בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 4895-03-22 כוכב היהלום חברה לבניה ויזמות בע"מ נ' הולנדר שטרן חברה לבניין בע"מ ואח'
לפני כב' השופט הבכיר רון סוקול
בעניין:
התובעת חברת נוף המבצר בע"מ ח.פ. 514021831
כוכב היהלום חברה לבניה ויזמות בע"מ
ע"י עו"ד ר' קצף
נגד
הנתבעת הולנדר שטרן חברה לבניין בע"מ
ע"י עו"ד ש' אביטן
פסק דין
1. חברת נוף המבצר בע"מ היא בעלת זכויות במקרקעין המצויים בעתלית, עליהם מבוקש להקים פרויקט בנייה נרחב. הולנדר שטרן חברה לבניין בע"מ, הייתה בעלת 1/3 ממניות חברת נוף המבצר בע"מ. בחודש דצמבר 2020 נחתם הסכם נאמנות בין התובעת - כוכב היהלום חברה לבניה ויזמות בע"מ, לבין הנתבעת - חברת הולנדר שטרן, ולפיו תרכוש האחרונה עבור התובעת ועבור שני רוכשים נוספים בנאמנות, את יתרת מניות חברת נוף המבצר. בחודש פברואר 2022 הודיעה הנתבעת לתובעת על ביטול הסכם הנאמנות.
2. בתביעתה בתיק זה עותרת התובעת להצהיר כי הסכם הנאמנות תקף, וכי על הנתבעת להעביר לידיה את מניות נוף המבצר שרכשה עבורה בנאמנות. מוקד המחלוקת בין הצדדים נעוץ בטענת הנתבעת כי התובעת הפרה את הסכם הנאמנות ואת התחייבותה לשאת בחלק יחסי מעלות רכישת מניות חברת נוף המבצר ועל כן קמה לה עילה לביטולו.
רקע
3. הנתבעת הולנדר שטרן חברה לבניין בע"מ היא חברה רשומה בישראל בשליטתם של חיים הולנדר ועופר שטרן. החברה עוסקת ביזום ובביצוע עבודות בניה. בשנת 2017 ייסדה הנתבעת ביחד עם חברת ב.ר. בן רחמים נכסים בע"מ וכרמל בידוד בע"מ (להלן: השותפות) את חברת נוף המבצר בע"מ על מנת להשתתף במכרז שפרסמה רשות מקרקעי ישראל, לחכירת מקרקעין המצויים בעתלית (גוש 10535 חלק מחלקה 29 בשטח של כ-7,503 מ"ר) (הסכם המייסדים מיום 25/7/2017 צורף כנספח 1.1 לנ/3). לנתבעת הוקצו 1/3 ממניותיה של נוף המבצר; יתרת המניות הוקצו לשותפות. חברת נוף המבצר זכתה במכרז וחתמה על הסכם לחכירת המקרקעין (הסכם החכירה מיום 15/11/2017 סומן נספח 1.3 לנ/3). על פי ההסכם חכרה נוף המבצר את המקרקעין עד ליום 15/5/2115.
4. בשנת 2020 החליטו השותפות בחברת נוף המבצר למכור את מניותיהן. בהתאם להוראת הסכם המייסדים (ס' 15), הציעו השותפות לנתבעת לרכוש את מלוא מניותיהם. הנתבעת אשר ביקשה להקל על הנטל הכספי ברכישת מלוא המניות, פנתה למספר גורמים והציעה להם להשתתף ברכישה (נ/3 סעיף 25).
5. באותה עת שררו בין חיים הולנדר וחברות שבשליטתו קשרי עבודה ושותפות עם התובעת וגורמים נוספים בקידום פרויקטים שונים לבנייה באזור נהריה (ראו נספח 1 לת/2). על כן פנה הולנדר והציע להם להצטרף לרכישת מניות השותפות בנוף המבצר. בסופו של יום הושגה הסכמה ולפיה מניות השותפות בנוף המבצר ירכשו על ידי ארבעה גורמים – התובעת, הנתבעת, חברת ינון חי השקעות (97) בע"מ (להלן: ינון) וחברת אושרי-שלוש יזמות והשקעות בע"מ (להלן: אושרי שלוש). כן הוסכם כי התובעת תרכוש את מניות השותפות בנאמנות עבור הנתבעת, ינון ואושרי שלוש (התובעת, ינון ואושרי שלוש יחדיו להלן: הנהנות).
6. ביום 24/12/2020 נחתם בין הצדדים הסכם נאמנות (נספח 7 לת/2). בהסכם הנאמנות נקבע כי הנתבעת תרכוש בנאמנות מהשותפות עבור כל הצדדים, 800 ממניות חברת נוף המבצר (המהוות 2/3 מהמניות), תמורת סך כולל של 16,666,666 ₪ (סעיף 2.1). כן הוסכם מה יהיה חלקו של כל צד במניות וכי התמורה תשולם על ידי הצדדים בהתאם לחלקם היחסי במניות שיירכשו.
7. בסעיף 2.5 להסכם הנאמנות נקבע:
לאור הסכמות צדדים א' ב', ג' ו-ד' בדבר החלק של כל אחד מהם בממכר כמפורט להלן, הצדדים מסכימים ומתנים בזאת, כי כל אחד מהצדדים א' ב', ג' ו-ד' יישא בחלק היחסי מסכום התמורה בגין הממכר העומד על 16,666,666 ₪ כדלקמן:
2.5.1. הולנדר שטרן תישא בסך של 4,168,000 ₪ עבור 16.67% מהממכר, ושיחד עם 400 המניות שהיא מחזיקה מלכתחילה בחברת נוף המבצר, תחזיק לאחר השלמת המכר בסה"כ ב-50% מהון המניות של חברה (600 מניות מתוך 1200).
2.5.2. כוכב-היהלום תישא בסך של 7,500,000 ₪ עבור 60% מהממכר שיהוו לאחר השלמת המכר בסה"כ 30% מהון המניות של החברה (360 מניות מתוך 1200)
2.5.3. ינון-חי תישא בסך סך של 3,750,000 ₪ עבור 15% מהממכר שיהוו לאחר השלמת המכר בסה"כ 15% מהון המניות של החברה (180 מניות מתוך 1200)
2.5.4. אושרי-שלוש תישא בסך של סך של 1,250,000 ₪ עבור 5% מהממכר שיהוו לאחר השלמת המכר בסה"כ 5% מהון המניות של החברה (60 מניות מתוך 1200)
(ההדגשות במקור – ר', ס').
בסיום הרכישה היו מניות החברה אמורות להתחלק בין הרוכשים כדלקמן: התובעת 30%; הנתבעת 50%; ינון 15%; אושרי שלוש 5%. עוד נקבע, כי כל צד יישא בחלקו היחסי במס הרכישה שיש לשלמו בגין רכישת המניות (סעיף 2.6), ובחלק יחסי בתשלומי מס הערך המוסף שיחול, אם יחול (סעיף 2.9). נקבע גם כי הסכם הנאמנות יהיה לתקופה של שנה שבסופה יוכלו הנהנות לדרוש את העברת המניות על שמן (סעיף 4.8).
8. ימים ספורים לאחר חתימת הסכם הנאמנות, חתמה הנתבעת על הסכם לרכישת המניות מהשותפות (נספח 2.1 לנ/3) (להלן: הסכם הרכישה). בהתאם להסכם הרכישה התחייבה הנתבעת לשלם לכל אחת מהשותפות סך של 8,333,333 ₪ (בהתאם להערכת שוויה של החברה בסך של 25 מיליון ₪ - ראו בנספח להסכם הנאמנות) (סעיף 7 להסכם הרכישה). בהסכם הרכישה נקבעו מועדי תשלום (סעיף 7.2). נקבע כי לכל אחת מהשותפות ישולם במעמד החתימה סך של 2,000,000 ₪ בצירוף המחאות לתשלום מס הערך המוסף. את יתרת התמורה התחייבה הנתבעת לשלם לשותפות עד ליום השלמת העסקה (סעיף 7.6), שהוגדרה בסעיף 8, ב-15/2/2021.
9. כפי שניתן לראות התשלום הראשון לשותפות, בסך כולל של 4,000,000 ₪, היה צפוי להשתלם ימים ספורים לאחר החתימה על הסכם הנאמנות. לטענת הנתבעת, בשל הקשיים של התובעת ושלוש לגייס מימון בזמן קצר, הוסכם כי התשלום הראשון ישולם רק על ידי הנתבעת וינון (סעיף 2.10 להסכם הנאמנות) (נ/3 סעיף 27).
בעדויות הובהר כי לצורך תשלום חלקה של ינון (2 מיליון ₪) העבירה לה חברת הולנדר ובניו חברה לבנין בע"מ, חברה שבשליטת חיים הולנדר, סך של 2 מיליון ₪ ביום 23/12/2020 (מוצג ת/3). ינון מצדה, משכה שתי המחאות לפקודת השותפות בסך של 2,000,000 ₪ לכל אחת (מוצג ת/4), וכך שולם הסך של 4 מיליון ₪ המהווים את התשלום הראשון לרכישת המניות (עדות ינון בובליל, עמ' 35, 36). אין חולק כי התובעת ואושרי שלוש לא שילמו סכום כלשהו לביצוע התשלום הראשון.
10. פרט לתשלום הראשון נדרשו הצדדים לשלם את מס הרכישה שחושב על ידם בסך של 1,000,080 ₪ (ראו נספח להסכם הנאמנות – עמ' 79 לרשימת נספחי התצהיר ת/2). בהתאם לחישוב שערכו הרי שלאחר תשלום המקדמה בסך של 4 מיליון ₪ נותר לתשלום סך של 13,670,080 ₪ (החישוב בנספח להסכם הנאמנות).
11. בסעיף 2.11 להסכם הנאמנות נקבע כיצד תשולם יתרת התמורה (לא כולל מס הרכישה):
2.11 לצורך תשלום יתרת התמורה למוכרים:
2.11.1. צד א' ישלם 2,168,000 ₪
2.11.2. צד ב' ישלם 7,500,000 ₪
2.11.3. צד ג' 1,750,000 ₪
2.11.4. צד ד' 1,250,000 ₪
12. בהסכם הנאמנות לא צוין המועד לתשלום יתרת התמורה לשותפות, אולם כל הצדדים אישרו כי קראו את תנאי הסכם הרכישה והנהנות הצהירו כי "[...] מצאו אותם טובים וראויים מכל הבחינות ובהתאם הם מבקשים מצד א' (הנתבעת - ר'.ס') להתקשר בהסכם המכר עבורן" (עמ' 3 להסכם, לפני סעיף 3). תנאי הסכם הרכישה כוללים, כאמור לעיל, את מועדי התשלום.
13. לטענת התובעת, הוסכם כי את יתרת התמורה יכולים הצדדים לשלם בעזרת מימון (הלוואה) שיקבלו מבנק מממן. התובעת מפנה לסעיף 2.12 להסכם הנאמנות המורה:
הצדדים יפעלו להעמדת מימון בנקאי לתשלום תמורת הממכר או חלק ממנה כפי שיסוכם עם הבנק המממן, כשכל אחד מהצדדים יערוב כלפי הבנק לתשלום החוב ולקיום ההתחייבויות בהתאם לדרישות הבנק המממן ואת חלקו היחסי בעמלות וריבית הבנק ובכל תשלום או הוצאה אחרים.
14. לגרסתו של דני כוכב, מנהלה של התובעת, ביקשה התובעת לפעול בהתאם להוראה זו ולממן את רכישת יתרת מניות החברה באמצעות מימון בנקאי (סעיף 11 לת/2). לדבריו, לצורך קבלת המימון היו הצדדים צריכים להגיע להבנות "[...] ביחס לסכום המדויק, תנאי התשלום, העלויות והדרישות הנוספות של הגורם המממן [...]". להסכמות אלו ניתן היה להגיע רק לאחר קבלת פרטי הדרישות של הגורם המממן.
15. מתברר כי בפועל לא הושגו הסכמות בין הצדדים לגיוס מימון בנקאי. לעדותו של חיים הולנדר, התובעת לא פעלה לקבלת מימון בנקאי לתשלום יתרת התמורה לשותפות על ידי כל הצדדים, אלא ניסתה, ללא הצלחה, לקבל מימון בנקאי לתשלום חלקה בלבד (סך של 7,500,000 ₪) (נ/3 סעיף 31). הולנדר העיד כי שוקי חזן, שהיה אותה עת שותף עם התובעת (עמ' 15) פנה לקבל הלוואה לצורך מימון חלקה של התובעת ברכישה (עמ' 54). לדבריו, שוקי חזן ביקש ממנו להתלוות אליו לסניף בנק לאומי לישראל בע"מ על מנת לקבל הלוואה, עבור התובעת, בסך של 8 מיליון ₪ (שם שורה 28).
לטענתו, המנהלת העסקית בסניף (סניף 898), מסרה כי אינה מוכנה לתת הלוואה כלשהי למשפחת כוכב (בעליה של התובעת), וכי תסכים להעמיד לשוקי חזן הלוואה בערבות בלעדית שלו ובתנאי שיעביר פעילות עסקית שלו לבנק (שם). מאחר שתנאים אלו לא היו מקובלים על שוקי חזן, לא התקבלה ההלוואה.
16. דני כוכב בעדותו אישר כי הוא אישית לא עשה מאום לצורך קבלת ההלוואה למימון הרכישה (עמ' 16 שורה 21). לדבריו הוא אפילו לא טלפן לבנק (שם שורה 23). עוד העיד כי שוקי חזן פנה לסניף בנק לאומי בקריון (סניף 898), מאחר שבסניף זה ניהל דני כוכב את עסקיו (שם שורה 8). דני כוכב לא ידע האם נכונה הגרסה לפיה הבנק סירב לתת לתובעת הלוואה, אבל הדגיש כי בסניף זה נוהלו חשבונות שלו, ולא נוהלו חשבונות של שוקי חזן או של הנתבעת (שם). דני כוכב הוסיף כי "כל אחד יכול לספר את הסיפור שלו, אם אמרו לו או לא" (שם שורות 18, 19).
17. מכל מקום, נבהיר כבר כעת, כי שוקי חזן לא זומן לעדות על ידי התובעת, אלא רק על ידי הנתבעת (בקשה מס' 9). בסופו של יום העד לא התייצב והנתבעת ויתרה על זימונו (עמ' 62 שורה 5). גם מנהלת הסניף בבנק לא זומנה לעדות.
18. בהיעדר תשלום על ידי התובעת או על ידי אושרי שלוש, פנתה הנתבעת לבנק לאומי לישראל וביקשה הלוואה (סעיף 34 לנ/3). הבקשה הוגשה בשם חברת נוף המבצר. ביום 14/2/2021 ניתן לחברה אשראי בסך של 14,000,0000 ₪ (נספח 4.1 לנ/3). להבטחת קבלת האשראי, חתמו חיים הולנדר ועופר שטרן על ערבויות אישיות (נספחים 4.3 ו- 44 לנ/3). גם הנתבעת חתמה כערבה להחזר ההלוואה ושעבדה את מניותיה בחברה (נספח 4.2; עמ' 57 שורה 4). מכספים אלו שילמה הנתבעת מלוא היתרה לשותפות. הנתבעת גם שילמה את מלוא מס הרכישה בגין רכישת המניות (נספח 3.2 לנ/3).
19. את החזרי ההלוואה משלמת הנתבעת בעצמה או באמצעות בעלי השליטה בה, חיים הולנדר ועופר שטרן (נ/3 סעיף 35, נ/2 סעיף 16, עדות חיים הולנדר עמ' 56). לטענתם, הם שילמו כל שנה כהחזר ההלוואה, סך של כ- 700,000 ₪. מדובר בתשלומי ריבית בלבד (עמ' 56 שורה 11).
20. אין חולק כי התובעת לא שילמה עד כה תשלום כלשהו עבור רכישת המניות עבורה, לא שילמה את חלקה במס הרכישה ולא שילמה תשלום כלשהו להחזר ההלוואה שקיבלה נוף המבצר מהבנק (עדות דני כוכב עמ' 18).
21. נספר עוד כי בשנת 2021 נפרדו התובעת ושוקי חזן והם אינם שותפים עוד (עמ' 15, 16 ו- 22). על כן, דני כוכב ורונן כוכב שהעידו מטעם התובעת, לא ידעו למסור פרטים מדויקים על פעולותיו של שוקי חזן לגיוס המימון לרכישת המניות (עמ' 20 שורות 28, 29).
22. לאחר נטילת ההלוואה ותשלום יתרת התמורה לשותפות, פנתה הנתבעת, כך נטען, ודרשה מהתובעת ושאר הנהנות לשלם את חלקם בעלות הרכישה (סעיף 43 לנ/3). ביום 4/5/2021 שלח חיים הולנדר מכתב, המופנה לתובעת, לינון ולאושרי שלוש ובו התייחסות למספר פרויקטים משותפים של הצדדים ובהם גם רכישת מניות נוף המבצר (נספח 5.1 לנ/3). בסעיף 5 למכתב הוא מציין:
פרויקט נוף המבצר עתלית:
העברת המניות עפ"י כתבי הנאמנות יעשו לאחר תשלום של כ"א לפי אחזקותיו, לפי השווי המקורי של 25 מיליון ₪ במועד שלא יאוחר ממועד הסכם ההלוואה עם הבנק.
23. במכתב זה אין אמירה כי התובעת הפרה את התחייבויותיה, אם כי חיים הולנדר אישר בעדותו כי כבר במועד זה סבר כי היא מפרה את התחייבויותיה (עמ' 50 שורה 3). לדבריו הוא לא העלה באותו שלב טענות בדבר הפרה, שכן בין הצדדים היו התקשרויות נוספות בפרויקטים נוספים. לדבריו המכתב היה "קריאת השכמה שאם הם לא יביאו את הכסף הם יהיו בחוץ" (עמ' 50 שורות 15 -16).
24. חודשים לאחר מכן, ביום 25/7/2021, שלח חיים הולנדר מכתב נוסף לתובעת (נספח 5.2 לנ/3). במכתב זה הוא כבר דורש את התשלום, וכך נאמר:
כמו שאתה יודע גילינו המון סבלנות אבל לא נוכל להמתין עוד.
ובהמשך:
אנחנו לא מקבלים את ישיבה שלכם על הגדר ולא נוכל להמתין עוד להשתלבותכם.
אם אתם רוצים לממש את השתלבותכם בנוף המבצר, בבקשה תשלמו את התחייבויותיכם עד סוף השבוע הזה.
אם לא תשלמו את התשלום המגיע מכם עד סוף השבוע הזה נראה זאת כחזרה שלכם מכוונתכם להשתלב בנוף המבצר ונמשיך הלאה בלעדיכם,.
כל ההסכמים בעניין יהיו מבוטלים ונשלח הודעות על הביטול לרשויות ולא יהיה לכם עוד כל חלק בפרויקט.
25. התובעת לא השיבה בכתב לפניה זו, אולם לגרסתו של דני כוכב, הוא שוחח עם חיים הולנדר (ת/2 סעיף 19). לדבריו: "הנחתי שמדובר באי הבנה. לכן שוחחתי עם חיים לאחר מכן והזכרתי לו את הסכמות הצדדים". בעדותו נשאל מדוע לא הגיב בכתב ומדוע לא פנה לעורך דין, אך לא הוסיף הסברים.
26. כאן נציין כי גם אושרי שלוש לא העביר תשלום כלשהו למימון רכישת המניות או לתשלום החזרי ההלוואה מבנק לאומי.
27. ביום 5/12/2021 נערך על ידי הנתבעת מסמך המכונה "כתב ביטול נאמנות" (נספח 5.3 לנ/3) (להלן: כתב הביטול). בכתב הביטול נרשם כי הנתבעת העניקה לתובעת, לאושרי שלוש ולינון "אופציה" (זכות ברירה) "[...] להשתתף ברכישת חלק מהמניות בתנאי שישאו בחלקם היחסי בהעמדת הלוואת בעלים לחברת נוף המבצר ובתשלום התמורה ובעלויות הרכישה הנילוות" (ראו ה"הואיל" השני במבוא לכתב הביטול).
עוד צוין בכתב הביטול כי התובעת ואושרי שלוש "החליטו לוותר על האופציה להשתתף ברכישת החלק היחסי של המניות ועד ליום חתימת כתב זה הן לא העמידו לחברת נוף המבצר הלוואת הבעלים כל שהיא ולא שילמו כל תשלום ע"ח תמורת החלק היחסי של המניות ו/או על חשבון תשלומי החובה בקשר עם רכישת החלק היחסי של המניות [...]" (ה"הואיל" החמישי במבוא לכתב הביטול).
28. לאור הצהרות אלו בכתב הביטול, נרשם בסעיף 2.1 כי "הצדדים מסכימים כי האופציה אשר ניתנה לכוכב-היהלום ואושרי-שלוש להשתתף ברכישת החלק היחסי של המניות בטלה בזאת ומבוטלת מלכתחילה" (ההדגשה במקור - ר' ס').
29. אושרי שלוש חתמה על כתב הביטול, אולם התובעת לא עשתה כן. דני כוכב הצהיר כי סירב לחתום על כתב הביטול שכן התובעת "[...] עומדת על העסקה ועל הסכמות הצדדים" (סעיף 23 לת/2). עוד ציין כי דרש מהנתבעת להמציא לידיו את מסמכי ההלוואה והבהיר שמסר לנתבעת כי "[...] אחרי שהיא תבחן ותבדוק אותם היא תשלם את כל מה שהיא אמורה לשלם, בדיוק כפי שסוכם".
30. דני כוכב הוסיף בעדותו וציין כי למרות דרישתו, הנתבעת לא העבירה לעיונו את מסמכי ההלוואה (ת/2, סעיף 26 ועמ' 20 שורות 6 – 9). גרסה זו הוכחשה על ידי הנתבעת שטענה כי התובעת מעולם לא התעניינה בתשלומים עבור התמורה או בהחזרי ההלוואה (נ/3 סעיף 43).
31. לאחר מספר חודשים, ביום 11/2/2022, שלח חיים הולנדר בשמן של נוף המבצר והנתבעת מכתב לתובעת, לינון ולאושרי שלוש בו הודיע על ביטול הסכם הנאמנות עם התובעת (נספח 11 לת/2). במכתב הוא מציין כי למרות המכתבים שנשלחו לתובעת ומספר רב של פגישות בנושא "[...] לא הועבר סכום התמורה עבור המניות ואף לא חלק ממנו" (סעיף 4). עוד ציין כי בפגישה שנערכה ביום 26/12/2021 הסכים דני כוכב לשלם סך של 8 מיליון ₪ אך התשלום לא הועבר. על כן הודיעה הנתבעת על ביטול הסכם הנאמנות והוסיפה כי ניתנה הוראה ליועצה המשפטי של חברת נוף המבצר להודיע לרשות המס על ביטול הנאמנות (להלן: הודעת הביטול).
32. ביום 14/2/2022 נשלח על ידי באי כוחה של התובעת מכתב תשובה שבו נדחתה הודעת הביטול של הסכם הנאמנות (נספח 12 לת/2). במכתב, חוזרת התובעת ודורשת לקבל את הסכם המימון שנחתם עם הבנק ומבהירה כי תשלם את חלקה רק לאחר העברת המסמכים (סעיף 4 למכתב). בין הצדדים הועברו עוד מכתבים שבהם חזרו על הטענות, וביום 2/3/2022 הגישה התובעת את תביעתה בתיק זה שעיקרה עתירה לאכיפת הסכם הנאמנות.
תמצית הטענות
33. בתביעתה עותרת התובעת להצהיר כי הסכם הנאמנות תקף, ועל כן מבקשת היא שיינתנו צווים להבטיח את אכיפתו. בתביעתה הדגישה התובעת כי על פי הסכם הנאמנות, נקבע כי מימון הרכישה יכול להיעשות בדרך של קבלת מימון בנקאי. על כן, לאחר שנחתם הסכם המימון, לא חלה עליה כל חובה לשלם תשלום כלשהו לרכישת המניות. התובעת הדגישה כי סוכם בין הצדדים כי רק לאחר קבלת מסמכי הבנק המממן, היא תישא בחלקה בתשלום החזר ההלוואה. נטען כי משלוח הודעת הביטול מהווה הפרה של ההסכם על ידי הנתבעת.
34. הנתבעת מצדה טענה כי התובעת הפרה את הסכם הנאמנות כאשר נמנעה מלשלם את חלקה בעלות הרכישה של המניות. הנתבעת הדגישה כי פנתה לקבלת מימון בנקאי רק בשל הפרת החובה של התובעת ושל אושרי שלוש לשאת בעלות הרכישה. נטען כי לא הושגה כל הסכמה שהמימון שהתקבל יבוא חלף תשלום התמורה וכי לא הושגה כל הסכמה כי התובעת תישא בעלות המימון רק לאחר קבלת המסמכים. הנתבעת הוסיפה וטענה כי מסמכי ההלוואה היו ידועים ומוכרים לתובעת. על כן, טענה הנתבעת כי יש לדחות את התביעה לאכיפת ההסכם.
דיון והכרעה
35. כפי שיפורט להלן הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות, שכן שוכנעתי כי לא נפל כל פגם במשלוח הודעת הביטול. מצאתי כי התובעת הפרה את התחייבותה לשאת בתשלום התמורה, וכי אפילו תתקבל טענתה כי הוסכם שניתן להשלים את הרכישה בקבלת מימון בנקאי, הרי שהתובעת לא עשתה מאום כדי לקדם את קבלת המימון ולשלם את חלקה בעלות המימון, וכי גם בכך יש משום הפרה של ההתחייבויות.
36. הסוגיה הראשונה בה יש לדון עניינה בפרשנות הוראות הסכם הנאמנות; האם על פי ההסכם היה על התובעת לשלם ממקורותיה את חלקה בעלות רכישת המניות עבורה על ידי הנתבעת, כטענת הנתבעת, או שמא הוסכם כי ניתן לממן את הרכישה באמצעות הלוואה שתקבל החברה או שייטלו הצדדים יחדיו, כטענת התובעת. גם אם תתקבל טענת התובעת, יהיה מקום לדון בסוגיה השנייה, כלומר בשאלה האם התובעת עמדה בהתחייבותה להעמדת המימון הדרוש לרכישה בדרך של קבלת הלוואה. נדון בשאלות כסדרן.
הסכם הנאמנות
37. בהסכם הנאמנות שנחתם בין הצדדים הוסכם כי הנתבעת תרכוש בנאמנות עבור הצדדים האחרים (הנהנות) ובהם התובעת, את יתרת מניות חברת נוף המבצר. מטרת הרכישה הייתה ליזום את פיתוח המקרקעין שבחכירת החברה (סעיף 10). בהתאם להסכם התחייבה הנתבעת לרכוש את מניות השותפות בתמורה לסך כולל של 16,666,666 ₪, ולהחזיקן בנאמנות עבור הנהנות, כל אחת על פי חלקה ברכישה. בנוסף הנתבעת התחייבה לרשום את המניות במרשם בעלי המניות על שמה (סעיף 131 לחוק החברות, התשנ"ט-1999) למשך 12 חודשים לפחות, אשר בסיומם רשאיות היו הנהנות לדרוש כי המניות הנרכשות יועברו להן (סעיף 4.8).
הצדדים הסכימו גם כי הנתבעת תוכל לדרוש מהנהנות לקבל את המניות, ובמקרה שכזה חובה עליהן לקבלן (סעיף 5). אין בהוראה זו מגבלת מועד לדרישת הנתבעת מהנהנות.
38. הצדדים גם הסכימו על מימון רכישת המניות (סעיף 2), מימון חיובי המס ומימון ההוצאות שבהן עשויה לשאת הנתבעת בגין החזקתה במניות (סעיף 6). ההליך הנוכחי עוסק במימון הרכישה בלבד.
39. סעיף 2.5 להסכם הנאמנות קובע את העיקרון הכללי של נשיאה בעלות רכישת המניות. על פי הוראת סעיף זה (שצוטט לעיל בפסקה 7), כל אחד מהנהנים התחייב לשלם סכום המשקף את חלקו במניות החברה. בסעיף 2.5.2 הובהר כי התובעת תישא בסך של 7,500,000 ₪ עבור 60% מהממכר, כלומר עבור 30% ממניות החברה.
40. בסעיף 2.8 להסכם הנאמנות הוסיפו הצדדים והדגישו כי הם "[...] מתחייבים האחד כלפי השני ובמיוחד כלפי צד א' (הנתבעת – ר'.ס') לשלם את התשלומים הנקובים בהסכם זה כמתחייב עפ"י הוראות הסכם המכר אשר ייחתם עם המוכרים במועדם וכסדרם [...]". בנוסף התחייבו התובעת (ויתר הצדדים להסכם) גם לשאת בתשלומי מס הרכישה וכל תשלום אחר "[...] אשר יידרש לשם רישום העברת הזכויות על שמם בסמוך לאחר קבלת הדרישה כאמור ובכל מקרה, תוך המועד החוקי הקבוע לביצוע התשלום כאמור".
41. מאחר שעל פי דין חלה חובת דיווח על רכישת מניות באיגוד מקרקעין בנאמנות עבור נהנה (סעיף 74 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג- 1963), הסכימו הצדדים לדווח על הנאמנות לשלטונות מיסוי מקרקעין ולרשם החברות (סעיף 2.4). הצדדים הבהירו גם כי ככל שתחול חובת תשלום מס ערך מוסף, אזי כל צד ישלם את חלקו היחסי "מבעוד מועד" (סעיף 2.9), כלומר לפני מועד הדיווח והתשלום של המס.
42. מערכת היחסים שבין הצדדים מעוגנת בהסכם הנאמנות. בהתאם להסכם הנאמנות התחייבה הנתבעת לרכוש את מניות נוף המבצר מהשותפות; את חלקן עבור עצמה ואת חלקן בנאמנות עבור הנהנות. ההסכם גם קבע כי הנתבעת תחזיק את המניות בנאמנות לתקופה של 12 חודשים (סעיפים 4.4 ו- 4.8 להסכם הנאמנות).
43. כאן ראוי להעיר מספר הערות על מוסד הנאמנות. סעיף 2 לחוק הנאמנות, התשל"ט – 1979 קובע כי נאמנות נוצרת באחת משלוש דרכים; בחוק, בחוזה או בכתב הקדש (ש' כרם, חוק הנאמנות, עמ' 139- 140 (מהדורה רביעית, 2004)). הנאמנות הרצונית, המבוססת על הסכם בין הצדדים, מאפשרת לצדדים לעצב את תנאי הנאמנות כרצונם; הם רשאים לקבוע את מטרת הנאמנות, את אופן העברת הנכסים לנאמן, כיצד יחולקו פירות הנאמנות, כיצד ימומנו פעולות הנאמן, את שכרו והוצאותיו של הנאמן, כיצד ומתי תסתיים הנאמנות ועוד (שם בעמ' 185; ה"פ (תל אביב-יפו) 1353/09 לנוקס השקעות בע"מ נ' זיו האפט – חברה לנאמנויות בע"מ (14/9/2009)).
44. מושג הנאמנות כולל בחובו מצבים שונים; לעיתים דומה מושג הנאמנות לשליחות שבה מוטלת על השליח חובה לפעול עבור שולחו ועל פי הוראות השולח, ולעיתים יראו בנאמן כגורם עצמאי שאינו מחויב לפעול על פי הוראות הנהנה, אף כי עליו לפעול, על פי שיקול דעתו, לטובת הנהנה (ראו א' ברק, חוק השליחות 1121- 1122, כרך שני (מהדורה שנייה מורחבת, 1996); ע"א 9225/01 זיימן נ' קומרן, פ"ד סב(1) 260 (2006); ע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1) 801 (1994); ע"א 7610/19 מנהל מס שבח תל אביב 1 נ' גליס (30/6/2022)).
מימון הרכישה
45. כפי שראינו לעיל תכלית הסכם הנאמנות הייתה רכישת המניות עבור הנהנות. ברי כי הצדדים התכוונו כי הנהנות הן שיממנו את רכישת המניות עבורם. לשם כך קבעו הוראות מפורשות בהסכם בדבר חלקה של כל נהנית בתשלום עבור הרכישה, ובחלקה של כל אחת מהן בתשלום עבור ההוצאות הנלוות לרכישה, כגון מס רכישה ומס ערך מוסף. כל אחת מהנהנות קיבלה על עצמה התחייבות לשאת בחלקה ברכישת המניות מהשותפות.
46. במקרה הנוכחי ביקשו הצדדים לעשות שימוש במוסד הנאמנות על מנת לאפשר לנתבעת, הנאמנה, לממש את זכותה לרכוש את מניותיהן של השותפות. דומה גם שרכישת המניות בנאמנות עבור הנהנות, נועדה לאפשר לצדדים לפשט את הליך הרכישה ולאפשר את החתימה על הסכם הרכישה במועד (ראו תצהירו של חיים הולנדר נ/3 סעיף 26).
47. הוראות הנאמנות נקבעו בסעיף 4 להסכם הנאמנות. מעיון בהוראות אלו ניתן להסיק כי הצדדים ביקשו כי רכישת המניות תיעשה בנאמנות, וכי מרגע רכישת המניות והקנייתן לנתבעת, הוטלה עליה חובה לפעול עבור הנהנות. כך בסעיף 4.4 נקבע כי "מיום חתימת הסכם זה ועד ביטול מינויו צד א' (הנתבעת - ר'.ס') כנאמן בתום 12 חודשים מיום חתימת הסכם זה, יפעל צד א' על פי הוראות צדדים ב', ג' ו-ד' (הנהנים – ר'.ס') בלבד בכל הקשור לפעילות במניות צדדים ב', ג' ו-ד' (הנהנים – ר'.ס') בחברת נוף המבצר ובלבד שהוראות אלו הינן בהתאם לכל דין". כך גם נקבעו הוראות המטילות חובות מפורשות על הנהנות, כגון לנקוט "בכל הליך מתבקש כדי להחזיק את צד א' חף מכל תביעה ו/או טענה ו/או נזק בקשר ו/או הוצאה בנוגע להחזקתו במניות צדדים ב', ג' ו-ד' בחברה בנאמנות עפ"י הסכם זה" (סעיף 4.6). עוד התחייבו לסייע בהגשת דוחות החברה. נקבע גם כי הנאמנות תגיע לקיצה לאחר 12 חודשים ובכפוף לדרישה של הנהנות, או על פי דרישה של הנתבעת (סעיף 4.8 ו-5 להסכם).
48. ניתן לראות כי הוראות הנאמנות מקרבות את יחסי הנתבעת והנהנות ליחסי שליחות ומכפיפות את הנתבעת לפעול על פי הוראות הנהנות. לטיבם של היחסים שבין הנתבעת לנהנות, ישנה השפעה גם על פרשנות הוראות ההסכם בנוגע למימון רכישת המניות עבור הנהנות. ניתן למצוא מספר התייחסויות למועדי התשלום הצפויים. בסעיף 2.3 להסכם נקבע כי הרכישה תיעשה על פי הסכם הרכישה שצפוי היה להיחתם עם המוכרות. ההפניה להוראות הסכם הרכישה מלמדת כי הצדדים התכוונו כי התשלומים על פי הסכם הנאמנות בעבור הרכישה יעשו בהתאם למועדים שנקבעו בהסכם הרכישה. יתרה מזאת, ראינו כי לגבי תשלום מס הערך המוסף צוין מפורשות כי על הנהנות לשלמו מבעוד מועד, כלומר לפני המועד החוקי לתשלום המס. משמע, לצדדים היו ברור כי מועדי התשלום עבור הרכישה יהיו מוקדמים ממועדי התשלום כנדרש בהסכם הרכישה ובדין.
49. בסעיף 2.10 להסכם הנאמנות התייחסו הצדדים מפורשות לתשלום הראשון הנדרש על פי הסכם הרכישה, סך של 4 מיליון ₪, וקבעי כי בתשלום זה יישאו רק הנתבעת וינון. מתן הוראות מפורשות לביצוע התשלום הראשון מלמד כי הצדדים התכוונו כי יתרת התשלום לשותפות גם היא תבוצע באמצעות כספי הנהנות ולא מכספה של הנתבעת.
דומה גם כי התובעת אינה כופרת בכך שהיה עליה לשאת בתשלומי התמורה במועדים, והמחלוקת עוסקת רק באופן מימון הרכישה (ראו למשל סעיף 10 לתצהירו של דני כוכב ת/2, עדותו עמ' 20).
50. כאן ראוי להעיר כי בהסכם הביטול (נספח 5.3 לנ/3), שלא נחתם על ידי התובעת, נרשם כי לתובעת ניתנה אופציה (זכות ברירה) להשתתף ברכישת חלק מהמניות. לכאורה מתן זכות ברירה לתובעת להשתתף ברכישה אינו זהה לרכישה בנאמנות עבורה, שכן זכות הברירה מעניקה למקבל שיקול דעת להחליט האם לממש את הזכות ולרכוש את המניות, או שלא לממשה (ראו על זכות הברירה – אופציה ע"א 8872/18 וייס נ' בן מנחם (18/7/2021); ע"א 346/88 אביבי נ' בן זכריה, פ"ד מו(4) 684 (1992); ע"א 8505/09 שאשא נ' ירוק בעיר הנעה בגז בע"מ (23/03/2011). כאשר ניתנת אופציה לרכישת מניות, ברי שבטרם מימוש האופציה לא חלה על המקבל חובת תשלום עבור המניות. חובת התשלום קמה רק בעת מימוש האופציה על פי תנאיה.
51. דומני כי השימוש בביטוי "אופציה" שנעשה בהסכם הביטול אינו משקף את הסכמת הצדדים, ואף התובעת אינה טוענת זאת. על כן מצאתי רק להעלות סוגיה זו מבלי להרחיב את הדיון בה.
מכל מקום, דומה שהצדדים מסכימים כי על פי הסכם הנאמנות רכשה הנתבעת את המניות עבור התובעת, וכי התובעת התחייבה לשלם את התמורה המוסכמת. על כן יש לקבוע כי הוסכם בין הצדדים כי רכישת המניות תעשה במימון הנהנות לרבות התובעת, וכי מימון זה יושלם לפני רכישת המניות.
52. התובעת טוענת, כי התחייבותה לשלם את תמורת הרכישה בהתאם לחלקה היחסי, לא הופרה, שכן על פי ההסכם ניתנה לצדדים אפשרות לממן את הרכישה גם בדרך חלופית, בקבלת מימון בנקאי. התובעת סומכת על הוראות סעיף 2.12 להסכם הנאמנות הקובע:
הצדדים יפעלו להעמדת מימון בנקאי לתשלום תמורת הממכר או חלק ממנה כפי שסוכם עם הבנק המממן, כשכל אחד מהצדדים יערוב כלפי הבנק לתשלום החוב ולקיום ההתחייבויות בהתאם לדרישות הבנק המממן ואת חלקו היחסי בעמלות וריבית הבנק ובכל תשלום או הוצאה אחרים.
53. סעיף זה קובע הוראה כללית שחלה לכאורה גם על תשלום תמורת הממכר, כלומר תמורת המניות. עם זאת, הסעיף אינו קובע הוראות ברורות דיין לגבי תשלום חלקו של כל אחד מהנהנים בהלוואה שתילקח, זהות הלווה, על מי מוטל לפעול לגיבוש הסכם המימון עם הבנק וכדומה. הסעיף גם אינו מבהיר מהו היחס בין הוראותיו להוראות סעיפים 2.5 ו- 2.8.
54. הנתבעת טוענת כי הוראות סעיף 2.12 הנ"ל לא נועדו לחול על מימון רכישת המניות אלא רק על המימון שיידרש בעתיד לצורך קידום פרויקט הבניה. לטענתה, הנתמכת גם בעדותו של ינון בובליל, מימון הרכישה היה צריך להיעשות על ידי הנהנות מהונן העצמי (ראו עדות ינון בובליל עמ' 37 שורות 19, 34 -35, עדות עופר שטרן עמ' 42 שורות 23 – 28, עמ' 45, עדות חיים הולנדר עמ' 49).
55. במחלוקת זו יש להעדיף את עמדת הנתבעת. הטענה כי הצדדים הסכימו כי ניתן לממן את הרכישה באמצעות מימון בנקאי אינה מתיישבת עם החובה לשלם מס ערך מוסף "מבעוד מועד פרו רטה" כאמור בסעיף 2.9 להסכם הנאמנות, עם החובה של כל אחד מהצדדים לשלם את מס הרכישה לפי חלקו (סעיף 2.8).
עוד נזכיר את עדותו של הולנדר ולפיה הצטרף לשוקי חזן, שהיה שותף של התובעת, לפגישה בבנק. לדבריו, שוקי חזן ביקש לקבל מימון לתשלום חלקה של התובעת בלבד (עמ' 54 שורות 27 -32). ושוב נזכיר כי שוקי חזן לא זומן לעדות על ידי התובעת, כפי שהיה צפוי שתעשה. מעדות זאת ניתן ללמוד כי גם שוקי חזן, נציגה של התובעת, הבין כי חלה על כל אחת מהנהנות חובה למממן את חלקה ברכישה.
56. עוד חשוב לציין כי התובעת לא עשתה מאום כדי לקדם את קבלת המימון הבנקאי למימון הרכישה (ראו עדותו של דני כוכב שהבהיר כי עשה "אפס", "שום דבר" (עמ' 16). אם אכן היה מוסכם כי ניתן לממן את הרכישה באמצעות הלוואה מהבנק שייטלו הצדדים יחדיו, צפוי היה כי התובעת תפעל לקידום קבלת ההלוואה. דני כוכב נשאל על כך והשיב כי "שוקי חזן פעל בשם כוכב היהלום" (עמ' 20 שורה 29), אולם ראינו כי לעדותו של חיים הולנדר שוקי חזן פעל לקבלת מימון עבור כוכב היהלום בלבד ולא עבור כל הצדדים. התנהגות זאת של התובעת ושל מנהלה דני כוכב, אינה מתיישבת עם עמדתה ולפיה ההלוואה מהבנק נועדה לבוא חלף תשלום מההון העצמי שלה לרכישת המניות.
57. אף שלכאורה לשונה של ההוראה בסעיף 2.12 להסכם חלה גם על מימון רכישת המניות (נרשם "תמורת הממכר" ו"הממכר" המוגדר במבוא להסכם הוא המניות הנרכשות), הרי שהתנהגות הצדדים ושאר הוראות ההסכם מלמדות כי אומד דעתם של הצדדים היה כי התמורה עבור הרכישה תשולם על ידי כל אחד מהנהנות ממקורותיה (ראו לעניין פרשנות הסכם על פי אומד דעת הצדדים: סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995); דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל (11/05/2006); רע"א 6810/21 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברנובייט בע"מ, פסקה 12 (20/10/2022)).
מאחר שהתובעת לא עמדה בהתחייבותה לממן את חלקה ברכישת המניות, ברי שבכך הפרה את הסכם הנאמנות ולנתבעת עמדה הזכות לבטל את הסכם הנאמנות בשל הפרה זו.
מימון בנקאי
58. גם אם אניח כי הצדדים הסכימו כי ניתן יהיה לממן את הרכישה בדרך של קבלת הלוואה משותפת מהבנק, כעמדת התובעת, אין בכך להועיל לה.
59. כפי שראינו התובעת לא עשתה מאום כדי לממש את מסלול קבלת ההלוואה מהבנק. דני כוכב אישר כי "לגבי ההלוואה לא עשיתי כלום" (עמ' 18 שורה 25). לטענתו די בכך שההלוואה נלקחה מסניף בנק לאומי שבו הוא עצמו מנהל עסקיו כדי להעיד על תרומתו לקבלת ההלוואה (שם שורה 23 ושורה 31). עוד העיד כי שוקי חזן שהיה שותף עם התובעת פנה לבנק (שם שורה 27). גם בכך אין להבהיר מדוע התובעת לא פעלה לקבלת ההלוואה, שהרי שוקי חזן לא העיד והגרסה כי ביקש לקבל הלוואה בשם כל הנהנות סותרת את עדותו של חיים הולנדר ולפיה שוקי חזן ביקש הלוואה רק עבור התובעת (עמ' 54 שורות 27 -32). יתרה מזאת, אין חולק כי הבנק לא העניק הלוואה לכל הצדדים, כי התובעת לא חתמה על מסמכי ההלוואה, כי התובעת לא חתמה על ערבות להלוואה שקיבלה נוף המבצר, ולא שילמה מאום להחזר ההלוואה. כאשר נשאל מדוע לא חתם על ערבות השיב דני כוכב כי "יכול להיות ששוקי חזן חתם" (עמ' 19 שורה 2).
60. גם אם שוקי חזן פנה בשם התובעת וביקש לקבל הלוואה עבור רכישת המניות על ידי כל הצדדים, טענה שלא הוכחה, אין בכך די. צפוי היה כי התובעת תיזום פניה לבנק, לשאר הנהנות, תברר אילו בטוחות נדרשות וכדומה, ולא תשב באין מעשה ותמתין שמישהו אחר יפעל. ודוקו, התובעת ידעה כי הנתבעת שילמה לפחות חלק מהתמורה בעצמה לפני קבלת ההלוואה, וכך עשתה גם ינון. ברור היה כי התובעת הייתה אמורה לשאת בחלק הארי של התשלומים הנדרשים לרכישת יתרת המניות, ומכאן גם בחלק הארי של החזר ההלוואה שניתנה (כזכור על התובעת היה לשלם 7,500,000 ₪ בצירוף חלקה במס הרכישה ובמס הערך המוסף).
61. דני כוכב נשאל מדוע לא פעל לקבלת ההלוואה ותשובתו הייתה כי לא נכתב בהסכם מי צריך לטפל בקבלת ההלוואה (עמ' 20 שורה 20). גרסתו כי שוקי חזן טיפל, לא הוכחה וכאמור נסתרה בעדותו של חיים הולנדר.
62. עוד עולה כי גם לאחר שחלף המועד לתשלום יתרת התמורה לשותפות, לא עשתה התובעת מאום כדי להשתתף בתשלומי התמורה. לגרסת דני כוכב, נודע לו במהלך שנת 2021 כי התקבל אישור מהבנק להלוואה (סעיף 13 לת/2). דני כוכב לא ידע מתי בדיוק נודע לו על כך, וכזכור מועד תשלום יתרת התמורה היה ב-15/2/2021 (עמ' 21 שורה 5). התובעת לא דרשה לקבל את מסמכי ההלוואה ולא הציעה את תשלום חלקה בהחזרי ההלוואה במשך חודשים רבים. אמנם דני כוכב הצהיר כי ביקש את מסמכי ההלוואה כדי שיוכל לשלם (סעיף 14 לת/2), אולם אין כל ראיה כי פנה בכתב לקבל את המסמכים, כי הציע תשלום או כי התובעת העבירה תשלום כלשהו.
63. דני כוכב הצהיר כי בחודש מאי 2021 קיבל את מכתבו של חיים הולנדר מיום 4/5/2021 (נספח 8 לת/2), אולם אין בפיו כל הסבר מדוע המתין עד לחודש מאי 2021. יתרה מזאת, גם לאחר מכן לא שלח כל מכתב ובו דרישה לקבלת המסמכים ולא הציע תשלום כלשהו. לעדותו בפגישה מיום 10/2/2022, כלומר כשנה לאחר קבלת ההלוואה, חזר על דרישתו לקבלת המסמכים, ורק ביום 14/2/2022, במסגרת מכתב התשובה של התובעת להודעת ביטול הנאמנות, דרשה לקבל את מסמכי ההלוואה (נספח 12 לת/2).
64. התנהגות זו של התובעת בכל הנוגע למימון רכישת המניות אינה מתיישבת עם טענתה כי הוסכם לממן את הרכישה באמצעות קבלת הלוואה מהבנק. לו זו הייתה ההסכמה, הרי שהיה עליה לעשות את הדרוש לקבלת המימון.
בסעיף 2.12 להסכם הנאמנות נאמר "הצדדים יפעלו להעמדת מימון בנקאי [...]". הסעיף מטיל חובת השתדלות על כל הצדדים לפעול לקבלת המימון. מדובר לכאורה בחיובים הדדיים השלובים זה בזה (ראו ע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701 (1984)), ועל כן אם מי מהצדדים אינו מקיים את חלקו בהתחייבות המשותפת, עומדות לצד האחר כל התרופות המוכרות בדין, בעקבות ההפרה (ראו ע"א 8316/21 אדלטק אחזקות (2006) בע"מ נ' קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ (14/8/2024), פסקה 6 לפסק דינו של השופט מינץ).
65. צד לחיוב משותף שאינו עושה את הדרוש מצדו לקיומו של החיוב ויושב באין מעשה ומחכה כי חברו יפעל, מפר את התחייבותו. יתרה מזו, גם אם אותו מתקשר בחוזה עושה פעילות חלקית הוא עשוי להיחשב כמי שהפר את התחייבותו. ודוקו, הוראת סעיף 2.12 אינה מחייבת את הצדדים לקבל את ההלוואה מהבנק אלא לפעול במשותף לקבלת ההלוואה. התחייבות זאת מטילה על כל אחד מהם חובה להשתדל להשיג את התוצאה, כלומר את קבלת המימון (ראו לעניין חיובי השתדלות 2887/91 גול נ' אוריעל, פסקאות 9-7 (28/9/1995); ע"א 3865/19 אליאסיאן נ' שבו, פסקה 31 לפסק דינה של הנשיאה חיות (11/9/2022); ע"א 8389/17 דניאל אלכס א.ש. חזקות בע"מ נ' לקסל אסטבלישמנט, פסקה 10 לפסק דינו של השופט עמית ופס' 19 לפסק דינו של השופט מינץ (6/5/2019)). צד להסכם שלא עשה כן, לא פעל באופן סביר לעמידה בחיוב ההשתדלות המוטל עליו, ויחשב כמפר.
66. נוסיף כי גם מכוח חובת תום הלב המוטלת על התובעת כמו על כל מתקשר בחוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)), לא יכלה התובעת להימנע מעשיית כל מעשה למען קבלת ההלוואה הדרושה למימון הרכישה (ראו על חובת קיום חוזה בתום הלב: בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980); ת"א (מרכז) 22685-04-12 תחנת דלק חוואסה בע"מ נ' פז חברת נפט בע"מ (31/12/2014)).
67. על כן, אפילו רשאית הייתה התובעת לסמוך על הוראות סעיף 2.12 להסכם הנאמנות ולבקש לממן את רכישת המניות בדרך של קבלת הלוואה מהבנק, הרי שהתובעת הפרה את התחייבותה לפעול לקבלת אותו מימון. גם הפרת החובה לפעול לקבלת המימון מהווה הפרה של הסכם הנאמנות.
68. נזכיר גם כי לתובעת עמדה הזכות לדרוש לאחר 12 חודשים כי רישום המניות יעבור על שמה, כאמור בסעיף 4.8. להסכם הנאמנות. התובעת לא עשתה כן ולא דרשה בטרם הודעת הביטול את המניות. זו אינה התנהגות סבירה של מי שעומדת על אכיפת ההסכם אלא מלמדת כי התובעת ידעה כי אם תעמוד על קבלת המניות יהיה עליה לשלם את חלקה. נזכיר גם כי לפי סעיף 6 להסכם הנאמנות התחייבו הנהנות לשלם, בתוך 5 ימים ממועד קבלת דרישה, "כל תשלום או הוצאה אשר יוטלו או יחולו מכל סיבה שהיא על צד א' (הנתבעת - ר'.ס') בגין החזקתו בנאמנות במניות צדדים ב', ג' ו-ד' בחברת נוף המבצר, וזאת בצרוף ריבית והפרשי הצמדה למדד". התובעת נדרשה לשלם את חלקה ברכישה או לכל הפחות את חלקה בהחזרי ההלוואה ולא עשתה כן וגם בכך יש משום הפרה של הסכם הנאמנות.
סוף דבר
69. כפי שהובהר לעיל, התובעת לא עשתה מאום למימון רכישת המניות עבורה, לא עשתה מאום לקבלת המימון הבנקאי לרכישה ולמעשה ישבה באין מעשה וחיכתה כי שותפותיה יפעלו עבורה ויממנו עבורה את הרכישה. בכך הפרה את התחייבויותיה לממן את הרכישה, בין אם מדובר בהתחייבות למימון ישיר ובין אם מדובר בהתחייבות לפעול למימון בנקאי.
לאור האמור, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות.
אשר על כן, אני דוחה את התביעה.
התובעת תשלם לנתבעת הוצאות ההליך בסך של 50,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, כ"ב כסלו תשפ"ה, 23 דצמבר 2024, בהעדר הצדדים.