א. הדין החל ותכליתו
- יסודה של התביעה בתקנה 10(ב) לתקנות ההצבעה בכתב. תקנה 10 (כולה) קובעת כך:
(א) בעל מניות אחד או יותר המחזיק במועד הקובע מניות בשיעור המהווה חמישה אחוזים או יותר מסך כל זכויות ההצבעה בחברה, וכן מי שמחזיק בשיעור כאמור מתוך סך כל זכויות ההצבעה אשר אינן מוחזקות בידי בעל שליטה בחברה כהגדרתו בסעיף 268 לחוק, זכאי בעצמו או באמצעות שלוח מטעמו, לאחר כינוס האסיפה הכללית, לעיין במשרדה הרשום של החברה, בשעות העבודה המקובלות, בכתבי ההצבעה וברישומי ההצבעה באמצעות מערכת ההצבעה האלקטרונית שהגיעו לחברה.
(ב) רשאי בית המשפט, לבקשת בעל מניות שאינו מחזיק במועד הקובע מניות בשיעור האמור בתקנת משנה (א), להורות לחברה לאפשר לבעל המניות לעיין במסמכים וברישומים המפורטים בתקנת משנה (א) כולם או חלקם בתנאים שיקבע.
- מתקנה 10(א) הנ"ל (שהתובעים לא נכנסים בגדרה לעת הזו) עולה כי לאוחז ב-5% מכלל זכויות ההצבעה בחברה בניכוי אלו של בעלי השליטה, מוקנית זכות אוטומטית לעיין בכתבי ההצבעה ורישומי ההצבעה באמצעות מערכת ההצבעה האלקטרונית (שיכונו להלן יחד למען הנוחות: נתוני ההצבעה). מימוש זכות זו אינו כפוף לשיקול דעת החברה וממילא אינו מצריך הפעלת שיקול דעת שיפוטי. ברם התובעים אינם בעלי זכות קנויה לעיון בנתוני ההצבעה, לעת הזו, ולא ייחשבו ככאלה, אלא אם וכאשר יזכו בתביעתם בהליך המקביל כי מניות מאן (כ-20% מהון המניות ומזכות ההצבעה) תירשמנה גם הן על שמם. לעת הזו התובעים רשומים כאמור רק כבעלי 0.74% מהון המניות בחברה, וגם בניכוי אחזקות בעלי השליטה (כ-20% מהון המניות של החברה), אחזקות אלה רחוקות עדיין מרף ה-5% שבתקנה 10(א) לתקנות. מכאן שיכולתם של התובעים לעיין בנתוני ההצבעה כפופה כיום לאישור החברה, ולחלופין, אם לא ניתן האישור (ולא ניתן), כפופה לאישור בית המשפט מכוח תקנה 10(ב) לתקנות.
- מחוקק המשנה לא פירט את אמות המידה שינחו את בית המשפט בבואו לבחון אם לאפשר למחזיק מניות שאינו מבעלי הזכות הקנויה לעיין בנתוני ההצבעה. בבואנו לקובען, יש לנסות ולעמוד אפוא במידת הניתן על תכלית התקנתה של התקנה, וכך עשו גם הצדדים בטיעוניהם. מטבע הדברים, התובעים אוחזים בפרשנות מרחיבה יחסית באשר לתכלית התקנה, החברה מנגד - בפרשנות מצרה. התובעים גורסים כי ההקשר הכללי לפרשנות תקנה 10 קשור בטבורו לתכליות של תקנות ההצבעה בכתב ככלל, שהן פיקוח על החברה ובעל השליטה בה, הגדלת מעורבות בעלי המניות בקבלת ההחלטות בחברה, ועידוד התקשורת בין בעלי המניות לבין עצמם. זאת כנלמד מלשון התקנות כולן ומסעיפים 89-87 לחוק החברות, שמכוחן הותקנו תקנות ההצבעה בכתב. עמדת החברה מנגד: כל תכליתה של תקנה 10 היא בבחינת כשירות כתב ההצבעה, ולהבטיח שלא נפל פגם בהליך ההצבעה. לדידה, די בפיקוח על כשירות ההצבעה בידי ב"כ החברה, או לחלופין בידי גורם 'ניטרלי'.
- נידרש ראשית לתכלית שאין חולק בין הצדדים כי היא עומדת ביסוד התקנה, והיא הפיקוח על תקינות ההצבעה. תפיסת התובעים היא כי פיקוח אפקטיבי מצריך את הענקת האפשרות לבעל מניות להיות אמון על אותו פיקוח; החברה מנגד מציעה כי די לוודא "שההצבעה הייתה כשורה", קרי למעשה כי הפיקוח יהיה טכני בלבד. גישת התובעים עדיפה.
- לשון התקנה, אפילו אין היא נוקבת בכל פירוט שהוא של אמות המידה שיפעיל בית המשפט, כבר היא מכווינה אותנו לדחיית התפיסה המכוונת לפיקוח 'טכני', קרי כזה המבוצע לעולם בתוך החברה פנימה, או לכל היותר בידי גורם ניטרלי שאינו יודע דבר באשר לחברה ואינו מעורב בענייניה. לו ביקש המחוקק להסתפק בפיקוח שכזה, מנותק מן הנסיבות ואף מהיקף אחזקותיו של בעל המניות החפץ בעיון, לא היה כל צורך לא בתקנה 10(א) לתקנות (זכות העיון לבעל 5% מן המניות הבלתי נגועות), קל וחומר שלא בתקנה 10(ב) לתקנות (שיקול דעת לאפשר גם לבעל אחזקות נמוכות מן האמורות לעיין בעצמו בנתונים). די היה באמירה כי לבקשת בעל מניה, יבצע נציג מוסמך של החברה או מי מטעמה בדיקה של הנתונים. אך לא כך פעל המחוקק, והעניק את זכות העיון (או את הרשות לעתור לזכות עיון) למחזיקים במניות של החברה, אלו שלהם מוטיבציה כלכלית לערוך בדיקה נאותה של הנתונים.
- קיומה של תקנה 10(ב) ולשונה מלמדים אפוא כי המחוקק נכון לאפשר עקרונית לכל בעל מניות בחברה רשות לעיין בנתוני ההצבעה (זאת אגב, באופן המרחיב את זכותו של בעל מניות לקבלת מידע מעבר לאמור בסעיפים 185-184 לחוק החברות), גם אם סירבה החברה לאפשר זאת, הכל בכפוף לאישור בית המשפט. ברם לשון הסעיף אינה מסייעת מעבר לאמור בשאלת אמות המידה למתן רשות זו, שכן לשון התקנה ("רשאי בית המשפט") סובלת כל פרשנות, באין כל הנחיה לבית המשפט אימתי יפעיל את שיקול דעתו ויאפשר לבעל המניות לעיין בנתוני ההצבעה חרף אי-הגעתו לרף שבתקנה 10(א). הפנייה הפרשנית הרגילה אפוא - כך גם ביחס לחקיקת משנה - תהא לתכלית הסובייקטיבית (בחינת המטרה שביקש המחוקק לקדמה ועמדה בפועל לנגד עיניו, כנלמד מן ההיסטוריה החקיקתית) והתכלית האובייקטיבית שלה (אותן מטרות, ערכים ועקרונות שחקיקה בחברה מודרנית ודמוקרטית נועדה להגשים) (ראו: בית דין גבוה לצדק 1765/22 משרד תומר ורשה עורכי דין נ' שרת הפנים בפסקה 23 [נבו] (3.7.2022)). אף שהכלים לדיון פרשני מעמיק בתקנה הספציפית דלים למדי, עדיין שתי דרכים אלה מובילות שתיהן למסקנה כי פיקוח אפקטיבי הוא ביסוד התקנה.
- בכל הנוגע לתכלית הסובייקטיבית, האמצעים הזמינים לפרשנות הוראת התקנה מוגבלים, כפי שיכול להתרחש תדיר בכל הקשור לפרשנות חקיקת משנה (ענין ורשה הנ"ל בפסקה 28). ניתן ללמוד רק על תכליות תקנות כתבי ההצבעה (כולן כמכלול) בעיקר מנוסחן ומהוראת החוק המסמיכה, בסעיפים 89-87 לחוק החברות.
- תקנות ההצבעה בכתב מסדירות בין היתר את כל הנדרש בעניין כתב ההצבעה כמו גם הצבעה במערכת ההצבעה האלקטרונית, דרך ההצבעה, ונוסח "הודעות עמדה" שבידי ההנהלה ואף בעלי מניות לשלוח (אף שבפועל בעלי המניות אינם מרבים לשולחן) לבעלי המניות האחרים. כתבי הצבעה, בניגוד להצבעה באסיפה עצמה, ניתנים ל'משיכה': עד יממה טרם האסיפה בידי בעל מניות, אם כך בחר מטעמיו, למשוך את כתב ההצבעה ואת אישור הבעלות במניותיו. קולותיהם של הנוכחים באסיפה, ושל המצביעים בכתבי ההצבעה (שלא נמשכו) ובמערכת ההצבעה האלקטרונית יימנו בידי ממונה שהדירקטוריון ימנה, ונתוני ההצבעה יישמרו בחברה (תקנה 11 לתקנות).
- תקנות ההצבעה בכתב נכנסו לתוקפן בשנת 2006 (ותוקנו בשנת 2014), והן מסדירות (כעולה משמן) את נושא ההצבעות בכתב והודעות העמדה. מתקינן הוא שר המשפטים, בין היתר מכוח סמכותו בסעיף 89 לחוק החברות. הסדר ההצבעה בכתב מאפשר לבעל מניה בחברה ציבורית להצביע באסיפה הכללית, ברשימה סגורה של עניינים ובהם עסקאות בעלי עניין, באמצעות מסירת כתב הצבעה למזמן האסיפה, או בדרך של שליחתו בדואר רשום. כתב הצבעה שהגיע לחברה עד למועד האחרון שנקבע ייחשב כנוכחות באסיפה לעניין קיום המניין החוקי, וייספר במניין הקולות בהצבעה (ראו: סעיף 87 לחוק החברות; דב סולומון, "אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו?" עיוני משפט לט 317 (2016) (להלן: סולומון)). לצד כתב ההצבעה, היתוסף בתיקון 53 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, גם ערוץ ההצבעה האלקטרונית, במערכת שהוקמה מכוח הוראת פרק ז2 לחוק.
- הסקירה הקצרה האמורה מסייעת בהבנת טיבן של תקנות ההצבעה בכתב ככלל, ומקרינה כמובן על הבנת הוראת תקנה 10(ב) לתקנות בפרט. המחוקק, במעורבות רשות ניירות ערך, פעל באופן הדרגתי על מנת ליצור ולפתח את החובה על החברה הציבורית, לאפשר לבעלי מניותיה להצביע ללא נוכחות פיזית. התקנות נועדו לאפשר השתתפות של בעלי המניות בתהליך קבלת ההחלטות באסיפה הכללית, תוך מזעור העלויות הכרוכות בכך (ראו: זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 96-95 (2023)). כך מועצמת 'הדמוקרטיה התאגידית', המקנה את הלגיטימיות למנהלי החברה לפעול ברכושם של בעלי המניות, מאפשרת מנגנון בקשה יעיל על כי הנהלת החברה אכן תפעל לטובת החברה ובעלי מניותיה, משפרת את איכות ההגנה על בעלי המניות מקרב הציבור, ותורמת לפיתוחו ושכלולו של שוק ההון (ראו: סולומון, בעמ' 320-319)).
- התכלית הסובייקטיבית וזו האובייקטיבית, ככל שהדברים נוגעים לתקנות כתבי ההצבעה כמכלול, דומות: הגברת מעורבות בעלי המניות בהליך קבלת ההחלטות בחברה, פיקוח על ההנהלה ובעלי השליטה, ועידוד תקשורת בין בעלי המניות. תקנה 10, העוסקת לפי לשונה בנושא הפיקוח, היא אפוא נדבך - מרכזי - באמור: פיקוח אפקטיבי על הליך ההצבעה, ומסירתו בידי בעלי המניות הנוגעים בדבר. אם כתב הצבעה הוא אחת הדרכים היעילות המאפשרות לבעלי המניות לעשות שימוש בכוח ההצבעה שלהם, ולקיים משטר תאגידי דמוקרטי (יוסף גרוס, חוק החברות 467-466 (מהד' חמישית מורחבת, 2016)), אזי הפיקוח האפקטיבי הוא המאפשר את הוצאת תכלית זו לפועל.
- ברי גם כי באותו פיקוח יש כדי להשיג את התכלית הרחבה יותר של הוראות חוק החברות (סעיפים 89-87 לחוק, ותקנות ההצבעה ככלל), של מעורבות בעלי המניות בחברה: בהיעדרו, נפגמת המוטיבציה של בעלי המניות בחברה לנסות ולהשפיע על הנעשה בה, בדרך של השתתפות בהצבעה שלדידם עלולה להתפס ככזו המוכרעת ממילא כרצונם של בעלי השליטה בחברה.
- פיקוח אפקטיבי (במידת הניתן) נדרש עוד, בכל הנוגע לבחינת ההצבעה המצריכה אישור הרוב הבלתי נגוע מקרב בעלי המניות, בשים לב לכך שלחברה עצמה אין למעשה כלי בקרה אחרים על שאלת אותנטיות ההצהרה של בעלי המניות המצביעים על היעדר עניין אישי בהצבעתם, כאמור בסעיף 276 לחוק החברות. נניח לצורך הדיון כי הצעה על סדר היום שחייבה אישור רוב בלתי נגוע בשל זיקתה לבעל השליטה, זכתה לרוב כאמור, כעולה ממניית קולותיהם של בעלי המניות שהצהירו על עצמם כבלתי נגועים; ונניח עוד כי בעל מניות מבקש לתהות על קנקנה של ההצבעה ומידת ה'ניטרליות' של בעלי המניות שחברו לבעל השליטה בהצבעתם. מנייה טכנית של הקולות (בידי כל גורם באשר הוא) תלמד כמובן על קיומו של רוב בלתי נגוע, כך לפי הצהרת המצביעים. לשיטת החברה, בכך אמורה להיות דעת הציבור מופסת, בלא צורך בכל חקירה ודרישה. אך בתפיסה זו מגוון קשיים ואחד מהם: כי החברה אינה חייבת לבדוק האם כאשר בעל מניות מצביע הודיע בכתב הצבעתו כי הוא נעדר "עניין אישי", הודעה זו נכונה. החובה שבסעיף 276 לחוק החברות בעניין ההודעה על העניין האישי מכוונת כלפי בעל המניות, ולא כלפי החברה (ראו: תיק פלילי (מח'-ת"א) 40162/05 מדינת ישראל נ' אלגור בפסקה 179 [נבו] (6.1.2009)). למעשה אף אין לה כוח מעשי לעשות כן (להבדיל לדוגמה מאשר בדין האנגלי; ראו: עמיר ליכט "עצרת הזדהות - חובת הגילוי של בעל מניות באסיפה כללית" נקודה בסוף משפט (29.2.2016)); והדעת נותנת שגם מוטיבציה מיוחדת לא תהיה לה (בשים לב לתמיכת בעל השליטה בה בהחלטה). העברת יכולת הפיקוח לידיו של בעל אחזקות פרטי במניות החברה, כפי שאפשר המחוקק בגדרי תקנה 10 לתקנות, יש בה אפוא להוסיף פיקוח ובקרה אפקטיביים. אמנם, העובדה שבהתאם לדין בישראל בעל המניה המצביע חייב להזדהות טכנית אין משמעה כי בהכרח ניתן יהיה לחלץ בנקל מיהו בעל האינטרס האמיתי מאחורי המצביע (ראו: המרצת פתיחה 36222-11-13 BlueMountain Capital Management LLC נ' תרו תעשיה רוקחית בערעור מיסים בפסקה 39 [נבו] (23.2.2016); להלן: עניין תרו)). ככל שבעל האינטרס, שמא מי החפץ ביקרו של בעל השליטה, יוסווה מאחורי תאגיד או 'איש קש' (והשוו: עניין אלגור), יידרשו מנגנונים "מתוחכמים ואגרסיביים" לגלות זאת. אך המחוקק ראה בגדרי תקנה 10 לתקנות ההצבעה בכתב לצייד את בעלי המניות החפצים להגן על קניינם בזכות לעשות כן, ואפשר שגם אם אחזקותיהם נופלות מרף ה-5%, יראה בית המשפט לזכותם בזכות העיון בנתוני ההצבעה.
- מן האמור עד הנה עולה כי תכלית מרכזית של תקנה 10 לתקנות היא הענקת אפשרות פיקוח אפקטיבית לבעלי המניות (בשים לב להיקף אחזקותיהם), ולא רק מנייה טכנית של נתוני הצבעה ודיווח עליהם לציבור בעלי המניות.
- שאלה נפרדת שאליה נפנה היא האם "עידוד התקשורת בין בעלי המניות לבין עצמם" (כטענת התובעים) אף היא בבחינת תכלית של התקנה האמורה, סוגיה שהצדדים חלוקים בה. כאן הפער שוב הוא בין התקנה הספציפית ותקנות ההצבעה בכתב ככלל. תקנה 10, לפי לשונה, ודאי אינה מאזכרת את קידום התקשורת בין בעלי המניות, בניגוד לדוגמה לתקנות 6 ו-8 לתקנות ההצבעה בכתב, שעניינן במסירת הודעות עמדה לבעלי המניות האחרים קודם להצבעה. עם זאת, אין בכך לקבוע כלל ועיקר כי חפצו של בעל מניות לאפשר לו גם פתח לתקשורת שכזו, מקום שבו הוא חסר מידע באשר לזהות בעלי המניות מן הציבור המעורבים בקבלת ההחלטות בחברה, חורג מתכלית התקנה, או שמצדיק את שלילת אפשרות מסירת נתוני ההצבעה לו. אם המחוקק ביקש לקדם את מעורבות בעלי המניות בהליך קבלת ההחלטות והפיקוח, וראה תועלת בתקשורת ביניהם, אזי אין פסול ברצונו של בעלי מניות למצוא דרכי תקשורת עם בעלי מניות אחרים, אגב הפעלת הפיקוח על ההצבעה.
- מכאן, להערת החברה בענייני חשיבות ההגנה על פרטיות בעלי המניות, שהחברה מוצאת כי אף היא מתכליות תקנה 10 לתקנות. לשיטת החברה (ס' 18 לסיכומיה), עידוד ההצבעה מתאפשר נוכח נוחות דרך ההצבעה ודווקא דרך "שמירה על אנונימיות המצביע", ניסוחה. לתימוכין בטענה זו מפנים הם להחלטה בעניין תרו, שניתנה מפי כב' השופט גרוסקופף בכהנו בבית המשפט המחוזי מרכז. זה עירוב מין שבאינו מינו. אותו מקרה עניינו היה בחברה שהתאגדה בישראל אך מניותיה נסחרות בארה"ב, ובהתאם לפי דין הופטרה מתחולת תקנות ההצבעה בכתב. בין היתר נדונה משמעות קיום המסחר מניות החברה בארה"ב, ולא בישראל. בית המשפט עמד על הפער בין "מודל ההצבעה הישראלי" (שהוא החל בעניין שלפניי), המחייב את בעל המניה המצביע להזדהות לפני החברה, באמצעות מסירת הפרטים הרשומים אצל חבר הבורסה באמצעותו מוחזקת המניה, לבין "מודל ההצבעה בארה"ב" (שחל בעניין תרו): מודל זה מאפשר הצבעה שלא ישירות מול החברה כי אם באמצעות חברות ניהול הצבעה, בלא שלחברה יש אז מידע מלא בדבר זהות בעלי המניות בפועל, כיצד הצביע כל אחד מהם, וממילא אין בידה לוודא אם מי שהזדהה כנטול עניין אישי בהצבעה הוא אכן כזה. אותה "אנונימיות" שבה עוסקת פרשת תרו (פסקאות 16 ו-42 להחלטה), ואשר המבקשות בעלות מניות המיעוט שם ביקשו כי לא תעמוד בדרכם, עניינה במודל ההצבעה האמריקאי (כנסקר בפסקאות 19-18 להחלטה). ברם למודל זה אין כל רלבנטיות במקרה שלפנינו. חברה שהתאגדה בישראל ומניותיה נסחרות בישראל חלות עליה כל הוראות חוק החברות ובהתאם גם תקנות ההצבעה בכתב. הצבעה בה תיעשה אפוא בהתאם ל"מודל ההצבעה הישראלי" (לשון פרשת תרו), זה המחייב הזדהות בפני החברה (כנסקר בפסקה 17 להחלטה; חובת הזדהות שיודגש כי היא טכנית ואינה שוללת את אפשרות הסתרת הזהות מאחורי תאגיד או איש קש - פסקה 36 להחלטה). בניגוד לטענת החברה אפוא, הרי למצביעים בחברה שמניותיה נסחרות בבורסה בתל-אביב אין כל ציפיה של ממש לאנונימיות: לא מפני החברה עצמה, לא מפני בעלי המניות הזכאים לעיין בנתוני ההצבעה מכוח תקנה 10(א) לתקנות ההצבעה בכתב ובהם בעל השליטה עצמו (והדבר בואר מפורשות אגב בכתבי ההצבעה ששלחה החברה לבעלי המניות), ולא מפני בעל מניות שאפשר שיקבל זכות שכזו מכוח תקנה 10(ב) לתקנות. מכאן שתקנות הצבעה בכתב תכליתן ודאי לעודד את הציבור להצביע, אך לא להבטיח לו אנונימיות אגב כך.
- נמצא אפוא: תקנות ההצבעה בכתב תכליתן הגברת מעורבות בעלי המניות בהליך קבלת ההחלטות בחברה, פיקוח על ההנהלה ובעלי השליטה, ועידוד תקשורת בין בעלי המניות. תקנה 10 לתקנות ממוקדת בנושא הפיקוח על ההצבעה, כאשר הכוונה היא לפיקוח אפקטיבי על ההצבעה ותקינותה, לא רק וידוא טכני של מניית כתבי הצבעה שניתן לעולם להותירו לחברה לבדה, או שמא מעשית - לבעלי השליטה בה. התקנה אינה עוסקת בנושא התקשורת בין בעלי המניות, אולם רצונו של בעל מניות לפתוח לעצמו ערוץ תקשורת ישירה עם בעלי מניות אחרים, שמא כאלה שאינם במרשם בעלי המניות של החברה, אינו נוגד את תכליות התקנה.
ב. אמות המידה להפעלת שיקול הדעת בבחינת בקשה של בעלי מניות שאינם בעלי זכות קנויה לעיון בנתוני ההצבעה
- משעמדנו על הוראת הדין הרלבנטית ותכליתה, ניתן לפנות לקביעת קווים לדמותן של אמות המידה שתשמשנה את בית המשפט בבואו להפעיל את שיקול דעתו מכוח תקנה 10(ב) לתקנות ההצבעה בכתב, אם לאפשר עיון בנתוני ההצבעה גם לבעל המניות שאחזקותיו נופלות מן הרף הקבוע בתקנה 10(א) לתקנות. ואלו תהיינה:
(1) היקף האחזקות של מבקש העיון בנתונים במניות החברה.