מהקשיים שמעורר חברי, מ"מ הנשיא (בדימ') פוגלמן, בחוות דעתו, אולם לקשיים אלה – שאני שותפה להם – ניתן לתת מענה, כפי שאבהיר להלן.
ערוּבות להבחנה בין התוויית מדיניות להתערבות אופרטיבית
36. כאמור, החשש עליו עמד חברי מ"מ הנשיא (בדימ'), בדבר 'גלישה' משדה המדיניות לזירת הביצוע האופרטיבי, בין במכווּן ובין בהיסח הדעת, נעוץ כאמור בקושי המובנה להבחין באופן בהיר בין פעולה של התווית מדיניות כללית, לבין התערבות בעלת אופי אופרטיבי. אולם, לצד ההכרה בקושי, אני סבורה – כפי שעמדו על כך חבריי בחוות דעתם – כי עומדים לרשותנו מספר מנגנונים שנועדו למנוע זליגה בין התווית מדיניות כללית לבין התערבות אופרטיבית, התומכים את קירות החיִץ שבין קביעת עקרונות כלליים, לבין יישומם הפרטני; אלו, משמשים מעין בטוּחות, שגם אם אינן הרמטיות, יש בהן כדי להפחית מהחשש האמור במידה לא מבוטלת.
37. ראשית, נזכיר כי סעיף 8ג עצמו קובע שני מנגנונים התורמים לשקיפות עבודת השר בקשר לקביעת מדיניות. האחד – חובת דיווח של השר לוועדה לביטחון לאומי של הכנסת על המדיניות שהתווה; השני – חובת השר לפרסם את המדיניות שהתווה באתר האינטרנט של המשרד לביטחון פנים. מנגנונים אלו, מהווים יישום של המלצת ועדת צדוק, שהתייחסה באופן ישיר לחשש בו אנו עוסקים: "אחת הדרכים להבטיח כי כוחו של השר להתוות מדיניות איננו מנוצל לרעה לצרכים של אירוע ספציפי הינה שקיפות של החלטות המדיניות. במילים אחרות, הוראות בעלות חשיבות עקרונית שנותן השר למשטרה צריכות להיות ידועות לציבור, על-מנת שיעמדו לביקורתו של הציבור" (ועדת צדוק, עמ' 48). ואכן, "פרסומם של הכללים חושף אותם, ובכך את הרשות, לביקורת ציבורית ואף שיפוטית, אשר יכולה להוביל לשיפור מתמיד בדרך תפקודה של זו האחרונה" (בג"ץ 1477/96 נמרודטקס בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר, פ"ד נג(5) 193, 199 (1998); ראו גם: דפנה ברק-ארז המשפט המינהלי – כרך א' 239-235 (2010) (להלן: ברק-ארז)).
38. שנית, על השר מוטלות כל העת החובות הנגזרות מכללי המשפט המנהלי. כפי שנקבע וחזר ונשנה בפסיקת בית משפט זה:
שר המסב לשולחן הממשלה כנציג של מפלגה או של תנועה ממלא בכך, ללא ספק, פונקציה פוליטית [...] אולם, לדעתי, בעת שהוא ממלא את תפקידו המינהלי, אם כשר ואם אפילו כסגן שר, כמי שמופקד על משרד ממשלתי ומכוון את עשייתו, נסוגה הפונקציה הפוליטית מפני הפונקציה המינהלית, שיש עמה כללי התנהגות משלה. בעת שהוא ממלא פונקציה זו, נתון הוא לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק, שעה שהוא נקרא לעשות כן (בג"ץ 3094/93, עמ' 428; ראו גם: יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך א' – המנהל הציבורי 429 (2010)).
בכלל החובות המנהליות המוטלות על השר, נמנית גם החובה להניח תשתית עובדתית נאותה בטרם קבלת החלטה, כמו גם שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים; וככובד-משקל ההחלטה – כך נטל איסוף החומרים והנתונים הרלבנטיים (ברק-ארז, 447). ביישום הדברים לענייננו, כאשר השר שוקד על גיבוש נושא עקרוני כמו הנחיית מדיניות עבור משטרת ישראל – ברי כי הוא יידרש להניח תשתית עובדתית מוצקה, ולצורך כך, להיוועץ בגורמי מקצוע, ובהם המפכ"ל. ממשק זה שבין השר לגורמי המקצוע – והמפכ"ל בפרט – מהווה הזדמנות לחדד את סוגיית הגבולות שבין קביעת מדיניות לבין התערבות אופרטיבית, ולהבטיח כי לא קרב זה אל זה.
39. לצד בטוחות אלה, חבריי שפכו אור פרשני על ההבחנה שבין פעולה במישור המדיניות הכללית לבין התערבות במישור הביצוע האופרטיבי. זאת משעה שהמחוקק נמנע מכך ולא שעה לעצת ועדת צדוק שקראה "להגדיר בחוק את ההבחנה בין סוגיות עקרוניות של ממש לבין עניינים ספציפיים שיינתן להם לבוש של סוגיות עקרוניות" (שם, עמ' 48). ויובהר – איני סבורה כי בחירת המחוקק להימנע מכך עולה כדי פגם חוקתי. אין זה נדיר שאנו נדרשים למונחים בעלי שולי עמימות, הטעוּנים פרשנות; "כל הוראה חקוקה כוללת בתוכה, כדבר טבעי ומובן מאליו, האצלה של סמכות הפירוש לבית המשפט" (בג"ץ 73/85 סיעת 'כך' נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 153 (1985)). מכל מקום, מקובלים עלי, ככלל, אמות המידה המוצעות בחווֹת הדעת של חבריי, מ"מ הנשיא (בדימ') (פס' 143 לחוות דעתו), השופט סולברג (פס' 42 לחוות דעתו), והשופט כשר (פס' 25 לחוות דעתו) הדומות במהותן. מבלי להתיימר להציג הבחנה ממצה, וברוח ההגדרות שהציעו חברַי, אומר כי הוראת מדיניות חלה ככלל על מספר רב של מקרים ואירועים; היא צופה פני עתיד; ותחולתהּ נושאת אופי קטגורי, כלומר – היא ניתנת מאחורי 'מסך בערות' בנוגע לזהותם של הפרטים, האירועים והמקרים הקונקרטיים עליהם תחוּל. לעומת זאת, הוראה אופרטיבית חלה ככלל על קבוצת מקרים מצומצמת; היא עוסקת בהווה או באירוע עתידי צפוי; והיא נושאת אופי קונקרטי, קרי: היא ניתנת על יסוד מודעוּת לזהותם של הגורמים עליהם תחול. אדגיש כי אמות מידה אלו, באות לדידי בגדר פרשנותה של התיבה 'מדיניות' שבתיקון לחוק, וזאת במובנה הפשוט והרגיל של מלאכת הפרשנות – "שימוש בכלי העבודה האינהרנטי שבידי בית המשפט – פרשנות החוק מתוכו ומלשונו" (בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל פס' 15[פורסם בנבו] (28.5.2012) (להלן: בג"ץ 3809/08)).
40. לסיכום פרק זה, אני סבורה כי הערובות הנזכרות, בכוחן להפחית מן החשש כי השר ינצל את סמכותו בנושא קביעת מדיניות – לצורך התערבות פסולה בעניינים פרטניים; ומכל מקום, וזה העיקר – התערבות פרטנית מעין זו אם תתרחש חלילה, לא תיעשה מכוח סעיף 8ג – אלא תחתור תחתיו.
על הפרשנות המקיימת וגבולותיה
41. בטרם חתימת הדיון בסעיף 8ג לפקודה, אבקש להעיר בקצרה על ה-"מתווה פרשני" שמוצע במסגרת חוות דעתו של חברי מ"מ הנשיא (בדימ'), שלדידו בכוחו להסיר את הפגמים שנמצאו בסעיף 8ג לפקודה. בגדר מתווה זה – מלבד אמות המידה אותן ציין – מוסיף חברי להוראות סעיף 8ג חובת היוועצות עם המפכ"ל; קובע כי פרסום המדיניות בהתאם לסעיף 8ג(א) יהווה תנאי לתוקפה; ובכל הנוגע להתוויית מדיניות בקשר להפגנות ומחאות – אף מוסיף חובת היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה. ברם, כפי שציין בין היתר חברי השופט כשר, מסופקני אם מתווה זה של חברי מ"מ הנשיא (בדימ') יכול לבא בגדר המונח 'פרשנות מקיימת'. כל מהלך פרשני, על מנת שיהא ראוי לשמו, טעוּן אחיזה בלשון החוק; דברים אלו יפים גם לגבי מהלך מסוג 'פרשנות מקיימת'. כפי שנזדמן לי לציין בעניין הסבירות, "מסלול זה של פרשנות מקיימת, אשר הינו "הפתרון המועדף ליישוב קשיים חוקתיים", יסודו בחזקת החוקיות, אשר בגדרה "בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית, צרה בהיקפה על חקיקת הכנסת, ובוחן במסגרתה לא את תבונתה של החקיקה אלא את חוקתיותה" [...] אם כן, כל עוד ניתן להעניק לדבר חקיקה פרשנות אפשרית מבחינה לשונית, אשר מתיישבת עם תכליותיו, ואינה שוללת את הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל, הרי שהדין מצווה אותנו לאמצה, כדי להימנע מהפעלת "נשק יום הדין" בדמות הכרזת בטלותו של החיקוק" (פס' 40 לפסק דיני; ההדגשה אינה במקור – י.ו). קרי: המשמעות הניתנת לדבר חקיקה בגדרה של פרשנות מקיימת, צריכה 'להיחלץ' מבין האפשרויות הלשוניות הגלומות בו. המתווה של חברי, חורג מהגדרה זו, שכן אין בנמצא עיגון לשוני למהלך שננקט על ידו.
42. למעשה, דומה כי חברי נקט בסעד חוקתי מסוג שונה, הידוע בשם 'קריאה לתוך החוק' (Reading in). סעד מסוג זה טומן בחובו קשיים לא מבוטלים, מחמת אופיו היצירתי המאתגר את קו הגבול שבין השופט למחוקק. לא בכדי נקבע כי "זהו כלי חוקתי בעל אופי חריג, שבית המשפט עושה בו שימוש אך ורק במקרים נדירים, ובזהירות המתחייבת" (דנ"פ 1062/21 אוריך נ' מדינת ישראל, פס' 14 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז [פורסם בנבו] (11.1.2022)). איני סבורה כי המקרה שלפנינו בא בגדר מקרים חריגים ונדירים אלה.
אחר הדברים האלה, אפנה כעת לדיון בסעיף 8ד לפקודה.
סעיף 8ד – התוויית מדיניות בחקירות
43. סעיף 8ד לפקודה מורה כדברים הללו:
(א) השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות.
(ב) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מחובתה של משטרת ישראל לפי כל דין בעניין חקירה או תיק, לרבות לעניין פתיחתם, ניהולם או סגירתם, ואין בהן כדי לגרוע מחובתה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה כאמור בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
44. טענות העותרים בנוגע לסעיף זה – שלעיקרם מצטרפת היועצת המשפטית לממשלה – הן שתיים: ראשית, בדומה לסעיף 8ג, נטען כי סעיף זה לא כולל ערוּבות מספקות שימנעו מהשר להתערב הלכה-למעשה גם בחקירות פרטניות, ומכאן הפתח לחדירת שיקולים פוליטיים לתחום החקירות. שנית, נטען כי מתן סמכות בידי השר להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות – אף אם לא 'תגלוש' להתערבות פרטנית – עשויה להביא למצב שבו המדיניות שתיקבע על ידו, לא תעלה בקנה אחד עם מדיניות ההעמדה לדין שנקבעת על ידי היועץ המשפטי לממשלה; מצב דברים זה, עשוי להביא לחקירות ללא-תוחלת באופן שהפגיעה הנלווית להליכי החקירה תיעשה שלא לתכלית ראויה.
45. אקדים ואומר שאין בידי לקבל את הטענה הראשונה, כפי שאבהיר להלן. שונים הם פני הדברים ביחס לטענה השנייה; לדידי, ההסדר שנקבע בסעיף אכן יוצר קושי ממשי, באשר הוא מאפשר 'לנתק' את הזיקה שבין שלב החקירה לבין שלב ההעמדה לדין, באופן שמאפשר פגיעה בזכויות חוקתיות – פגיעה שנדרשת לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה.
סעיף 8ד – פרשנות לשונית ותכליתית
46. לשונו של סעיף 8ד משמיעה לנו כי הוא אינו מקנה לשר סמכות להתערב בחקירות פרטניות: "השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים". הפרשנות התכליתית הסובייקטיבית מוליכה אף היא למסקנה זהה; כך מופיע בדברי ההסבר להצעת החוק: "הוראה זו היא אימוץ של המלצות ועדת צדוק בנושא, שכאמור הבחינה בין מעורבות השר בחקירות פרטניות, שאותה שללה מכל וכל, ובין סמכותו העקרונית לקבוע מדיניות כללית, לאחר התייעצות עם יתר גורמי אכיפת החוק".
ברוח דומה הבהיר יוזם הצעת החוק, חבר הכנסת (דאז) א' בן גביר, את המגבלה המוטלת על סמכות השר להתערב בענייני חקירה פרטניים, שחורגים מקביעת מדיניות:
אני הכנסתי לתוך החוק סעיף מפורשות שמדבר בצורה הכי מפורשת על סייג שאומר שלשר אין אפשרות להתערב בתיק ספציפי כזה או אחר, לפתוח בחקירה, לסגור חקירה, להורות כל מיני הוראות כאלה. יחד עם זאת, כמו שחזרתי ואמרתי, ומי שהיה כאן בדיונים שמע את הציטוטים שציטטתי מוועדת צדוק, שכותבת שיש צורך שהשר יקבע מדיניות בתחום חקירות (פרוטוקול הוועדה המיוחדת מיום 15.12.2022, עמ' 315).
דברים אלו עולים בקנה אחד גם עם תכליתו האובייקטיבית של הסעיף. ברי כי התערבות של דרג מיניסטריאלי בניהולן של חקירות ספציפיות, לא עולה בקנה אחד עם עקרונות של שלטון החוק ושוויון בפני החוק. מסקנתי היא אפוא, כי סעיף 8ד, הן על-פי לשונו, הן על-פי תכליתו – זו הסובייקטיבית וזו האובייקטיבית – אינו מסמיך את השר להתערב בחקירות פרטניות. על כן, דין הטענה הראשונה של העותרים בהקשר זה להידחות.
47. לצד זאת, אני סבורה כאמור כי יש ממש בטענה השנייה של העותרים, שלפיה מתן סמכות בידי השר להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות – אף אם לא 'תגלוש' להתערבות פרטנית – עשוי להביא למצב שבו המדיניות שתיקבע על ידו לא תעלה בקנה אחד עם מדיניות ההעמדה לדין שנקבעת על ידי היועץ המשפטי לממשלה; לכך אפנה כעת.
8ד – בין מדיניות חקירות למדיניות העמדה לדין
48. ניתן לדמות את ההליך הפלילי לגוף מרובה חוליות, המוליכות זו אל זו במעין שרשרת. ביטוי מובהק לכך, מצוי בסדר ובמבנה של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החדס"פ). ראשיתו של ההליך הפלילי בחקירת חשד לביצוע עבירה (סעיף 59 לחסד"פ). שלב זה כולל את איסוף החומר הראייתי הרלבנטי לצורך העברתו לגורמי התביעה האמוּנים על החוליה הבאה בשרשרת – שלב ההעמדה לדין. בשלב זה, נבחנים חומרי החקירה על מנת לבחון האם יש בהם די לצורך העמדה לדין, בכפוף לסמכות לבחון האם הנסיבות בכללותן מתאימות לכך (סעיף 62(א) לחסד"פ). החוליה הבאה היא ניהול המשפט (סעיף 95 לחסד"פ), שבסופו מוכרע הדין, ובמידת הצורך – נגזר הדין (סעיפים 182 ו-193 לחסד"פ, בהתאמה).
49. ענייננו ביחס בין שתי החולית הראשונות – החקירה וההעמדה לדין. כאמור, תכליתו של שלב החקירה הוא איסוף החומר ומסירתו לגורמי התביעה לצורך הכרעה בשאלת העמדה לדין. שלב החקירה נועד אפוא לשרת את זה שאחריו, ואין לו תכלית עצמאית מלבד זו; מדובר באבן מאבני היסוד של ההליך הפלילי. בידוּע, כי ככלל, שלב החקירה כרוך, מטבע הדברים, בפגיעה בזכויות. כפי שהיטיב לתאר י' קדמי, "כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים" (י' קדמי על הראיות כרך א' 52 (2009); וראו גם: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פס' 23 לפסק דינה של השופטת בייניש [פורסם בנבו] (4.5.2006); בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, נג(4) 817, 829 [פורסם בנבו] (1999) (להלן: עניין הוועד הציבורי)). אכן, ביצוע חקירה כרוך לעיתים קרובות בפגיעה בפרטיותו של הנחקר, בשמו הטוב, לעיתים גם בחירותו. התכלית הראויה שביסוד ההצדקה לפגיעה זו בזכויות נחקרים, היא האפשרות כי הממצאים שנאספו במסגרת הליך פוגעני זה – ישרתו את שלב ההעמדה לדין (הוועד הציבורי, 835); ממילא, בהעדרה, נשמטת הקרקע תחת הצדקת הפגיעה בנחקרים, וביצוע החקירה מאבד מהלגיטימיות שלו.
50. עוד מיסודות ההליך הפלילי בשיטתנו – הסמכות הנתונה ליועץ המשפטי לממשלה לגבש מדיניות בדבר העמדה לדין. ביסודה של הענקת סמכות זו ניצבת ההכרה במומחיות היועץ, ובנקודת המבט הרחבה, הרב-תחומית, העומדת לרשותו – הן בעולם הדין, הן בעולם המעשה:
"אשר לבחינת שיקולי המדיניות המצדיקים העמדה לדין פלילי – ידו של היועץ המשפטי לממשלה על העליונה, שכן תחום זה נמצא בליבת מומחיותו ובגדרי סמכותו. [...] סמכות זו קשורה בטבורה לעיסוקו השוטף של היועץ המשפטי לממשלה, ולרוחב היריעה הנפרשׂת לפניו, ולפני הכפופים לו, במסגרת תפקידם. היועץ המשפטי לממשלה אמוּן על אחת מזרועותיה של הרשות המבצעת, וככזה הוא פועל אל מול רשויות מינהל שונות, אשר פועלות עמו מצידן בתיאום, מיידעות אותו ומעדכנות אותו בנעשה במרחבי עשייה מגוונים. המידע הרב שמועבר אליו, מעמידו על הצרכים השונים העולים ונובעים מן השטח – מן העבר האחד; ועל משמעויות החלטותיו, והשלכותיהן – מן העבר השני. היועץ המשפטי לממשלה מנהל שיח מתמיד עם הרשות המחוקקת, במסגרת דיונים שמתקיימים בנוכחותו, או בנוכחות נציגיו – בוועדות הכנסת השונות. באמצעות שיח זה, קשוב היועץ המשפטי לצרכי השעה ולרחשי הציבור; הן בשגרה, הן בצוק העיתים [...] תמונת הרוחב הנפרשׂת לפני היועץ המשפטי לממשלה, מאפשרת לו לגבש מדיניות של העמדה לדין, תוך מתן משקל הולם לצרכי השעה" (בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 26 לפסק דינו של השופט סולברג [פורסם בנבו] (28.10.2019)).
51. על רקע מושכלות יסוד אלו, וכפי שציינו חבריי (מ"מ הנשיא (בדימ'), והשופטים גרוסקופף ו-כשר), מתבהר מאליו הצורך בקיומה של הלימה בין מדיניות החקירה, לבין מדיניות העמדה לדין. ניתוק הזיקה בין שתי חוליות אלו, מאפשר מצב דברים בלתי-נסבל, שבגדרו יימצא אדם נחקר מבלי שלחקירתו תהיה תוחלת במישור התביעה. הסדר המאפשר 'נתק' מעין זה – חקירה ללא אופק של העמדה לדין – מעקר את התכלית הראויה שביסוד סמכויות החקירה. ההצדקה לפגיעות הנלוות כאמור להליכי חקירה – בפרטיות, בשם הטוב, בכבוד ובחירות – נשמטת (וראו בחדושי הר"ן (ר' ניסים גירוֹנדי) בנוגע לסמכויות מעצר: "אם לא באו העדים לפנינו, אינו בדין לחבשו ולבזותו חנם" (סנהדרין נו, א; דבריו נאמרו על מעצר ללא תשתית ראייתית, ואולם ברי כי החשש לפגיעה 'חינם' – הן בחירוּת ('לחבשו') הן בכבוד ('לבזותו') – מתקיימת ביתר שֹאת בהעדר פוטנציאל העמדה לדין)).
52. ואכן, עובר לתיקון ולחקיקת סעיף 8ד, ניתן היה להצביע על 'גשר' שהביא להלימה והרמוניה בין מדיניות השר בנוגע לחקירות, לבין מדיניות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעמדה לדין (יוצאת אני מנקודת הנחה כי סמכות זו אכן הייתה נתונה בידי השר גם בנוגע לחקירות, בהתאם להמלצת ועדת צדוק); גשר זה בא לידי ביטוי בחובה המוטלת על השר להיוועץ ביועץ המשפטי לממשלה בטרם יגבש מדיניות הנוגעת לחקירות, שמקורה בכללי המשפט המנהלי (בג"ץ 5303/16 גרמן נ' שר הבריאות, פס' 14 [פורסם בנבו] (13.11.2018)).
יתירה מכך, הלכה מושרשת היא כי "המשקל של עמדת הגוף המייעץ תלוי בנסיבות המקרה. בין השאר הוא תלוי במהות העניין הנדון, בלשון ובתכלית של החוק המסמיך, במעמד ובמומחיות של הגוף המייעץ" (זמיר, 1217). עוד נקבע כי לעיתים – בכפוף למהות העניין הנדון ולמומחיות הגוץ המייעץ – יידרש נימוק כבד משקל על מנת להצדיק סטייה מעמדת הגוף המייעץ (בג"ץ 8976/08 הקרן לרווחה לנפגעי השואה בישראל נ' החברה לאיתור ולהשבת נכסים, פס' 21 [פורסם בנבו] (20.8.2009); זמיר, 1218-1217).
53. על יסוד הדברים הללו, ברי כי בכל הנוגע לגיבוש מדיניות הנוגעת לכל שלב משלבי ההליך הפלילי – ובפרט בנוגע לחקירות ולקביעת סדרי עדיפויות לגביהן – הטיית מלֹא האוזן ליועצת המשפטית לממשלה, בדרך של היוועצות תוך מתן משקל ממשי לעמדתה, מהווה תנאי לכשרוּתה של החלטת המדיניות במישור המנהלי. לא בכדי המליצה ועדת צדוק – שיוזמי הצעת החוק טענו שוב ושוב כי לא באו אלא ליישם את האמור בה – כי השר יהא "רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי העדיפויות העקרוניים, אך זאת בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה".
54. בשים לב לחובת ההיוועצות האמורה, מוצאת אני קושי ממשי בהוראת סעיף 8ד לפקודה, המאפשרת לשר להתוות מדיניות בענייני חקירות, "לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה" בלבד. הוראה זו, על פי לשונה ותכליתה, קובעת סטנדרט נמוך מזה שהיה נהוג עובר לתיקון – של חובת היוועצות עם היועץ המשפטי לממשלה.
55. יובהר, כי אין בידי לקבל את גישת חלק מחבריי, המבקשת לטשטש את הפער שבין 'שמיעה' ל'היוועצות'. מן הבחינה הלשונית, ברי כי למונחים אלו משמעות שונה; מסקנתי זו נשענת על שני יסודות: ראשית, בשפה העברית ישנן מגוון מילים לתיאור תקשורת בין-אישית, כאשר השימוש במונח 'שמיעה' ונגזרותיו, מכווּן ככלל לרובד הבסיסי ביותר של קליטת נתונים. כך למשל, בניגוד ל-'האזנה' שמקורה האטימולוגי בהטיית אוזן (ראו למשל: אבן עזרא דברים לב, א – "מלת האזינו מגזרת אזן, כאילו אמר: הטו אזן"); ול-'הקשבה' שפירושה "שמיעה מרֻכּזת [...] תשומת לב לנאמר" (אברהם אבן-שושן מלון אבן-שושן מחֻדש ומעודכן לשנות האלפים, ערך 'קֶשֶב' (משה אזר עורך ראשי, 2003; להלן: אבן-שושן); וראו: "להקשיב לחכמה אזנך; תטה לבך לתבונה" (משלי ב, ב)), 'שמיעה' מתפרשת בדרך כלל כסבילה – "חישה וקליטת קולות באזניים" (אבן שושן, ערך 'שְמִיעָה'); וראו בדברי הרב יונתן זקס "ישנו גם הבדל בין שמיעה להקשבה [...] השמיעה סבילה, ואילו ההקשבה פעילה. כדי לשמוע אין צורך להתרכז – אך ההקשבה דורשת ריכוז" ("הסכת ושמע" אני מאמין – קריאות חדשות בפרשת השבוע 222 (2024).
56. שנית, וכאן עיקר – משמעותו 'המוחלשת' של המונח שמיעה, בולטת על רקע חובת ההיוועצות הקיימת באותו סעיף ממש, ביחס למפכ"ל המשטרה. ברי כי סמיכות זו מלמדת על סטנדרט נמוך מזה שמיוחס בשיטתנו למונח 'היוועצות'. ודוק: אין כוונתי שהמונח שמיעה – הן במובנו הכללי, הן במובנו המשפטי – פירושו נפש אטוּמה מלקלוט; מונח זה משמש אותנו בשדות משפט מגוונים, כמו בזכות השימוע, וברי כי הוא מניח קיומה של נפש חפצה. דבריי כאן נאמרים על רקע הקשרם: חלופה מודעת להיוועצות הקיימת בדין הכללי ובסעיף הקונקרטי – שמחדדת את חולשתה המכוונת של חובת השמיעה שמבקש המחוקק לקבוע בסעיף הנידון.
57. מלבד ההיבט הלשוני, גם פרשנות סובייקטיבית מחייבת את המסקנה שכוונת המחוקק הייתה לעגן חובה חלשה מזו של 'היוועצות'. מסקנה זו מתחדדת על רקע האלטרנטיבה שהונחה לנגד יוזמי החוק: חובת ההיוועצות עליה המליצה ועדת צדוק בטרם יקבל השר החלטה הנוגעת למדיניות בתחום החקירות. כפי שציין חברי מ"מ הנשיא (בדימ'), עיון בהליכי החקיקה מלמד על כוונה מוּצהרת של יוזם הצעת החוק, חבר הכנסת (דאז) א' בן גביר, לסטות מהמלצה זו ו'לשנמך' את הדרישה מהשר בהיבט זה, ומחמת חשיבותם אביא שוב את הדברים:
אני חייב לומר שהמושג התייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה בענייני חקירות קצת מטריד אותי, משום שלצערי, התפיסה של היועץ המשפטי לממשלה היום – ואני לא דווקא מאשים את היועצת הזאת, זו התפיסה במשרד המשפטים – שהתייעצות הופכת להיות בהרבה מאוד מקרים קבלת הוראה. אני מאלה שחושבים, ולדעתי, כך גם רוב חברי הכנסת כאן, גם אלה שלא מודים בכך, שעם כל הכבוד וההערכה לפקידי הציבור, למשנים ליועמ"שית, ליועמ"שית עצמה – ויש לי הערכה, הם אנשי ציבור, משקיעים שעות, ימים, לילות. אבל אני סובר שבסוף ההחלטה צריכה להיות של הדרג שנבחר. זו דעתי (פרוטוקול הוועדה המיוחדת מיום 14.12.2022, עמ' 27; הדגשה אינה במקור – י.ו).
58. אדגיש, כי איני מוצאת פגם חוקתי מעצם בחירת המחוקק לסטות מהמלצות ועדת צדוק, על שלל רכיביה; הפגם מצוי בתוצאה אליה מוליך סעיף 8ד – הסמכות הניתנת לשר להתוות מדיניות כללית בענייני חקירות, במנותק ממדיניות ההעמדה לדין הנקבעת על ידי היועץ המשפטי לממשלה. עיגון חקיקתי של חובת 'שמיעה' על פני חובת ההיוועצות המינהלית בהקשר זה, פירושה מתן משקל נמוך לעמדת היועצת. כפי שעולה מהדברים שצוטטו לעיל, יוזם הצעת החוק חשש מהמשקל הרב שהשר עשוי להידרש לתת לעצה שתתקבל; אכן, כפי שציינתי, ההלכות הנוגעות לחובת ההיוועצות דורשות לעיתים מתן משקל ניכר לעצתו של גורם המחזיק במומחיות מיוחדת, בפרט כאשר על הפרק פגיעה אפשרית בזכויות אדם – עד כדי דרישה להצביע על נימוק כבד משקל להצדקת הסטייה מעמדת הגוף המייעץ. מהציטוט שלעיל נמצאנו למדים, כי יוזם הצעת החוק ביקש במפגיע להשתחרר מחובה מינהלית זו, שנראית בעיניו כובלת יתר על המידה, ולאמץ סטנדרט שונה, חלש יותר, 'משונמך' כאמור. לדידי, ניסיון לצקת תוכן אחר לחוק – חוטאת לכוונת המחוקק.
59. ענייננו אפוא בסמכות שהתיקון מבקש להעניק לשר: הסמכות לקיים מדיניות חקירות עצמאית, המנותקת ממדיניות ההעמדה לדין הנקבעת על ידי היועצת, כאשר הוראת החוק מבקשת במפגיע לעקור את מנגנון ההיוועצות הקיים במשפט המנהלי, שבכוחו לשמש 'ראש גשר' בין שתי הסמכויות. תוצאה זו נותנת אפוא בידי השר סמכות הפוגעת בזכויות חוקתיות של נחקרים, זכויות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
60. עוד אוסיף, כי לא מצאתי שסעיף 8ד(ב) – המפנה לחקיקה שעניינה בסמכויות המשטרה בנוגע לחקירות – יש בו לרפא את הפגם האמור; ככלל, מקום שבו נמצא כי חקיקה ראשית שהעניקה סמכות לוקה בפגם חוקתי, מסופקני אם די להראות כי 'במוֹרד' ההיררכיה המנהלית ישנו גורם נוסף בעל שיקול דעת, על מנת ליטול את עוקצה של אותה פגיעה. למשטרה אכן נתון שיקול דעת בהתאם להסמכה שהוענקה לה בסעיף 59 לחסד"פ, וייתכן שיהיה בכך כדי לאפשר את 'סיכול' הפגיעה במישור המעשי; אולם לדידי, לא די בכך כדי להותיר על-כנו דבר חקיקה המקנה לגורם הממונה סמכות שפוגעת בזכויות אדם.
סעיף 8ד בראי פסקת ההגבלה
61. משנמצא כי תיקון 8ד לפקודה פוגע בזכויות המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש להמשיך ולבחון את עמידתו בתנאי פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). חברי מ"מ הנשיא סקר בחוות דעתו את תנאיה של פסקת ההגבלה ואיני רואה צורך לשוב ולפרוט באריכות את מבחניה השונים (ראו גם, מיני רבים: בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פס' 56 לפסק דינה של הנשיאה חיות [פורסם בנבו] (9.6.2020)). מצטרפת אני לדבריו גם במישור היישום, בנוגע למבחן החוקיות ("בחוק") וההתאמה לערכי מדינת ישראל.
62. באשר למבחן התכלית הראויה; לכאורה, תכליתו של סעיף 8ד היא לעגן את סמכות השר להתוות מדיניות בתחום החקירות – תכלית שביסודה משרתת מטרה חשובה; כפי שכבר ציינתי, לעצם מעורבות השר בעבודת המשטרה בדרך של התווית מדיניות יש יתרונות רבים: לגיטימציה דמוקרטית, אחריותיוּת, פיקוח וריסון. במישור העקרוני, הדברים יפים גם בנוגע לתחום החקירות, כפי שאף עולה ממסקנות ועדת צדוק.
ברם, דומה כי על רקע תיקון 37 בכללותו – וכפי שעולה מהתחקות אחר תכליתו הסובייקטיבית של התיקון כמובהר לעיל – ביסודו של סעיף 8ד מונחת תכלית דומיננטית יותר, שעניינה בשינוי מכוון של כללי המשפט המנהלי החלים על השר בעת שמגבש מדיניות בענייני חקירות, ובאופן ספציפי – בנוגע לחובתו להיוועץ ביועצת המשפטית לממשלה (לקיומן של תכליות משולבות בדבר חקיקה אחד, ולצורך להיזקק לתכלית הדומיננטית מביניהן, ראו: בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פס' 56 [פורסם בנבו] (11.5.2006); אהרן ברק, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק - כרך ד - הביקורת השיפוטית, עמ' 1878-1875 (2023)). המסקנה כי זוהי למעשה תכליתו העיקרית של סעיף 8ד, נלמדת גם מבחירת המחוקק לייחד סעיף ספציפי לסמכות השר להתוות מדיניות בתחום החקירות, חרף לשונו הרחבה של סעיף 8ג אשר יכולה הייתה בנקל להתפרשֹ, על פי פשוטה, גם על תחום זה. על רקע האמור, דומה כי בחירת המחוקק 'לחלץ' את תחום החקירות ולייחד לו סעיף נפרד – סעיף 8ד – לא באה אלא לצורך 'החידוש' בדבר חובת שמיעת היועצת, חלף חובת ההיוועצות עמה מכוח כללי המשפט המנהלי שנהגה ערב התיקון (ואיני סבורה כי חובת ההיוועצות במפכ"ל שגם היא עוגנה בסעיף זה, יש בה לשנות ממסקנה זו, שכן אף חובה זו הייתה קיימת עובר לתיקון מכוח הכללים האמורים).
זאת יש להדגיש – במבט ראשון ניתן היה לטעון כי ייחודיות תחום החקירות לפי סעיף 8ד נעוצה דווקא בחיזוק הערובות שמוטלות על השר, וזאת ביחס לערובות המוטלות עליו בעת גיבוש מדיניותו בשאר תחומי עיסוקה של המשטרה. כך, לעומת סעיף 8ג אשר על פניו אינו כולל רסנים כלשהם על השר, סעיף 8ד קובע חובת היוועצות עם המפכ"ל ו-"חובת שמיעה" של היועץ המשפטי לממשלה. אולם, בהתאם לאמור לעיל, מבט מעמיק יותר מגלה כי ההפך הוא הנכון – בעוד שבעת קביעת מדיניות בהתאם לסמכותו לפי סעיף 8ג מוטלות על השר מכלול החובות בהתאם לדין המנהלי, ובכלל זה חובת היוועצות עם היועץ המשפטי לממשלה במקרים המתאימים (שכן זוהי ברירת המחדל שבדין), דווקא הוראת סעיף 8ד פוטרת את השר באופן גורף מחובת ההיוועצות עם היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע לקביעת מדיניות בתחום החקירות. על כן, ברי כי תכלית חקיקת סעיף 8ד הינה הנמכת החובות המנהליות החלות על השר, אשר היו כאמור רחבות יותר אילולא חוקק הסעיף כאמור [בהערת אגב אבהיר, כי האפשרות התיאורטית עליה הצבעתי, ללמוד על סמכות השר להתוות מדיניות חקירות מכוח סמכותו הכללית שבסעיף 8ג, הייתה בגדר האפשר רק אם הסעיף היה נחקק מראש לבדו; אולם משעה שבפועל המחוקק בחר להוציא את תחום החקירות מגדר סעיף 8ג ולייחד לתחום זה את סעיף 8ד, אזי כפי שציינו חבריי השופטים גרוסקופף (פס' 34 לחוות דעתו) וכשר (פס' 17 לחוות דעתו), איני סבורה כי ניתן – בגדר התיקון כפי שנחקק בפועל – ללמוד על סמכות השר להתוות מדיניות בתחום החקירות, ישירות מסעיף 8ג לפקודה].
63. הינה כי כן, תכלית זו, שעניינה ביטול מודע של חובת ההיוועצות עם היועץ המשפטי לממשלה – לא ניתן לראות בה תכלית ראויה המשרתת מטרה ציבורית חשובה. בהעדר תכלית ראויה לפגיעה בזכויות יסוד הגלומה בסעיף 8ד, דינו של סעיף זה – בטלות, וממילא אין צורך להוסיף ולהידרש למבחני המידתיות.
64. לצד האמור, ולמען הסר ספק, אוסיף כי גם אם אצא מנקודת הנחה כי התכלית הדומיננטית של סעיף 8ד היא עצם עיגון הסמכות לשר להתוות מדיניות בענייני חקירות – כעין קטגוריה נפרדת מזו הכללית שעוגנה בסעיף 8ג – אין בכך לשנות ממסקנתי הסופית. זאת משום שבמסגרת יישום מבחני המידתיות, מצרפת אני את דעתי למסקנתו של חברי מ"מ הנשיא (בדימ') פוגלמן, כי סעיף 8ד לא צולח את מבחן המידתיות במובן הצר. כפי שכבר ציינתי, עיגונה של חובת שמיעה 'בלבד' פירושה מתן הכשר, הלכה למעשה, למציאות של נתק מובנה בין מדיניות המשטרה בעניין חקירות לבין מדיניות ההעמדה לדין, וממילא, לפגיעה חמורה בזכויות חוקתיות של נחקרים אגב ביצוע חקירות – בפרטיותם, בשמם-הטוב, בכבודם ובחירותם – כאשר אין בנמצא תכלית תביעתית שתיתן תוחלת והכשר מוסרי ומשפטי לפגיעה זו. פגיעה קשה זו, עולה על התועלת הדקלרטיבית בעיקרה, לנוכח הניתוח המשפטי עליו עמדנו לעיל שבעיגון סמכות השר להתוות מדיניות חקירות.
65. מסקנתי היא אפוא כי סעיף 8ד לא עומד בתנאי פסקת ההגבלה, ודינו להתבטל. אבהיר, כי אין בתוצאה אליה הגעתי כדי לשלול את סמכות השר להתוות מדיניות בתחום של חקירות, זאת, בהתאם לדין הנוהג ערב התיקון. ברם, אם יבקש השר להתוות מדיניות בתחום החקירות, ובכלל זה קביעת סדרי עדיפויות, הדבר ייעשה כפוף לחובות הכלליות המוטלות עליו מכוח כללי המשפט המנהלי – ולא פחות מכך.
לקראת סיום – על הליך החקיקה
66. טענות העותרים שעניינן בפגמים שנפלו בהליך חקיקת התיקון, לא נכללו בגדרי הצו על-תנאי שהוצאנו בהליך זה. לא מצאנו כי נחצה הרף הגבוה של פגיעה בעקרון ההשתתפות המגיעה כדי פגם היורד לשורש ההליך (בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (6.8.2017)). עם זאת, קשה שלא לחוש אי-נחת בנושא זה. פתחתי את דברַי ברגישות ובחשיבות הסוגיה שהונחה על שולחן הכנסת, במסגרת תיקון 37; נוכח כובד משקלה של הסוגיה, והעיגון התקדימי שלה בפקודה, ניתן היה לצפות כי הסדרתה תיעשה בדרך של 'בישול איטי': באורך-רוח, ביישוב-הדעת, ובמסגרת זמנים המאפשרת זימון כלל הגורמים הרלבנטיים, הקשבה והעמקה.
67. חרף זאת, אצה למחוקק הדרך. הצעת התיקון נהנתה מיחס מזורז, כך שהיא 'הצליחה' להגיע לישורת האחרונה, לדיון בוועדה המיוחדת לקראת קריאה שנייה ושלישית, כשהיא בת שבועיים ויום בלבד. חיפזון זה, ניתן לשער, פגם באיכות ההליך, אולי גם בתוצר הסופי. ניתן היה לצפות כי פקודת המשטרה – ובפרט תיקון 37 שביקש כאמור להגדיר עקרונות יסוד של משטר וממשל – יזכו להליכי חקיקה יעילים, אך מתוּנים, מקיפים ויסודיים. הדין הישראלי ואזרחי ישראל ראויים לכך.
הערה אחרונה אך ראשונה בחשיבותה
68. סמכות בית משפט זה לפסול חקיקה ראשית של הכנסת, היא סמכות שראוי שהשימוש בה ייעשה במשוֹרה, ובאופן מצומצם ככול הניתן. סעד של פסילת חוק יינתן ביד רועדת – ורק כמוצא אחרון, לאחר מיצוי המאמץ הפרשני ליתן לדבר החקיקה משמעות שתייתר את השימוש בסעד חריג זה. גישה זו, יסודה בעקרון הפרדת הרשויות והכבוד ביניהן, שראוי שיהיה, ואשר הינו – נר לרגלנו. אולם עקרון זה גם מורה לנו כי המאמץ הפרשני האמור אינו בלתי מוגבל; פרשנות שאינה מתיישבת עם לשון החוק – אף לא בדוחק – וחוטאת לתכליתו עד כדי "שיכתובו", יש בה כדי לפגוע במידה שאינה פחותה, ואף יתרה, בעקרון הכבוד וההפרדה בין הרשויות. במקרים אלו, שבהם המאמץ הפרשני לא צלח, והותרת החוק על כנו תביא לפגיעה קשה בזכויות אדם – לא יהיה מנוס מביטולו. כזה הוא המקרה שלפנינו.
אין לכחד: התוצאה אליה הגעתי, שלפיה יש לפסול את סעיף 8ד לפקודה – קשה היא; אולם, אני סבורה כי כאשר החלופה לפסילתו של הסעיף היא פרשנותו באופן שאינו מתיישב עם לשונו ותכליתו, אזי סעד הפסילה – גם אם קשה הוא – הוֹלם יותר את העקרונות עליהם עמדתי.
סוף דבר
68. מכל הטעמים האמורים, לוּ תישמע דעתי, נורה על דחיית העתירות בכל הנוגע לסעיפי התיקון השונים, מלבד סעיף 8ד – אשר יש להורות על ביטולו, בהתאם לאמור בסעיף 65 לחוות דעתי.