תיק אזרחי (חיפה) 4895-03-22 כוכב היהלום חברה לבניה ויזמות בע"מ נ' הולנדר שטרן חברה לבניין בע"מ - חלק 4

העברת המניות עפ"י כתבי הנאמנות יעשו לאחר תשלום של כ"א לפי אחזקותיו, לפי השווי המקורי של 25 מיליון ₪ במועד שלא יאוחר ממועד הסכם ההלוואה עם הבנק.

23. במכתב זה אין אמירה כי התובעת הפרה את התחייבויותיה, אם כי חיים הולנדר אישר בעדותו כי כבר במועד זה סבר כי היא מפרה את התחייבויותיה (עמ' 50 שורה 3). לדבריו הוא לא העלה באותו שלב טענות בדבר הפרה, שכן בין הצדדים היו התקשרויות נוספות בפרויקטים נוספים.  לדבריו המכתב היה "קריאת השכמה שאם הם לא יביאו את הכסף הם יהיו בחוץ" (עמ' 50 שורות 15 -16).
24. חודשים לאחר מכן, ביום 25/7/2021, שלח חיים הולנדר מכתב נוסף לתובעת (נספח 5.2 לנ/3). במכתב זה הוא כבר דורש את התשלום, וכך נאמר:

כמו שאתה יודע גילינו המון סבלנות אבל לא נוכל להמתין עוד.

ובהמשך:

אנחנו לא מקבלים את ישיבה שלכם על הגדר ולא נוכל להמתין עוד להשתלבותכם.

אם אתם רוצים לממש את השתלבותכם בנוף המבצר, בבקשה תשלמו את התחייבויותיכם עד סוף השבוע הזה.

אם לא תשלמו את התשלום המגיע מכם עד סוף השבוע הזה נראה זאת כחזרה שלכם מכוונתכם להשתלב בנוף המבצר ונמשיך הלאה בלעדיכם,.

כל ההסכמים בעניין יהיו מבוטלים ונשלח הודעות על הביטול לרשויות ולא יהיה לכם עוד כל חלק בפרויקט.

25. התובעת לא השיבה בכתב לפניה זו, אולם לגרסתו של דני כוכב, הוא שוחח עם חיים הולנדר (ת/2 סעיף 19). לדבריו: "הנחתי שמדובר באי הבנה.  לכן שוחחתי עם חיים לאחר מכן והזכרתי לו את הסכמות הצדדים".  בעדותו נשאל מדוע לא הגיב בכתב ומדוע לא פנה לעורך דין, אך לא הוסיף הסברים.
26. כאן נציין כי גם אושרי שלוש לא העביר תשלום כלשהו למימון רכישת המניות או לתשלום החזרי ההלוואה מבנק לאומי.
27. ביום 5/12/2021 נערך על ידי הנתבעת מסמך המכונה "כתב ביטול נאמנות" (נספח 5.3 לנ/3) (להלן: כתב הביטול). בכתב הביטול נרשם כי הנתבעת העניקה לתובעת, לאושרי שלוש ולינון "אופציה" (זכות ברירה) "[...] להשתתף ברכישת חלק מהמניות בתנאי שישאו בחלקם היחסי בהעמדת הלוואת בעלים לחברת נוף המבצר ובתשלום התמורה ובעלויות הרכישה הנילוות" (ראו ה"הואיל" השני במבוא לכתב הביטול).

עוד צוין בכתב הביטול כי התובעת ואושרי שלוש "החליטו לוותר על האופציה להשתתף ברכישת החלק היחסי של המניות ועד ליום חתימת כתב זה הן לא העמידו לחברת נוף המבצר הלוואת הבעלים כל שהיא ולא שילמו כל תשלום ערר אחר תמורת החלק היחסי של המניות ו/או על חשבון תשלומי החובה בקשר עם רכישת החלק היחסי של המניות [...]" (ה"הואיל" החמישי במבוא לכתב הביטול).

28. לאור הצהרות אלו בכתב הביטול, נרשם בסעיף 2.1 כי "הצדדים מסכימים כי האופציה אשר ניתנה לכוכב-היהלום ואושרי-שלוש להשתתף ברכישת החלק היחסי של המניות בטלה בזאת ומבוטלת מלכתחילה" (ההדגשה במקור - ר' ס').
29. אושרי שלוש חתמה על כתב הביטול, אולם התובעת לא עשתה כן. דני כוכב הצהיר כי סירב לחתום על כתב הביטול שכן התובעת "[...] עומדת על העסקה ועל הסכמות הצדדים" (סעיף 23 לת/2).  עוד ציין כי דרש מהנתבעת להמציא לידיו את מסמכי ההלוואה והבהיר שמסר לנתבעת כי "[...] אחרי שהיא תבחן ותבדוק אותם היא תשלם את כל מה שהיא אמורה לשלם, בדיוק כפי שסוכם".
30. דני כוכב הוסיף בעדותו וציין כי למרות דרישתו, הנתבעת לא העבירה לעיונו את מסמכי ההלוואה (ת/2, סעיף 26 ועמ' 20 שורות 6 - 9). גרסה זו הוכחשה על ידי הנתבעת שטענה כי התובעת מעולם לא התעניינה בתשלומים עבור התמורה או בהחזרי ההלוואה (נ/3 סעיף 43).
31. לאחר מספר חודשים, ביום 11/2/2022, שלח חיים הולנדר בשמן של נוף המבצר והנתבעת מכתב לתובעת, לינון ולאושרי שלוש בו הודיע על ביטול הסכם הנאמנות עם התובעת (נספח 11 לת/2). במכתב הוא מציין כי למרות המכתבים שנשלחו לתובעת ומספר רב של פגישות בנושא "[...] לא הועבר סכום התמורה עבור המניות ואף לא חלק ממנו" (סעיף 4).  עוד ציין כי בפגישה שנערכה ביום 26/12/2021 הסכים דני כוכב לשלם סך של 8 מיליון ₪ אך התשלום לא הועבר.  על כן הודיעה הנתבעת על ביטול הסכם הנאמנות והוסיפה כי ניתנה הוראה ליועצה המשפטי של חברת נוף המבצר להודיע לרשות המס על ביטול הנאמנות (להלן: הודעת הביטול).
32. ביום 14/2/2022 נשלח על ידי באי כוחה של התובעת מכתב תשובה שבו נדחתה הודעת הביטול של הסכם הנאמנות (נספח 12 לת/2). במכתב, חוזרת התובעת ודורשת לקבל את הסכם המימון שנחתם עם הבנק ומבהירה כי תשלם את חלקה רק לאחר העברת המסמכים (סעיף 4 למכתב).  בין הצדדים הועברו עוד מכתבים שבהם חזרו על הטענות, וביום 2/3/2022 הגישה התובעת את תביעתה בתיק זה שעיקרה עתירה לאכיפת הסכם הנאמנות.

תמצית הטענות

33. בתביעתה עותרת התובעת להצהיר כי הסכם הנאמנות תקף, ועל כן מבקשת היא שיינתנו צווים להבטיח את אכיפתו. בתביעתה הדגישה התובעת כי על פי הסכם הנאמנות, נקבע כי מימון הרכישה יכול להיעשות בדרך של קבלת מימון בנקאי.  על כן, לאחר שנחתם הסכם המימון, לא חלה עליה כל חובה לשלם תשלום כלשהו לרכישת המניות.  התובעת הדגישה כי סוכם בין הצדדים כי רק לאחר קבלת מסמכי הבנק המממן, היא תישא בחלקה בתשלום החזר ההלוואה.  נטען כי משלוח הודעת הביטול מהווה הפרה של ההסכם על ידי הנתבעת.
34. הנתבעת מצדה טענה כי התובעת הפרה את הסכם הנאמנות כאשר נמנעה מלשלם את חלקה בעלות הרכישה של המניות. הנתבעת הדגישה כי פנתה לקבלת מימון בנקאי רק בשל הפרת החובה של התובעת ושל אושרי שלוש לשאת בעלות הרכישה.  נטען כי לא הושגה כל הסכמה שהמימון שהתקבל יבוא חלף תשלום התמורה וכי לא הושגה כל הסכמה כי התובעת תישא בעלות המימון רק לאחר קבלת המסמכים.  הנתבעת הוסיפה וטענה כי מסמכי ההלוואה היו ידועים ומוכרים לתובעת.  על כן, טענה הנתבעת כי יש לדחות את התביעה לאכיפת ההסכם.

דיון והכרעה

35. כפי שיפורט להלן הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות, שכן שוכנעתי כי לא נפל כל פגם במשלוח הודעת הביטול. מצאתי כי התובעת הפרה את התחייבותה לשאת בתשלום התמורה, וכי אפילו תתקבל טענתה כי הוסכם שניתן להשלים את הרכישה בקבלת מימון בנקאי, הרי שהתובעת לא עשתה מאום כדי לקדם את קבלת המימון ולשלם את חלקה בעלות המימון, וכי גם בכך יש משום הפרה של ההתחייבויות.
36. הסוגיה הראשונה בה יש לדון עניינה בפרשנות הוראות הסכם הנאמנות; האם על פי ההסכם היה על התובעת לשלם ממקורותיה את חלקה בעלות רכישת המניות עבורה על ידי הנתבעת, כטענת הנתבעת, או שמא הוסכם כי ניתן לממן את הרכישה באמצעות הלוואה שתקבל החברה או שייטלו הצדדים יחדיו, כטענת התובעת. גם אם תתקבל טענת התובעת, יהיה מקום לדון בסוגיה השנייה, כלומר בשאלה האם התובעת עמדה בהתחייבותה להעמדת המימון הדרוש לרכישה בדרך של קבלת הלוואה.  נדון בשאלות כסדרן.

הסכם הנאמנות

37. בהסכם הנאמנות שנחתם בין הצדדים הוסכם כי הנתבעת תרכוש בנאמנות עבור הצדדים האחרים (הנהנות) ובהם התובעת, את יתרת מניות חברת נוף המבצר. מטרת הרכישה הייתה ליזום את פיתוח המקרקעין שבחכירת החברה (סעיף 10).  בהתאם להסכם התחייבה הנתבעת לרכוש את מניות השותפות בתמורה לסך כולל של 16,666,666 ₪, ולהחזיקן בנאמנות עבור הנהנות, כל אחת על פי חלקה ברכישה.  בנוסף הנתבעת התחייבה לרשום את המניות במרשם בעלי המניות על שמה (סעיף 131 לחוק החברות, התשנ"ט-1999) למשך 12 חודשים לפחות, אשר בסיומם רשאיות היו הנהנות לדרוש כי המניות הנרכשות יועברו להן (סעיף 4.8).

הצדדים הסכימו גם כי הנתבעת תוכל לדרוש מהנהנות לקבל את המניות, ובמקרה שכזה חובה עליהן לקבלן (סעיף 5).  אין בהוראה זו מגבלת מועד לדרישת הנתבעת מהנהנות.

38. הצדדים גם הסכימו על מימון רכישת המניות (סעיף 2), מימון חיובי המס ומימון ההוצאות שבהן עשויה לשאת הנתבעת בגין החזקתה במניות (סעיף 6). ההליך הנוכחי עוסק במימון הרכישה בלבד.
39. סעיף 2.5 להסכם הנאמנות קובע את העיקרון הכללי של נשיאה בעלות רכישת המניות. על פי הוראת סעיף זה (שצוטט לעיל בפסקה 7), כל אחד מהנהנים התחייב לשלם סכום המשקף את חלקו במניות החברה.  בסעיף 2.5.2 הובהר כי התובעת תישא בסך של 7,500,000 ₪ עבור 60% מהממכר, כלומר עבור 30% ממניות החברה.
40. בסעיף 2.8 להסכם הנאמנות הוסיפו הצדדים והדגישו כי הם "[...] מתחייבים האחד כלפי השני ובמיוחד כלפי צד א' (הנתבעת - ר'.ס') לשלם את התשלומים הנקובים בהסכם זה כמתחייב עפ"י הוראות הסכם המכר אשר ייחתם עם המוכרים במועדם וכסדרם [...]". בנוסף התחייבו התובעת (ויתר הצדדים להסכם) גם לשאת בתשלומי מס הרכישה וכל תשלום אחר "[...] אשר יידרש לשם רישום העברת הזכויות על שמם בסמוך לאחר קבלת הדרישה כאמור ובכל מקרה, תוך המועד החוקי הקבוע לביצוע התשלום כאמור".
41. מאחר שעל פי דין חלה חובת דיווח על רכישת מניות באיגוד מקרקעין בנאמנות עבור נהנה (סעיף 74 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג- 1963), הסכימו הצדדים לדווח על הנאמנות לשלטונות מיסוי מקרקעין ולרשם החברות (סעיף 2.4). הצדדים הבהירו גם כי ככל שתחול חובת תשלום מס ערך מוסף, אזי כל צד ישלם את חלקו היחסי "מבעוד מועד" (סעיף 2.9), כלומר לפני מועד הדיווח והתשלום של המס.
42. מערכת היחסים שבין הצדדים מעוגנת בהסכם הנאמנות. בהתאם להסכם הנאמנות התחייבה הנתבעת לרכוש את מניות נוף המבצר מהשותפות; את חלקן עבור עצמה ואת חלקן בנאמנות עבור הנהנות.  ההסכם גם קבע כי הנתבעת תחזיק את המניות בנאמנות לתקופה של 12 חודשים (סעיפים 4.4 ו- 4.8 להסכם הנאמנות).
43. כאן ראוי להעיר מספר הערות על מוסד הנאמנות. סעיף 2 לחוק הנאמנות, התשל"ט - 1979 קובע כי נאמנות נוצרת באחת משלוש דרכים; בחוק, בחוזה או בכתב הקדש (ש' כרם, חוק הנאמנות, עמ' 139- 140 (מהדורה רביעית, 2004)).  הנאמנות הרצונית, המבוססת על הסכם בין הצדדים, מאפשרת לצדדים לעצב את תנאי הנאמנות כרצונם; הם רשאים לקבוע את מטרת הנאמנות, את אופן העברת הנכסים לנאמן, כיצד יחולקו פירות הנאמנות, כיצד ימומנו פעולות הנאמן, את שכרו והוצאותיו של הנאמן, כיצד ומתי תסתיים הנאמנות ועוד (שם בעמ' 185; המרצת פתיחה (תל אביב-יפו) 1353/09 לנוקס השקעות בערעור מיסים נ' זיו האפט - חברה לנאמנויות בערעור מיסים (14/9/2009)).
44. מושג הנאמנות כולל בחובו מצבים שונים; לעיתים דומה מושג הנאמנות לשליחות שבה מוטלת על השליח חובה לפעול עבור שולחו ועל פי הוראות השולח, ולעיתים יראו בנאמן כגורם עצמאי שאינו מחויב לפעול על פי הוראות הנהנה, אף כי עליו לפעול, על פי שיקול דעתו, לטובת הנהנה (ראו א' ברק, חוק השליחות 1121- 1122, כרך שני (מהדורה שנייה מורחבת, 1996); ערעור אזרחי 9225/01 זיימן נ' קומרן, פ"ד סב(1) 260 (2006); ערעור אזרחי 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1) 801 (1994); ערעור אזרחי 7610/19 מנהל מס שבח תל אביב 1 נ' גליס (30/6/2022)).

מימון הרכישה

45. כפי שראינו לעיל תכלית הסכם הנאמנות הייתה רכישת המניות עבור הנהנות. ברי כי הצדדים התכוונו כי הנהנות הן שיממנו את רכישת המניות עבורם.  לשם כך קבעו הוראות מפורשות בהסכם בדבר חלקה של כל נהנית בתשלום עבור הרכישה, ובחלקה של כל אחת מהן בתשלום עבור ההוצאות הנלוות לרכישה, כגון מס רכישה ומס ערך מוסף.  כל אחת מהנהנות קיבלה על עצמה התחייבות לשאת בחלקה ברכישת המניות מהשותפות.
46. במקרה הנוכחי ביקשו הצדדים לעשות שימוש במוסד הנאמנות על מנת לאפשר לנתבעת, הנאמנה, לממש את זכותה לרכוש את מניותיהן של השותפות. דומה גם שרכישת המניות בנאמנות עבור הנהנות, נועדה לאפשר לצדדים לפשט את הליך הרכישה ולאפשר את החתימה על הסכם הרכישה במועד (ראו תצהירו של חיים הולנדר נ/3 סעיף 26).
47. הוראות הנאמנות נקבעו בסעיף 4 להסכם הנאמנות. מעיון בהוראות אלו ניתן להסיק כי הצדדים ביקשו כי רכישת המניות תיעשה בנאמנות, וכי מרגע רכישת המניות והקנייתן לנתבעת, הוטלה עליה חובה לפעול עבור הנהנות.  כך בסעיף 4.4 נקבע כי "מיום חתימת הסכם זה ועד ביטול מינויו צד א' (הנתבעת - ר'.ס') כנאמן בתום 12 חודשים מיום חתימת הסכם זה, יפעל צד א' על פי הוראות צדדים ב', ג' ו-ד' (הנהנים - ר'.ס') בלבד בכל הקשור לפעילות במניות צדדים ב', ג' ו-ד' (הנהנים - ר'.ס') בחברת נוף המבצר ובלבד שהוראות אלו הינן בהתאם לכל דין".  כך גם נקבעו הוראות המטילות חובות מפורשות על הנהנות, כגון לנקוט "בכל הליך מתבקש כדי להחזיק את צד א' חף מכל תביעה ו/או טענה ו/או נזק בקשר ו/או הוצאה בנוגע להחזקתו במניות צדדים ב', ג' ו-ד' בחברה בנאמנות עפ"י הסכם זה" (סעיף 4.6).  עוד התחייבו לסייע בהגשת דוחות החברה.  נקבע גם כי הנאמנות תגיע לקיצה לאחר 12 חודשים ובכפוף לדרישה של הנהנות, או על פי דרישה של הנתבעת (סעיף 4.8 ו-5 להסכם).
48. ניתן לראות כי הוראות הנאמנות מקרבות את יחסי הנתבעת והנהנות ליחסי שליחות ומכפיפות את הנתבעת לפעול על פי הוראות הנהנות. לטיבם של היחסים שבין הנתבעת לנהנות, ישנה השפעה גם על פרשנות הוראות ההסכם בנוגע למימון רכישת המניות עבור הנהנות.  ניתן למצוא מספר התייחסויות למועדי התשלום הצפויים.  בסעיף 2.3 להסכם נקבע כי הרכישה תיעשה על פי הסכם הרכישה שצפוי היה להיחתם עם המוכרות.  ההפניה להוראות הסכם הרכישה מלמדת כי הצדדים התכוונו כי התשלומים על פי הסכם הנאמנות בעבור הרכישה יעשו בהתאם למועדים שנקבעו בהסכם הרכישה.  יתרה מזאת, ראינו כי לגבי תשלום מס הערך המוסף צוין מפורשות כי על הנהנות לשלמו מבעוד מועד, כלומר לפני המועד החוקי לתשלום המס.  משמע, לצדדים היו ברור כי מועדי התשלום עבור הרכישה יהיו מוקדמים ממועדי התשלום כנדרש בהסכם הרכישה ובדין.
49. בסעיף 2.10 להסכם הנאמנות התייחסו הצדדים מפורשות לתשלום הראשון הנדרש על פי הסכם הרכישה, סך של 4 מיליון ₪, וקבעי כי בתשלום זה יישאו רק הנתבעת וינון.  מתן הוראות מפורשות לביצוע התשלום הראשון מלמד כי הצדדים התכוונו כי יתרת התשלום לשותפות גם היא תבוצע באמצעות כספי הנהנות ולא מכספה של הנתבעת.

דומה גם כי התובעת אינה כופרת בכך שהיה עליה לשאת בתשלומי התמורה במועדים, והמחלוקת עוסקת רק באופן מימון הרכישה (ראו למשל סעיף 10 לתצהירו של דני כוכב ת/2, עדותו עמ' 20).

50. כאן ראוי להעיר כי בהסכם הביטול (נספח 5.3 לנ/3), שלא נחתם על ידי התובעת, נרשם כי לתובעת ניתנה אופציה (זכות ברירה) להשתתף ברכישת חלק מהמניות. לכאורה מתן זכות ברירה לתובעת להשתתף ברכישה אינו זהה לרכישה בנאמנות עבורה, שכן זכות הברירה מעניקה למקבל שיקול דעת להחליט האם לממש את הזכות ולרכוש את המניות, או שלא לממשה (ראו על זכות הברירה - אופציה ערעור אזרחי 8872/18 וייס נ' בן מנחם (18/7/2021); ערעור אזרחי 346/88 אביבי נ' בן זכריה, פ"ד מו(4) 684 (1992); ערעור אזרחי 8505/09 שאשא נ' ירוק בעיר הנעה בגז בערעור מיסים (23/03/2011).  כאשר ניתנת אופציה לרכישת מניות, ברי שבטרם מימוש האופציה לא חלה על המקבל חובת תשלום עבור המניות.  חובת התשלום קמה רק בעת מימוש האופציה על פי תנאיה.
51. דומני כי השימוש בביטוי "אופציה" שנעשה בהסכם הביטול אינו משקף את הסכמת הצדדים, ואף התובעת אינה טוענת זאת. על כן מצאתי רק להעלות סוגיה זו מבלי להרחיב את הדיון בה.

מכל מקום, דומה שהצדדים מסכימים כי על פי הסכם הנאמנות רכשה הנתבעת את המניות עבור התובעת, וכי התובעת התחייבה לשלם את התמורה המוסכמת.  על כן יש לקבוע כי הוסכם בין הצדדים כי רכישת המניות תעשה במימון הנהנות לרבות התובעת, וכי מימון זה יושלם לפני רכישת המניות.

52. התובעת טוענת, כי התחייבותה לשלם את תמורת הרכישה בהתאם לחלקה היחסי, לא הופרה, שכן על פי ההסכם ניתנה לצדדים אפשרות לממן את הרכישה גם בדרך חלופית, בקבלת מימון בנקאי. התובעת סומכת על הוראות סעיף 2.12 להסכם הנאמנות הקובע:

הצדדים יפעלו להעמדת מימון בנקאי לתשלום תמורת הממכר או חלק ממנה כפי שסוכם עם הבנק המממן, כשכל אחד מהצדדים יערוב כלפי הבנק לתשלום החוב ולקיום ההתחייבויות בהתאם לדרישות הבנק המממן ואת חלקו היחסי בעמלות וריבית הבנק ובכל תשלום או הוצאה אחרים.

53. סעיף זה קובע הוראה כללית שחלה לכאורה גם על תשלום תמורת הממכר, כלומר תמורת המניות. עם זאת, הסעיף אינו קובע הוראות ברורות דיין לגבי תשלום חלקו של כל אחד מהנהנים בהלוואה שתילקח, זהות הלווה, על מי מוטל לפעול לגיבוש הסכם המימון עם הבנק וכדומה.  הסעיף גם אינו מבהיר מהו היחס בין הוראותיו להוראות סעיפים 2.5 ו- 2.8.
54. הנתבעת טוענת כי הוראות סעיף 2.12 הנ"ל לא נועדו לחול על מימון רכישת המניות אלא רק על המימון שיידרש בעתיד לצורך קידום פרויקט הבניה. לטענתה, הנתמכת גם בעדותו של ינון בובליל, מימון הרכישה היה צריך להיעשות על ידי הנהנות מהונן העצמי (ראו עדות ינון בובליל עמ' 37 שורות 19, 34 -35, עדות עופר שטרן עמ' 42 שורות 23 - 28, עמ' 45, עדות חיים הולנדר עמ' 49).
55. במחלוקת זו יש להעדיף את עמדת הנתבעת. הטענה כי הצדדים הסכימו כי ניתן לממן את הרכישה באמצעות מימון בנקאי אינה מתיישבת עם החובה לשלם מס ערך מוסף "מבעוד מועד פרו רטה" כאמור בסעיף 2.9 להסכם הנאמנות, עם החובה של כל אחד מהצדדים לשלם את מס הרכישה לפי חלקו (סעיף 2.8).

עוד נזכיר את עדותו של הולנדר ולפיה הצטרף לשוקי חזן, שהיה שותף של התובעת, לפגישה בבנק.  לדבריו, שוקי חזן ביקש לקבל מימון לתשלום חלקה של התובעת בלבד (עמ' 54 שורות 27 -32).  ושוב נזכיר כי שוקי חזן לא זומן לעדות על ידי התובעת, כפי שהיה צפוי שתעשה.  מעדות זאת ניתן ללמוד כי גם שוקי חזן, נציגה של התובעת, הבין כי חלה על כל אחת מהנהנות חובה למממן את חלקה ברכישה.

56. עוד חשוב לציין כי התובעת לא עשתה מאום כדי לקדם את קבלת המימון הבנקאי למימון הרכישה (ראו עדותו של דני כוכב שהבהיר כי עשה "אפס", "שום דבר" (עמ' 16). אם אכן היה מוסכם כי ניתן לממן את הרכישה באמצעות הלוואה מהבנק שייטלו הצדדים יחדיו, צפוי היה כי התובעת תפעל לקידום קבלת ההלוואה.  דני כוכב נשאל על כך והשיב כי "שוקי חזן פעל בשם כוכב היהלום" (עמ' 20 שורה 29), אולם ראינו כי לעדותו של חיים הולנדר שוקי חזן פעל לקבלת מימון עבור כוכב היהלום בלבד ולא עבור כל הצדדים.  התנהגות זאת של התובעת ושל מנהלה דני כוכב, אינה מתיישבת עם עמדתה ולפיה ההלוואה מהבנק נועדה לבוא חלף תשלום מההון העצמי שלה לרכישת המניות.
57. אף שלכאורה לשונה של ההוראה בסעיף 2.12 להסכם חלה גם על מימון רכישת המניות (נרשם "תמורת הממכר" ו"הממכר" המוגדר במבוא להסכם הוא המניות הנרכשות), הרי שהתנהגות הצדדים ושאר הוראות ההסכם מלמדות כי אומד דעתם של הצדדים היה כי התמורה עבור הרכישה תשולם על ידי כל אחד מהנהנות ממקורותיה (ראו לעניין פרשנות הסכם על פי אומד דעת הצדדים: סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973; ערעור אזרחי 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995); דיון נוסף אזרחי 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בערעור מיסים נ' מדינת ישראל (11/05/2006); רשות ערעור אזרחי 6810/21 בנק לאומי לישראל בערעור מיסים נ' ברנובייט בע"מ, פסקה 12 (20/10/2022)).

מאחר שהתובעת לא עמדה בהתחייבותה לממן את חלקה ברכישת המניות, ברי שבכך הפרה את הסכם הנאמנות ולנתבעת עמדה הזכות לבטל את הסכם הנאמנות בשל הפרה זו.