תא (ת"א) 52687-10-23 עזבון המנוח אלפרד מאן נ' תעוזה פיירצ'יילד טכנולוג'י וונטשר בע"מ

פסק דין
תביעה הקוראת לבית המשפט להתיר לתובעים, בעלי מניות בחברה ציבורית, לעיין בכתבי הצבעה של המצביעים באסיפה הכללית של החברה, שבה אושר הסכם ניהול עם בעלת השליטה בחברה. יסודה של התביעה בהוראת תקנה 10(ב) לתקנות החברות (הצבעה בכתב והודעות עמדה), התשס"ו-2005 (להלן: תקנות הצבעה בכתב): מי שהיקף אחזקותיו אינו מגיע לרף הנדרש בתקנות לשם קבלת זכות אוטומטית לעיון בנתוני ההצבעה (דוגמת התובעים, אף שאפשר שהיקף אחזקותיהם יגדל משמעותית בקרוב נוכח הליך מקביל), והחברה לא אפשרה לו לעיין, רשאי לעתור לבית המשפט על מנת שתינתן לו הרשות. עד הנה לא נדרשה הפסיקה לקביעת אמות המידה בבואו של בית המשפט לבחון אם להיעתר לבקשה שכזו.
רקע
1. הנתבעת, תעוזה – פיירצ'יילד טכנולוגי וונטשר בע"מ (להלן: החברה) היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה בתל-אביב. עיסוקה בהשקעות בחברות בתחום הטכנולוגיה. אין לה פעילות ועובדים משל עצמה, וניהולה מבוצע מזה עשרות בשנים בידי חברת תעוזה ניהול ופיתוח 1991 בע"מ (להלן: תעוזה ניהול, או חברת הניהול), שהיא אף הבעלים כיום של כ-19% ממניות החברה, ובעלת השליטה בה. מייסד החברה הוא מר אבי קרבס (להלן: קרבס), שהוא אף בעל השליטה ומנהלה של תעוזה ניהול.
2. המחזיק העיקרי הנוסף במניות החברה, זאת בהתאם לאמור בדוח האחזקות של בעלי עניין של החברה שהוצג (נספח 1 לתצהיר התובעים, שמועדו יום 4.4.2023), הוא מר אלפרד מאן ז"ל (להלן: מאן), שבו קשורים התובעים. מאן היה איש עסקים ונדבן יהודי-אמריקאי, עתיר נכסים, שהשקיע מיליוני דולרים בחברה בשנים 2006-2004, כנגד כ-20% ממניותיה (להלן: מניות מאן).
3. בחברה היו, בתקופה הרלבנטית לתביעה ובהתאם לדוח האחזקות האמור, עוד שני משקיעים מוסדיים, שאחזקתם מעט מעל 7% מהון המניות כל אחד; יתר המניות בידי הציבור.
4. מאן הלך לבית עולמו בשנת 2016, והוא בן 90 במותו. התובע 1 הוא עזבונו של מאן (ונוכח מעמדו זה, לא נדרש אליו כאל תובע). התובעים 4-2 (להלן יחד: התובעים) הם נאמנים לעזבון מאן, כמו גם ל- Administrative Trust שהקים מר מאן (להלן: הנאמנות). לתובעים עצמם, אין חולק, הזכות כיום בכ-0.74% ממניות החברה, שהן מניות נוספות על מניות מאן, שהוקצו למאן סמוך טרם פטירתו והועברו לתובעים, לאחר מאבקים בחברה, לאחר פטירתו (להלן: מניות התובעים). לשיטת התובעים כיום, גם מניות מאן (קרי אותן 20% לערך מהון המניות של החברה) היו ובכל מקרה הנן כיום רכושה של הנאמנות, להבדיל מאשר של מאן באופן אישי, גם אם כך הן רשומות במרשם בעלי המניות של החברה, ועל כן יש לרשום את המניות על שמם, כמנהלי הנאמנות. עניין שניתן היה לסבור כי הוא פשוט דיו, אך לא זה המצב: קרבס ותעוזה ניהול פעלו ופועלים להעביר מניות אלה לחזקת תעוזה ניהול, מכוחו של מכתב זכות סירוב בחתימת מאן משנת 2013 שהם אוחזים בידם, מהלך שהוליד מאבק משפטי חריף בהליך מקביל (ת"א 14582-03-22), [נבו], המתנהל אף הוא לפניי (להלן: ההליך המקביל). כיוון שלהליך המקביל זיקה להליך כאן, תוקדש לו התייחסות קצרה.
5. במהלך שנת 2021 פנתה התובעת 3 לקרבס (כמנכ"ל חברת הניהול של החברה) בקשר עם רישום המניות על שם הנאמנות. בהמשך לתכתובת עם קרבס ועם יועמ"ש החברה פרופ' יוסף גרוס (שהיה אז אף בעל כ-7% ממניותיה של תעוזה ניהול), פנו התובעים ליועמ"ש החברה בסוף שנת 2021 וביקשו את רישום מניות מאן על שמם, זאת בתפקידם כמנהלי הנאמנות. החברה לא השיבה. לעומת זאת, תעוזה ניהול היא שיזמה פניה לתובעים, הודיעה כי מכתבם הובא לידיעתה, וכי תעוזה ניהול אוחזת בידה ב"מכתב זכות סירוב" שעליו חתם מר מאן ז"ל כשלוש שנים לפני מותו. משמעותו הנטענת של אותו מכתב היא שכל העברה של מניות מאן (לרבות מחמת פטירתו ולרבות ליורשיו) תקים לתעוזה ניהול זכות סירוב ראשונה ביחס לאותה העברה. לעמדת תעוזה ניהול יש לראות במניות מאן ככאלו שנתבקשה העברתן לנאמנות, והדבר מקים לתעוזה ניהול זכות לממש את 'זכות הסירוב' ולקבל את מניות מאן לידה, ובחינם. דירקטוריון החברה התכנס מיד בעקבות אותו מכתב, בלא ידיעת התובעים, והחליט בתום שתי ישיבות לאשר את העברת המניות לתעוזה ניהול, אף שהוחלט עוד כי המניות תשארנה בנאמנות ל"פרק זמן סביר", על מנת לאפשר לתובעים לפנות לערכאות משפטיות. התובעים עשו כן, בחודש מרץ 2022, בתביעה שהחברה (שביארה כי לא תביע עמדה ביחס אליה), קרבס ותעוזה ניהול נתבעים בה. התובעים עתרו לסעדים שלבם בבטלות ההעברה וברישום מניות מאן על שמם, ואף עתרו לסעדים זמניים בעניין. לאחר דיון בבקשה לסעד הזמני הסכימו הצדדים שם כי עד הכרעה בהליך המקביל, המניות תשארנה רשומות ע"ש מאן ז"ל, בלא שתבוצע בהן דיספוזיציה, בלא שהתובעים יוכלו להצביע מכוחן של המניות כל עוד לא זכו בסעד של רישומן על שמם, וכי יוכלו לנקוט עם זאת כל הליך אם יסברו שזכויותיהם נפגעות. ההליך כאן מגלם את סברת התובעים שזכויותיהם נפגעו עתה. ההוכחות בהליך המקביל נשלמו לפני זמן קצר, והתיק קבוע לסיכומים, אף שברי כי הכרעה סופית (קרי גם לאחר ערעור אפשרי), תהא אשר תהא, סביר שתבוא רק עוד זמן.
6. החברה, בהתגוננותה, עומדת על מחלוקת נוספת (ולשיטת החברה: קודמת בזמן), בין החברה עצמה לבין חלק מן התובעים, זאת בזיקה להפרת חובות אמון נטענות של חלקם בקשר עם הסכם מיזוג מסוים של חברת Bioness Inc. (להלן: ביונס), שלחברה מניות בה. החברה, כבעלת מניות מיעוט בביונס, הגישה לפי המתואר בשנת 2022 הליך ייצוגי בארה"ב נגד מי שהם התובעים 4-3 כאן (להלן: הליך ביונס). לשיטת החברה, התביעה הנוכחית לא נועדה אלא לקדם את ענייני התובעים בגדרי הליך ביונס.
7. מאז הגשת ההליך המקביל, הרי שהתובעים מזה, ותעוזה ניהול והחברה מזה משקיעים את זמנם בהתכתשות משפטית נמרצת, שאחד מנדבכיה הוא ההליך כאן.
8. התובעים מתארים כי בסמוך לאחר הגשת ההליך המקביל, פנו לחברה בקשר עם תשלומים של מעל 40 מיליון ₪ ששילמה החברה לתעוזה ניהול, מכוח הסכם הניהול, שלא אושר כדין, עמדת התובעים. החברה דחתה את הפניה. התובעים ראו לפנות לרשות ניירות ערך. זו, עולה, הודיעה לחברה כי הסכם הניהול פקע לפי דין משנכנס לתוקפו תיקון 20 לחוק החברות (תיקון משנת 2012 שהוסיף בסעיף 272 לחוק החברות עסקאות המצריכות אישורים מיוחדים). לעמדת רשות ניירות ערך, יש לראות את הסכם הניהול ככזה שלא אושר כדין, כאשר אישורו מצריך אישור ועדת תגמול, הדירקטוריון, ואסיפה כללית שבה בין היתר אותו רוב מקרב בעלי מניות המיעוט ה'ניטרליים', כנזכר בסעיף 267א(ב) (כך גם בסעיף 275) לחוק החברות. החברה פרסמה אפוא ביום 28.5.2023 דוח מיידי לזימון אסיפה מיוחדת, ליום 3.7.2023, ששניים מהנושאים בה הם אשרור בדיעבד של ההתקשרות והכספים שקיבלו תעוזה ניהול משנת 2013 ואילך (להלן: אשרור התשלומים בדיעבד), ואישור ההתקשרות של החברה בהסכם הניהול הקיים, מסוף שנת 2022 ועד סוף שנת 2025 (להלן: אישור הסכם הניהול). התובעים פעלו, בגדרי ההליך המקביל, להביא לעיכוב הדיון בשני אלה. דיון התקיים ביום 14.6.2023, יממה לאחר שרשות ניירות ערך הודיעה לחברה כי עמדתה היא שהסכם הניהול לא אושר כדין, תוך שהבהירה כי אינה מחווה דעה בשאלה מתי יש לכנס אסיפה. בהסכמה, נקבע כי נושא אשרור התשלומים בדיעבד יוסר בשלב זה מסדר היום, בעוד שנושא אישור הסכם הניהול לשלוש שנים עד תום שנת 2025 ייוותר על כנו, כאשר למען הסר ספק הובהר כי התובעים יהיו רשאים להצביע מכוח מניותיהם (קרי 0.74% מהון המניות של החברה), להבדיל מאשר מכוח מניות מאן (קרי כ-20% מהון המניות).
9. בסמוך לפני האסיפה, ביום 27.6.2023, פנו התובעים לחברה בבקשה כי תאשר לאפשר להם לעיין בכתבי ההצבעה ובייפוי הכוח שנמסרו לחברה כמו גם בקובצי האקסל הנוגעים להצבעה, באופן שיאפשר לתובעים לבחון את עיבוד תוצאות הצבעת בעלי המניות. כן עתרו למינוי משקיף מטעמם שינכח באסיפה המיוחדת, הכל כדי להבטיח את שקיפות ותקינות הליך ספירת הקולות. החברה דחתה את בקשתם.
10. אסיפה כללית של החברה התקיימה ביום 3.7.2023, במשרדי תעוזה ניהול. מנהלה היה דירקטור בחברה, מר גיורא מיוחס, ומי שמונה לרכז את נתוני ההצבעה היה ב"כ החברה, עו"ד ד"ר זאב הולנדר. בדוח המיידי שפרסמה החברה צוין כי העסקה אושרה כדין. הפרטים כוללים את מספר המניות שמכוחן הצביעו בעלי מניות: כ-76 מיליון, מתוך כ-114 מיליון מניות מוקצות. מהן כ-54 מיליון מניות שלא סווגו כשייכות לבעלי עניין אישי (קרי, בניכוי כ-22 מיליון המניות שבאחזקת תעוזה ניהול וקרבס עצמו). מתוך בעלי המניות הבלתי נגועים (לפי ספירת החברה והצהרות אותם בעלי מניות כנראה) תמכו בהצעה מחזיקי כ-34 מיליון מניות (קרי כ-63% מבעלי המניות המוגדרים כניטרליים, או כ-30% מכלל בעלי המניות בחברה), והתנגדו מחזיקי כ-20 מיליון מניות (קרי כ-37% מבעלי המניות הניטרליים, או כ-17% מכלל בעלי המניות בחברה).
11. ביום 10.7.2023 הגישו התובעים בקשה בגדרי ההליך המקביל, שם עתרו לאפשר להם את העיון בכתבי ההצבעה, זאת מכוח הוראת תקנה 10 לתקנות ההצבעה בכתב. לו החזיקו במניות מאן, או אז היתה מוקנית להם הזכות האמורה מכוח תקנה 10(א) לתקנות, הקובעת את זכות העיון האוטומטית למחזיק במעל מ-5% מן המניות שאינן של בעל השליטה. אך זכות זו קמה לתובעים לשיטתם גם מכוח תקנה 10(ב) לתקנות, הקובעת כי לבית המשפט שיקול דעת אם לאפשר את העיון גם למחזיק בהיקף נמוך יותר של מניות. ביקשתי מן החברה לבחון, וזו דחתה את הפניה, במכתבה מיום 13.7.2023. הנושא לובן בדיון שממילא היה קבוע בהליך המקביל, ליום 17.7.2023, שם הבהרתי כי לא בגדרי אותו הליך ניתן לבחון את בקשת התובעים בעניין העיון, כי אם בהליך נפרד, כזה שיובא אף הוא לטיפולי במידת הצורך. ציינתי כי בידי החברה לשקול את האפשרות אם להיעתר לבקשה, בפרט כשאנו עוסקים במי שאין חולק כי במידה מסוימת בא בנעלי מאן, וכך ייחסך הליך נוסף ומכביד. כמעט למותר לציין: החברה לא ייתרה את הצורך בהליך שכזה.
12. ביום 30.10.2023 הגישו התובעים תביעתם כאן כלפי החברה, תביעה שהופנתה בתחילה ושלא לצורך גם כלפי תעוזה ניהול (שנמחקה מן התביעה כאמור, בהסכמה). הם עותרים לצו המורה לחברה לאפשר להם לעיין בכל כתבי ההצבעה של האסיפה המיוחדת, לרבות באמצעות קבלת העתק מכל כתבי ההצבעה וייפוי הכוח וקבלת עותק של גיליון הנתונים לעניין ההצבעות שהתקבלו במערכת ההצבעה האלקטרונית, וזאת בהתאם להוראת תקנה 10(ב) לתקנות ההצבעה בכתב. התובעים פורסים את הטעמים שהם מוצאים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי על מנת לאפשר להם את העיון המבוקש. בין היתר, הם טוענים לחשיבות הפיקוח של בעלי המניות בהחלטה מהותית ביותר, שעניינה בתשלום מן החברה הציבורית לחברת הניהול השולטת בה; כי הנהלת החברה מצויה בניגוד עניינים ביחס לניהול האסיפה; כי אילו היו התובעים נרשמים כבעלי מניות מאן (20% מהון המניות), היה בידם למנוע את אישור העסקה; כי המדובר בשיעור מתנגדים 'ניטרליים' גבוה וכי די היה בכך שאחד מן המשקיעים המהותיים היה משנה את דרך הצבעתו ואף אז ההחלטה הייתה משתנה; וכי תוצאות ההצבעה מעלות חשד לקיומו של עניין אישי שלא דווח במסגרת ההצבעה בשים לב לכמות החריגה של בעלי המניות שראו להשתתף בהצבעה (כ-87% מבעלי המניות בחברה). התובעים מוסיפים כי קבלת המידע מאפשרת גם את החלפת הדעות בין בעלי המניות, עניין שאליו מכוונות תקנות ההצבעה בכתב לשיטתם. החברה לא תינזק ממתן זכות העיון, עמדתם.
13. החברה דחתה בכתב הגנתה את טענות התובעים. תמצית טענותיה: לא נפל כל פגם בהצבעה, שזכתה לפיקוח הדוק ויסודי, ממי שניהל וליווה אותה. אף רשות ניירות ערך פנתה לחברה לאחר ההצבעה וביקשה את המסמכים לצורך בדיקת אופן ההצבעה, אך לא הוסיפה להשמיע קול לאחר שקיבלה אותם, ומכאן שיש לראות את הרגולטור עצמו כמי שבדק ומצא כי אין חשש אמיתי שנפל דופי בכתבי ההצבעה, בהצבעה או בתוצאותיה. לתובעים אין זכות מוקנית לעיון, ואין לאפשר להם לעיין גם כאן. הרציונל הבסיסי של מנגנון ההצבעה באמצעות כתב הצבעה נועד לעודד את בעלי המניות להצביע באמצעות כלי נוח ואנונימי, ובקשת התובעים חותרת תחת רציונל זה, פוגעת בפרטיות בעלי המניות שהצביעו באמצעות כתבי הצבעה ועלולה להוביל להשלכות שליליות על השימוש בכלי זה. מהותיות ההחלטה אינה משנה מסקנה זו. בענייננו, כך החברה, עיקר הוא שהמניעים האמיתיים של התובעים הם לקבל את פרטיהם האישיים של בעלי המניות, לצורך קידום הסכסוך הנרחב וחוצה היבשות בינם לחברה.
14. הצדדים, כבקשת התובעים ובעידוד בית המשפט, פעלו לקדם את ההליך באופן מהיר במידת הניתן. הם הסכימו לקצר הליכים מקדמיים, אך הגישו תצהירי עדות ראשית ונשמעו הוכחות. מטעם התובעים הצהירה גב' אנושה בוסטני (להלן: בוסטני), התובעת 3, ממנהלי העזבון, שאף הגיע מארה"ב לישראל כדי להיחקר. מטעם החברה הצהיר יו"ר הדירקטוריון של החברה, ד"ר יהושע גלייטמן (להלן: גלייטמן). לאחר חקירותיהם הנגדיות, סיכמו הצדדים, ועל עיקרי הטענות הצריכות בירור נעמוד בפרק הדיון להלן.
דיון
א. הדין החל ותכליתו
15. יסודה של התביעה בתקנה 10(ב) לתקנות ההצבעה בכתב. תקנה 10 (כולה) קובעת כך:
(א) בעל מניות אחד או יותר המחזיק במועד הקובע מניות בשיעור המהווה חמישה אחוזים או יותר מסך כל זכויות ההצבעה בחברה, וכן מי שמחזיק בשיעור כאמור מתוך סך כל זכויות ההצבעה אשר אינן מוחזקות בידי בעל שליטה בחברה כהגדרתו בסעיף 268 לחוק, זכאי בעצמו או באמצעות שלוח מטעמו, לאחר כינוס האסיפה הכללית, לעיין במשרדה הרשום של החברה, בשעות העבודה המקובלות, בכתבי ההצבעה וברישומי ההצבעה באמצעות מערכת ההצבעה האלקטרונית שהגיעו לחברה.
(ב) רשאי בית המשפט, לבקשת בעל מניות שאינו מחזיק במועד הקובע מניות בשיעור האמור בתקנת משנה (א), להורות לחברה לאפשר לבעל המניות לעיין במסמכים וברישומים המפורטים בתקנת משנה (א) כולם או חלקם בתנאים שיקבע.
16. מתקנה 10(א) הנ"ל (שהתובעים לא נכנסים בגדרה לעת הזו) עולה כי לאוחז ב-5% מכלל זכויות ההצבעה בחברה בניכוי אלו של בעלי השליטה, מוקנית זכות אוטומטית לעיין בכתבי ההצבעה ורישומי ההצבעה באמצעות מערכת ההצבעה האלקטרונית (שיכונו להלן יחד למען הנוחות: נתוני ההצבעה). מימוש זכות זו אינו כפוף לשיקול דעת החברה וממילא אינו מצריך הפעלת שיקול דעת שיפוטי. ברם התובעים אינם בעלי זכות קנויה לעיון בנתוני ההצבעה, לעת הזו, ולא ייחשבו ככאלה, אלא אם וכאשר יזכו בתביעתם בהליך המקביל כי מניות מאן (כ-20% מהון המניות ומזכות ההצבעה) תירשמנה גם הן על שמם. לעת הזו התובעים רשומים כאמור רק כבעלי 0.74% מהון המניות בחברה, וגם בניכוי אחזקות בעלי השליטה (כ-20% מהון המניות של החברה), אחזקות אלה רחוקות עדיין מרף ה-5% שבתקנה 10(א) לתקנות. מכאן שיכולתם של התובעים לעיין בנתוני ההצבעה כפופה כיום לאישור החברה, ולחלופין, אם לא ניתן האישור (ולא ניתן), כפופה לאישור בית המשפט מכוח תקנה 10(ב) לתקנות.
17. מחוקק המשנה לא פירט את אמות המידה שינחו את בית המשפט בבואו לבחון אם לאפשר למחזיק מניות שאינו מבעלי הזכות הקנויה לעיין בנתוני ההצבעה. בבואנו לקובען, יש לנסות ולעמוד אפוא במידת הניתן על תכלית התקנתה של התקנה, וכך עשו גם הצדדים בטיעוניהם. מטבע הדברים, התובעים אוחזים בפרשנות מרחיבה יחסית באשר לתכלית התקנה, החברה מנגד – בפרשנות מצרה. התובעים גורסים כי ההקשר הכללי לפרשנות תקנה 10 קשור בטבורו לתכליות של תקנות ההצבעה בכתב ככלל, שהן פיקוח על החברה ובעל השליטה בה, הגדלת מעורבות בעלי המניות בקבלת ההחלטות בחברה, ועידוד התקשורת בין בעלי המניות לבין עצמם. זאת כנלמד מלשון התקנות כולן ומסעיפים 89-87 לחוק החברות, שמכוחן הותקנו תקנות ההצבעה בכתב. עמדת החברה מנגד: כל תכליתה של תקנה 10 היא בבחינת כשירות כתב ההצבעה, ולהבטיח שלא נפל פגם בהליך ההצבעה. לדידה, די בפיקוח על כשירות ההצבעה בידי ב"כ החברה, או לחלופין בידי גורם 'ניטרלי'.
18. נידרש ראשית לתכלית שאין חולק בין הצדדים כי היא עומדת ביסוד התקנה, והיא הפיקוח על תקינות ההצבעה. תפיסת התובעים היא כי פיקוח אפקטיבי מצריך את הענקת האפשרות לבעל מניות להיות אמון על אותו פיקוח; החברה מנגד מציעה כי די לוודא "שההצבעה הייתה כשורה", קרי למעשה כי הפיקוח יהיה טכני בלבד. גישת התובעים עדיפה.
19. לשון התקנה, אפילו אין היא נוקבת בכל פירוט שהוא של אמות המידה שיפעיל בית המשפט, כבר היא מכווינה אותנו לדחיית התפיסה המכוונת לפיקוח 'טכני', קרי כזה המבוצע לעולם בתוך החברה פנימה, או לכל היותר בידי גורם ניטרלי שאינו יודע דבר באשר לחברה ואינו מעורב בענייניה. לו ביקש המחוקק להסתפק בפיקוח שכזה, מנותק מן הנסיבות ואף מהיקף אחזקותיו של בעל המניות החפץ בעיון, לא היה כל צורך לא בתקנה 10(א) לתקנות (זכות העיון לבעל 5% מן המניות הבלתי נגועות), קל וחומר שלא בתקנה 10(ב) לתקנות (שיקול דעת לאפשר גם לבעל אחזקות נמוכות מן האמורות לעיין בעצמו בנתונים). די היה באמירה כי לבקשת בעל מניה, יבצע נציג מוסמך של החברה או מי מטעמה בדיקה של הנתונים. אך לא כך פעל המחוקק, והעניק את זכות העיון (או את הרשות לעתור לזכות עיון) למחזיקים במניות של החברה, אלו שלהם מוטיבציה כלכלית לערוך בדיקה נאותה של הנתונים.
20. קיומה של תקנה 10(ב) ולשונה מלמדים אפוא כי המחוקק נכון לאפשר עקרונית לכל בעל מניות בחברה רשות לעיין בנתוני ההצבעה (זאת אגב, באופן המרחיב את זכותו של בעל מניות לקבלת מידע מעבר לאמור בסעיפים 185-184 לחוק החברות), גם אם סירבה החברה לאפשר זאת, הכל בכפוף לאישור בית המשפט. ברם לשון הסעיף אינה מסייעת מעבר לאמור בשאלת אמות המידה למתן רשות זו, שכן לשון התקנה ("רשאי בית המשפט") סובלת כל פרשנות, באין כל הנחיה לבית המשפט אימתי יפעיל את שיקול דעתו ויאפשר לבעל המניות לעיין בנתוני ההצבעה חרף אי-הגעתו לרף שבתקנה 10(א). הפנייה הפרשנית הרגילה אפוא – כך גם ביחס לחקיקת משנה – תהא לתכלית הסובייקטיבית (בחינת המטרה שביקש המחוקק לקדמה ועמדה בפועל לנגד עיניו, כנלמד מן ההיסטוריה החקיקתית) והתכלית האובייקטיבית שלה (אותן מטרות, ערכים ועקרונות שחקיקה בחברה מודרנית ודמוקרטית נועדה להגשים) (ראו: בג"ץ 1765/22 משרד תומר ורשה עורכי דין נ' שרת הפנים בפסקה 23 [נבו] (3.7.2022)). אף שהכלים לדיון פרשני מעמיק בתקנה הספציפית דלים למדי, עדיין שתי דרכים אלה מובילות שתיהן למסקנה כי פיקוח אפקטיבי הוא ביסוד התקנה.
21. בכל הנוגע לתכלית הסובייקטיבית, האמצעים הזמינים לפרשנות הוראת התקנה מוגבלים, כפי שיכול להתרחש תדיר בכל הקשור לפרשנות חקיקת משנה (ענין ורשה הנ"ל בפסקה 28). ניתן ללמוד רק על תכליות תקנות כתבי ההצבעה (כולן כמכלול) בעיקר מנוסחן ומהוראת החוק המסמיכה, בסעיפים 89-87 לחוק החברות.
22. תקנות ההצבעה בכתב מסדירות בין היתר את כל הנדרש בעניין כתב ההצבעה כמו גם הצבעה במערכת ההצבעה האלקטרונית, דרך ההצבעה, ונוסח "הודעות עמדה" שבידי ההנהלה ואף בעלי מניות לשלוח (אף שבפועל בעלי המניות אינם מרבים לשולחן) לבעלי המניות האחרים. כתבי הצבעה, בניגוד להצבעה באסיפה עצמה, ניתנים ל'משיכה': עד יממה טרם האסיפה בידי בעל מניות, אם כך בחר מטעמיו, למשוך את כתב ההצבעה ואת אישור הבעלות במניותיו. קולותיהם של הנוכחים באסיפה, ושל המצביעים בכתבי ההצבעה (שלא נמשכו) ובמערכת ההצבעה האלקטרונית יימנו בידי ממונה שהדירקטוריון ימנה, ונתוני ההצבעה יישמרו בחברה (תקנה 11 לתקנות).
23. תקנות ההצבעה בכתב נכנסו לתוקפן בשנת 2006 (ותוקנו בשנת 2014), והן מסדירות (כעולה משמן) את נושא ההצבעות בכתב והודעות העמדה. מתקינן הוא שר המשפטים, בין היתר מכוח סמכותו בסעיף 89 לחוק החברות. הסדר ההצבעה בכתב מאפשר לבעל מניה בחברה ציבורית להצביע באסיפה הכללית, ברשימה סגורה של עניינים ובהם עסקאות בעלי עניין, באמצעות מסירת כתב הצבעה למזמן האסיפה, או בדרך של שליחתו בדואר רשום. כתב הצבעה שהגיע לחברה עד למועד האחרון שנקבע ייחשב כנוכחות באסיפה לעניין קיום המניין החוקי, וייספר במניין הקולות בהצבעה (ראו: סעיף 87 לחוק החברות; דב סולומון, "אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו?" עיוני משפט לט 317 (2016) (להלן: סולומון)). לצד כתב ההצבעה, היתוסף בתיקון 53 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, גם ערוץ ההצבעה האלקטרונית, במערכת שהוקמה מכוח הוראת פרק ז2 לחוק.
24. הסקירה הקצרה האמורה מסייעת בהבנת טיבן של תקנות ההצבעה בכתב ככלל, ומקרינה כמובן על הבנת הוראת תקנה 10(ב) לתקנות בפרט. המחוקק, במעורבות רשות ניירות ערך, פעל באופן הדרגתי על מנת ליצור ולפתח את החובה על החברה הציבורית, לאפשר לבעלי מניותיה להצביע ללא נוכחות פיזית. התקנות נועדו לאפשר השתתפות של בעלי המניות בתהליך קבלת ההחלטות באסיפה הכללית, תוך מזעור העלויות הכרוכות בכך (ראו: זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 96-95 (2023)). כך מועצמת 'הדמוקרטיה התאגידית', המקנה את הלגיטימיות למנהלי החברה לפעול ברכושם של בעלי המניות, מאפשרת מנגנון בקשה יעיל על כי הנהלת החברה אכן תפעל לטובת החברה ובעלי מניותיה, משפרת את איכות ההגנה על בעלי המניות מקרב הציבור, ותורמת לפיתוחו ושכלולו של שוק ההון (ראו: סולומון, בעמ' 320-319)).
25. התכלית הסובייקטיבית וזו האובייקטיבית, ככל שהדברים נוגעים לתקנות כתבי ההצבעה כמכלול, דומות: הגברת מעורבות בעלי המניות בהליך קבלת ההחלטות בחברה, פיקוח על ההנהלה ובעלי השליטה, ועידוד תקשורת בין בעלי המניות. תקנה 10, העוסקת לפי לשונה בנושא הפיקוח, היא אפוא נדבך – מרכזי – באמור: פיקוח אפקטיבי על הליך ההצבעה, ומסירתו בידי בעלי המניות הנוגעים בדבר. אם כתב הצבעה הוא אחת הדרכים היעילות המאפשרות לבעלי המניות לעשות שימוש בכוח ההצבעה שלהם, ולקיים משטר תאגידי דמוקרטי (יוסף גרוס, חוק החברות 467-466 (מהד' חמישית מורחבת, 2016)), אזי הפיקוח האפקטיבי הוא המאפשר את הוצאת תכלית זו לפועל.
26. ברי גם כי באותו פיקוח יש כדי להשיג את התכלית הרחבה יותר של הוראות חוק החברות (סעיפים 89-87 לחוק, ותקנות ההצבעה ככלל), של מעורבות בעלי המניות בחברה: בהיעדרו, נפגמת המוטיבציה של בעלי המניות בחברה לנסות ולהשפיע על הנעשה בה, בדרך של השתתפות בהצבעה שלדידם עלולה להתפס ככזו המוכרעת ממילא כרצונם של בעלי השליטה בחברה.
27. פיקוח אפקטיבי (במידת הניתן) נדרש עוד, בכל הנוגע לבחינת ההצבעה המצריכה אישור הרוב הבלתי נגוע מקרב בעלי המניות, בשים לב לכך שלחברה עצמה אין למעשה כלי בקרה אחרים על שאלת אותנטיות ההצהרה של בעלי המניות המצביעים על היעדר עניין אישי בהצבעתם, כאמור בסעיף 276 לחוק החברות. נניח לצורך הדיון כי הצעה על סדר היום שחייבה אישור רוב בלתי נגוע בשל זיקתה לבעל השליטה, זכתה לרוב כאמור, כעולה ממניית קולותיהם של בעלי המניות שהצהירו על עצמם כבלתי נגועים; ונניח עוד כי בעל מניות מבקש לתהות על קנקנה של ההצבעה ומידת ה'ניטרליות' של בעלי המניות שחברו לבעל השליטה בהצבעתם. מנייה טכנית של הקולות (בידי כל גורם באשר הוא) תלמד כמובן על קיומו של רוב בלתי נגוע, כך לפי הצהרת המצביעים. לשיטת החברה, בכך אמורה להיות דעת הציבור מופסת, בלא צורך בכל חקירה ודרישה. אך בתפיסה זו מגוון קשיים ואחד מהם: כי החברה אינה חייבת לבדוק האם כאשר בעל מניות מצביע הודיע בכתב הצבעתו כי הוא נעדר "עניין אישי", הודעה זו נכונה. החובה שבסעיף 276 לחוק החברות בעניין ההודעה על העניין האישי מכוונת כלפי בעל המניות, ולא כלפי החברה (ראו: ת"פ (מח'-ת"א) 40162/05 מדינת ישראל נ' אלגור בפסקה 179 [נבו] (6.1.2009)). למעשה אף אין לה כוח מעשי לעשות כן (להבדיל לדוגמה מאשר בדין האנגלי; ראו: עמיר ליכט "עצרת הזדהות – חובת הגילוי של בעל מניות באסיפה כללית" נקודה בסוף משפט (29.2.2016)); והדעת נותנת שגם מוטיבציה מיוחדת לא תהיה לה (בשים לב לתמיכת בעל השליטה בה בהחלטה). העברת יכולת הפיקוח לידיו של בעל אחזקות פרטי במניות החברה, כפי שאפשר המחוקק בגדרי תקנה 10 לתקנות, יש בה אפוא להוסיף פיקוח ובקרה אפקטיביים. אמנם, העובדה שבהתאם לדין בישראל בעל המניה המצביע חייב להזדהות טכנית אין משמעה כי בהכרח ניתן יהיה לחלץ בנקל מיהו בעל האינטרס האמיתי מאחורי המצביע (ראו: ה"פ 36222-11-13 BlueMountain Capital Management LLC נ' תרו תעשיה רוקחית בע"מ בפסקה 39 [נבו] (23.2.2016); להלן: עניין תרו)). ככל שבעל האינטרס, שמא מי החפץ ביקרו של בעל השליטה, יוסווה מאחורי תאגיד או 'איש קש' (והשוו: עניין אלגור), יידרשו מנגנונים "מתוחכמים ואגרסיביים" לגלות זאת. אך המחוקק ראה בגדרי תקנה 10 לתקנות ההצבעה בכתב לצייד את בעלי המניות החפצים להגן על קניינם בזכות לעשות כן, ואפשר שגם אם אחזקותיהם נופלות מרף ה-5%, יראה בית המשפט לזכותם בזכות העיון בנתוני ההצבעה.
28. מן האמור עד הנה עולה כי תכלית מרכזית של תקנה 10 לתקנות היא הענקת אפשרות פיקוח אפקטיבית לבעלי המניות (בשים לב להיקף אחזקותיהם), ולא רק מנייה טכנית של נתוני הצבעה ודיווח עליהם לציבור בעלי המניות.
29. שאלה נפרדת שאליה נפנה היא האם "עידוד התקשורת בין בעלי המניות לבין עצמם" (כטענת התובעים) אף היא בבחינת תכלית של התקנה האמורה, סוגיה שהצדדים חלוקים בה. כאן הפער שוב הוא בין התקנה הספציפית ותקנות ההצבעה בכתב ככלל. תקנה 10, לפי לשונה, ודאי אינה מאזכרת את קידום התקשורת בין בעלי המניות, בניגוד לדוגמה לתקנות 6 ו-8 לתקנות ההצבעה בכתב, שעניינן במסירת הודעות עמדה לבעלי המניות האחרים קודם להצבעה. עם זאת, אין בכך לקבוע כלל ועיקר כי חפצו של בעל מניות לאפשר לו גם פתח לתקשורת שכזו, מקום שבו הוא חסר מידע באשר לזהות בעלי המניות מן הציבור המעורבים בקבלת ההחלטות בחברה, חורג מתכלית התקנה, או שמצדיק את שלילת אפשרות מסירת נתוני ההצבעה לו. אם המחוקק ביקש לקדם את מעורבות בעלי המניות בהליך קבלת ההחלטות והפיקוח, וראה תועלת בתקשורת ביניהם, אזי אין פסול ברצונו של בעלי מניות למצוא דרכי תקשורת עם בעלי מניות אחרים, אגב הפעלת הפיקוח על ההצבעה.
30. מכאן, להערת החברה בענייני חשיבות ההגנה על פרטיות בעלי המניות, שהחברה מוצאת כי אף היא מתכליות תקנה 10 לתקנות. לשיטת החברה (ס' 18 לסיכומיה), עידוד ההצבעה מתאפשר נוכח נוחות דרך ההצבעה ודווקא דרך "שמירה על אנונימיות המצביע", ניסוחה. לתימוכין בטענה זו מפנים הם להחלטה בעניין תרו, שניתנה מפי כב' השופט גרוסקופף בכהנו בבית המשפט המחוזי מרכז. זה עירוב מין שבאינו מינו. אותו מקרה עניינו היה בחברה שהתאגדה בישראל אך מניותיה נסחרות בארה"ב, ובהתאם לפי דין הופטרה מתחולת תקנות ההצבעה בכתב. בין היתר נדונה משמעות קיום המסחר מניות החברה בארה"ב, ולא בישראל. בית המשפט עמד על הפער בין "מודל ההצבעה הישראלי" (שהוא החל בעניין שלפניי), המחייב את בעל המניה המצביע להזדהות לפני החברה, באמצעות מסירת הפרטים הרשומים אצל חבר הבורסה באמצעותו מוחזקת המניה, לבין "מודל ההצבעה בארה"ב" (שחל בעניין תרו): מודל זה מאפשר הצבעה שלא ישירות מול החברה כי אם באמצעות חברות ניהול הצבעה, בלא שלחברה יש אז מידע מלא בדבר זהות בעלי המניות בפועל, כיצד הצביע כל אחד מהם, וממילא אין בידה לוודא אם מי שהזדהה כנטול עניין אישי בהצבעה הוא אכן כזה. אותה "אנונימיות" שבה עוסקת פרשת תרו (פסקאות 16 ו-42 להחלטה), ואשר המבקשות בעלות מניות המיעוט שם ביקשו כי לא תעמוד בדרכם, עניינה במודל ההצבעה האמריקאי (כנסקר בפסקאות 19-18 להחלטה). ברם למודל זה אין כל רלבנטיות במקרה שלפנינו. חברה שהתאגדה בישראל ומניותיה נסחרות בישראל חלות עליה כל הוראות חוק החברות ובהתאם גם תקנות ההצבעה בכתב. הצבעה בה תיעשה אפוא בהתאם ל"מודל ההצבעה הישראלי" (לשון פרשת תרו), זה המחייב הזדהות בפני החברה (כנסקר בפסקה 17 להחלטה; חובת הזדהות שיודגש כי היא טכנית ואינה שוללת את אפשרות הסתרת הזהות מאחורי תאגיד או איש קש – פסקה 36 להחלטה). בניגוד לטענת החברה אפוא, הרי למצביעים בחברה שמניותיה נסחרות בבורסה בתל-אביב אין כל ציפיה של ממש לאנונימיות: לא מפני החברה עצמה, לא מפני בעלי המניות הזכאים לעיין בנתוני ההצבעה מכוח תקנה 10(א) לתקנות ההצבעה בכתב ובהם בעל השליטה עצמו (והדבר בואר מפורשות אגב בכתבי ההצבעה ששלחה החברה לבעלי המניות), ולא מפני בעל מניות שאפשר שיקבל זכות שכזו מכוח תקנה 10(ב) לתקנות. מכאן שתקנות הצבעה בכתב תכליתן ודאי לעודד את הציבור להצביע, אך לא להבטיח לו אנונימיות אגב כך.
31. נמצא אפוא: תקנות ההצבעה בכתב תכליתן הגברת מעורבות בעלי המניות בהליך קבלת ההחלטות בחברה, פיקוח על ההנהלה ובעלי השליטה, ועידוד תקשורת בין בעלי המניות. תקנה 10 לתקנות ממוקדת בנושא הפיקוח על ההצבעה, כאשר הכוונה היא לפיקוח אפקטיבי על ההצבעה ותקינותה, לא רק וידוא טכני של מניית כתבי הצבעה שניתן לעולם להותירו לחברה לבדה, או שמא מעשית – לבעלי השליטה בה. התקנה אינה עוסקת בנושא התקשורת בין בעלי המניות, אולם רצונו של בעל מניות לפתוח לעצמו ערוץ תקשורת ישירה עם בעלי מניות אחרים, שמא כאלה שאינם במרשם בעלי המניות של החברה, אינו נוגד את תכליות התקנה.
ב. אמות המידה להפעלת שיקול הדעת בבחינת בקשה של בעלי מניות שאינם בעלי זכות קנויה לעיון בנתוני ההצבעה
32. משעמדנו על הוראת הדין הרלבנטית ותכליתה, ניתן לפנות לקביעת קווים לדמותן של אמות המידה שתשמשנה את בית המשפט בבואו להפעיל את שיקול דעתו מכוח תקנה 10(ב) לתקנות ההצבעה בכתב, אם לאפשר עיון בנתוני ההצבעה גם לבעל המניות שאחזקותיו נופלות מן הרף הקבוע בתקנה 10(א) לתקנות. ואלו תהיינה:
(1) היקף האחזקות של מבקש העיון בנתונים במניות החברה.
ויובהר: המחזיק ב-5% מהון המניות שאינו בשליטת בעל השליטה, מוקנית לו זכות אוטומטית לעיון בנתוני ההצבעה, ובהתאם, ממילא אינו נזקק לסיוע בית המשפט לשם מימוש הזכות. ככל שבעל מניות אינו מחזיק בהיקף המניות הנדרש והוא נזקק לאישור בית המשפט לצורך העיון: ככל שהוא קרוב יותר להיות בעמדה של בעל אחזקות בהיקף שהיה מקנה לו זכות אוטומטית לעיון, תגבר הנטיה להיעתר לבקשתו.
(2) מידת המהותיות של ההחלטה שעליה הצביעה האסיפה הכללית.
ויובהר: ככל שמדובר בהחלטה רגישה יותר לחברה או משמעותית יותר מבחינת בעל השליטה, כך תגבר הנטייה לאפשר למבקש העיון לזכות באותו פיקוח אפקטיבי על ההצבעה, ולהגביר את מעורבות בעלי המניות בהליך ההצבעה.
(3) מידת מעורבותו של בעל השליטה בהצבעה ומידת השפעתו על החברה ועל יכולתה לפקח על הליך ההצבעה.
ויובהר: ככל שלבעל השליטה מעורבות רבה יותר, גדל החשש המובנה להפעלת כוחו באופן שיביא להשגת תוצאות ההצבעה הרצויות לו. גם אם בסופם של דברים מנייה של נתוני ההצבעה תלמד לכאורה על השגת אישור הרוב הבלתי נגוע, תגבר הנטיה לאפשר לבעל מניות שהוא בעל היקף אחזקות משמעותי דיו, לבחון מקרוב את האפשרות והצורך בהגנה על אחזקותיו.
(4) נסיבות אחרות המשפיעות על צדקת אפשרות העיון בנתוני ההצבעה.
זאת כמובן כ'סעיף סל', שיהיה בו לשקלל את מכלול הנסיבות ולאפשר את העיון בנסיבות המשרתות את תכליות התקנה.
33. נפנה ליישום בענייננו.
ג. יישום אמות המידה למתן האפשרות לעיון בנתוני ההצבעה, בהליך הנוכחי
ג(1) היקף האחזקות של התובעים במניות החברה
34. במצב הדברים הרגיל, הפונה לסיועו של בית המשפט לעניין תקנה 10(ב) לתקנות מחזיק במניות בהיקף של פחות מחמישה אחוזים מתוך סך כל זכויות ההצבעה אשר אינן מוחזקות בידי בעל השליטה, וינסה לשכנע כי חרף היקף אחזקותיו הנמוך יחסית, ראוי לאפשר לו את העיון בנתוני ההצבעה. בענייננו, גם אחזקה בהיקף כפי אחזקתם הפורמלית של התובעים, מעט פחות מאחוז מהון המניות, די היה בה להצדיק את מתן האפשרות לעיין בנתוני ההצבעה, מן הטעמים המפורטים בהמשך פסק הדין. אך בנוסף, ובאופן חריג, כאן המדובר גם בתובעים שכפי שצוין כבר במספר החלטות קודמות בהליך המקביל, ניתן לומר כי יש להם זיקה ברורה לאחזקות בהיקף של כ-21% ממניות החברה.
35. לטענת התובעים, מניות מאן שלהם הן, אף שתעוזה ניהול וקרבס, בשיתוף פעולה של דירקטוריון החברה, ניסו לגזול מהם בדרכי תרמית אותן מניות ולהעבירן לידי תעוזה ניהול מכוחו של אותו "מכתב זכות סירוב" נטען. עצם הגשת התביעה משמעותה שעיונית אפשר כי התובעים יוכרזו כבעלי 21% מהון המניות של החברה. כדי למנוע מצב שבו עצם הגשת תביעה לזכות במניות, תהא עוצמתה אשר תהא, תהווה בסיס מספק לבקשות לעיון בנתוני הצבעה מכוח תקנה 10 לתקנות ההצבעה בכתב, אזי אין ברירה אלא להתייחס בזהירות מרובה לסיכויי אותו הליך מקביל: לכאורה, מבלי לפרט ומבלי לחרוץ דעה כמובן טרם סיכומים, דומה כי טובים עד מאד סיכויי התובעים 4-2 לשכנע כי מניות מאן הן שלהם, כי אין בסיס לניסיון תעוזה ניהול ליטול אותן מהם, וכי יהיה נכון לראות את התובעים כבעלי למעלה מ-20% ממניות החברה. מכאן, שזיקתם העמוקה, גם אם הבלתי פורמלית, של התובעים למניות מאן מעמידה אותם אפוא בקרבה רעיונית למי שכבר אוחז רשמית במניות בהיקף המקנה לו זכות אוטומטית לעיון בנתוני ההצבעה. הפעלת שיקול הדעת באופן המקנה לתובעים את זכות העיון נוכח זיקתם למניות מאן מתחייבת אם כך, אפילו במנותק מיתר השיקולים שיש לבוחנם בבקשתו של מי שהיקף אחזקותיו בחברה הציבורית נופל מן הרף המינימלי.
ג(2). מידת המהותיות של ההחלטה שעליה הצביעה האסיפה הכללית
36. המדובר בהחלטה בעניין אישור הסכם ניהול בין החברה הציבורית לבין החברה המשמשת כמנהלתה, זאת לתקופה של שלוש שנים, שהיא משמעותית עד מאד לתעוזה ניהול, כך גם לחברה.
37. תעוזה ניהול שני עניינים לה: אחזקות בחברה, כבעלת מניות (כ-19% מהון המניות לערך), וניהול החברה, מכוח הסכם הניהול (ככל שזה עומד בתוקפו) עניין המקנה לה ממון רב. בהתאם להסכם הקיים וזה שנתבקש אישורו לשלוש שנים, תעוזה ניהול זכאית לדמי ניהול שנתיים בגובה של 3% מההון העצמי של החברה, בתוספת מע"מ, כמו גם ל-20% מרווחי ההון של החברה (סעיפים 4.1 ו-4.2 להסכם הניהול). כמפורט בנספח להסכם, בעשר השנים שקדמו לאישור ההסכם, קיבלה תעוזה ניהול מן החברה מכוח הסכם הניהול קרוב לשמונה מיליון דולר בסה"כ (ובממוצע שנתי: קרוב ל-800 אלף דולר לשנה) בבחינת דמי ניהול. בשלוש השנים מתוך העשר שבהן רשמה החברה גם רווחי הון, קיבלה תעוזה ניהול 2.2 מיליון דולר נוספים. הסדרים אלה ביקשה תעוזה ניהול לשמר לשלוש שנים נוספות. מובן אפוא עד כמה הסכם זה הוא משמעותי מבחינת תעוזה ניהול, ומה רבה המוטיבציה שלה להבטיח כי ההסכם יאושר. מובן עוד עד כמה משמעותי ההסכם מבחינת החברה, שאין לה עובדים משל עצמה, הן נוכח הממון הרב שהיא נדרשת לשלמו בבחינת דמי ניהול, הן מבחינת הקרנת פעולתה של מנהלת החברה על הצלחתה העסקית של החברה. כאשר המדובר בהליכי אישור של הסכם קרדינלי לבעלת השליטה והחברה גם יחד, ודאי תגבר הנטיה לאפשר לבעלי המניות מקרב הציבור לנטרם מקרוב.
ג(3). מידת מעורבותו של בעל השליטה בהצבעה ומידת השפעתו על החברה ועל יכולתה לפקח על הליך ההצבעה
38. לחברה, אין חולק, אין עובדים משל עצמה. חברת הניהול משמשת כמנכ"ל החברה, וקרבס – כמנכ"ל חברת הניהול, שהיא אף בעלת השליטה בחברה. חברת הניהול הייתה אמונה על כל הליכי אישורו של ההסכם, כמו גם על ריכוז כתבי ההצבעה הנשלחים לחברה טרם מועד ההצבעה (עמ' 126 לפרוטוקול). האסיפה התנהלה במשרדיה. לתעוזה ניהול ולקרבס שבראשה הייתה מעורבות מלאה בכל הקשור להצבעה, זאת לפני ואחרי האסיפה: נציגי תעוזה ניהול עמדו בקשר עם רשות ניירות ערך בכל הקשור להבאת ההסכם להצבעה (עמ' 113 לפרוטוקול, מה שלא תאם את תיאורו בס' 17 לתצהירו). לתעוזה ניהול עמדה היכולת לקבל את מלוא המידע באשר למצבת התומכים והמתנגדים הצפויים בהתאם לכתבי ההצבעה שנשלחו לחברה במהלך החודש שקדם לכינוס האסיפה (ואשר עומדת לשולחיהם הזכות 'למשוך' אותם קודם לאסיפה עצמה), לפעול ככל הניתן להשגת הרוב הנדרש, ועיונית לעמוד בקשר עם המתנגדים כדי להניאם מהתנגדותם. איני נדרש להכריע בטענת התובעים, שבאה מפי השמועה בלבד, כי תעוזה ניהול אף עשתה שימוש ביכולתה זו כדי להשפיע על המצביעים בפועל.
39. החברה עצמה, מנגד, נטולה כמעט כל פעילות עצמאית. עובדים כאמור אין לה. הדירקטורים בה (ולא אכריע בטענת התובעים כי את רובם יש להחשיב כדירקטורים התלויים בבעל השליטה) נטולי כל מעורבות בכל הנעשה בקשר עם הליך ההצבעה. זולת אישור ההסכם (על יסוד הנתונים שחברת הניהול עצמה הציגה בפניהם), תם תפקידם, לקראת ההצבעה, לאחריה, ואף לעת הצורך בבחינת בקשת התובעים לעיון בנתוני ההצבעה או ההליך המשפטי. הגורם הפעיל היחיד מטעם החברה היה גלייטמן, יו"ר הדירקטוריון, מי שהובהר (עמ' 82-81 לפרוטוקול) כי הוא מכרו של קרבס מזה כ-40 שנה, ובדומה לאחרים בדירקטוריון, משמש דירקטור בחברה מזה למעלה מ-20 שנה. התחושה הבעייתית שהותירה התנהלות החברה כך גם עדותו של גלייטמן, היא של חזית אחידה בין החברה ובין תעוזה ניהול, בלא אבחנה בין שתי החברות במידה העולה על יציאה ידי חובה. כך, יו"ר דירקטוריון החברה לא ראה לכנס את הדירקטוריון, גם לא כדי לבחון האם להיעתר לבקשת התובעים לעיין בנתוני ההצבעה, ואף לא כדי לגבש עמדה בתביעה שהוגשה, אף שבידי החברה (לו הייתה בעלת שיקול דעת עצמאי) הייתה הזכות להחליט לאפשר לתובעים לעיין בנתוני ההצבעה, ולייתר את הבירור. אף אם אין חובה מפורשת לכינוס הדירקטוריון, הרי שבחירה זו צורמת שעה שבית המשפט הוא המורה בהחלטה לחברה "לבחון אם יש טעם מבורר שלא לאפשר למבקשים בנסיבות את העיון" (החלטתי מיום 10.7.2023 בתיק המקביל) - והדירקטוריון לא בחן, שכן גלייטמן וב"כ החברה לסברתם די בהם. שבתי וציינתי מפורשות בעת הדיון בהליך המקביל כי ראוי לה לחברה לבחון אם להיעתר לבקשה, ומניתי טעמים מדוע ראוי לעשות כן (עמ' 17 ש' 34-28 לפרוטוקול הדיון מיום 17.7.2023), ואף עניין זה לא הניע את החברה לבחון ביסודיות את אפשרות ההיעתרות, או את הדירקטוריון – להתכנס. כאשר חברת הניהול חפצה – כך עשתה החברה. אף בהתגוננותה לא הסתפקה החברה בניסיון להדוף את הטענות נגדה, אלא גם את אלה המופנות כלפי תעוזה ניהול, כאילו מונתה להגן על בעל מניות אחד מפני האחר (וראו כותרת פרק ה.2.ה לכתב ההגנה); מהלך שנמשך בתצהירו של גלייטמן (שם הלין על "ניסיון התובעים להשחיר את התנהלות תעוזה, תעוזה ניהול ומר קרבס" (ס' 6); והביע חשש כי העיון בנתוני ההצבעה "יפגע בחברה ובתעוזה ניהול" (ס' 35.4)); בעדותו (שם ניסה להסביר מדוע יש "תלות מהותית" בחברת הניהול ולו בטווח הקצר, אף שפורמלית פרסמה החברה כי אין תלות בנותן שירותים ספציפי (עמ' 109-108 לפרוטוקול, והדוח השנתי ת/5); וכן ראו חזרתו על חששו מפני פגיעה בתעוזה ניהול אם יינתן לתובעים לעיין בנתוני ההצבעה (עמ' 162)); וכלה בסיכומי החברה, שראתה לגונן לא רק על נושאי המשרה בה אלא גם על נושאי המשרה בתעוזה ניהול (ס' 1 לסיכומים). אך החברה אינה אמורה להיות עושת דברה של תעוזה ניהול, לגונן עליה, או לשמש כידה הארוכה במאבק נגד התובעים.
40. במצב דברים זה יש לקבוע כי מידת ההשפעה של בעלת השליטה על החברה ועל יכולתה לפקח על הליך ההצבעה היא רבה, בעוד שמידת הפיקוח האפקטיבי של החברה על חברת הניהול ועל כל הכרוך בהליך ההצבעה, בפרט בכתבי ההצבעה, היא על הצד הנמוך. מטעימה החברה: דירקטור מטעמה ניהל את האסיפה, ובנוסף החברה מינתה את בא כוחה, עו"ד הולנדר, על מנת שימנה את נתוני ההצבעה. מינוי זה, שהוא כורח הדין (תקנה 11 לתקנות ההצבעה בכתב), חשיבותו ברורה. אך מבלי לגרוע כמלוא הנימה מיושרתו המוחלטת של הממונה במקרה דנן, פיקוח משמעותי דיו על כל הכרוך בהצבעה אין בו. מגוון תקלות, קשיים, או אירועים היכולים להרים 'דגלים אדומים' לעניין הצבעת גורמים המצהירים על היותם נטולי עניין, יכולים לחמוק בנקל מעיני החברה כאשר בכך מתמצה הפיקוח (ויודגש – הכל נאמר כאן עיונית, בלא לייחס זאת כלל ועיקר לעניינה של החברה או בעלת השליטה בה במקרה המסוים): כך, מונה נתוני ההצבעה לא יהיה בהכרח ער למצב של 'משיכת' כתב הצבעה (תקנה 9) והמרתו באחר (שמא מהתנגדות לתמיכה בהחלטה); או משיכת כתב הצבעה של מתנגד, בלא להחליפו באחר; או שינוי מצד בעל מניות שבתחילה ציין בכתב הצבעה כי הוא בעל עניין אישי בהחלטה (תקנה 7(א)(8)) – למי שאינו מזדהה לעת הצבעתו ככזה; או שינוי שנערך בכתב הצבעה שהוזן למערכת ההצבעה האלקטרונית (תקנה 5(ג) לתקנות); או לכך שגורם שלכל המעורה בנעשה בחברה התובנה על כי הוא בעל זיקה להחלטה, הזדהה כמי שאינו כזה. מובן: כל האמור (שאינו מתייחס להצבעה במקרה המסוים שלפנינו) אין משמעו כי נפל בהכרח פגם בהליך ההצבעה, אך יש להעריך כי פיקוחו הטכני של ב"כ החברה על מניית נתוני ההצבעה הוא בעל אפקטיביות מוגבלת. גם העברת נתוני ההצבעה לעיונו של בית המשפט, או גורם ניטרלי אחר, כפי שהציעה החברה כ'חלופה' לדחיית התביעה, לא בהכרח תגביר מהותית את יעילות הפיקוח, זאת במובחן מאשר בחינתם בידי בעל מניות בעל נחישות ויכולת להוסיף ולהעמיק חקר בנתוני ההצבעה ומשמעותם, גם לאחר העיון הראשוני.
41. בהינתן השפעה ניכרת של בעלת השליטה על הנעשה בהליך ההצבעה בכתב, ומנגד פיקוח מוגבל מאד מצדה של החברה, הכף ודאי נוטה למתן האפשרות לבעל מניות המביע עניין בכך, לעיין בנתוני ההצבעה, וכך להגביר את הפיקוח האפקטיבי של ציבור בעלי המניות על תקינות ההליך.
ג(4). נסיבות אחרות המשפיעות על צדקת אפשרות העיון
42. היקף ההשתתפות בהצבעה ותוצאותיה: מתוך כלל המניות של הציבור שלכאורה אינו נגוע, וניתן היה להצביע מכוחן (קרי 114 מיליון מניות, בניכוי אלו של בעלי השליטה כמו גם של מניות מאן, שאין להצביע מכוחן לעת הזו, וסה"כ: כ-69 מיליון מניות), הצביעו מחזיקי כ-54 מיליון מניות (כ-78% מן האמור). קרי, השתתפות פעילה בצורה יוצאת דופן, והטעימו התובעים: יוצאת דופן אף ביחס לאסיפות של החברה. אשר לרוב שהושג: בהצעה תמכו מחזיקי כ-34 מיליון מניות (כ-63%) שהכריזו על עצמם כבלתי נגועים, בעוד שמחזיקי כ-20 מיליון מניות (כ-37%) התנגדו. בהנחה שכולם אכן בלתי נגועים המדובר בפער ברור כמובן, ברם כזה ששינוי במצבת המצביעים (שתוכר) כנטולי זיקה יכול לאיינו (ואגב, לו היה בידי התובעים להצביע מכוח מניות מאן ולהתנגד לאישור, התוצאה הייתה הפוכה). המדובר אפוא בהצבעה שעוררה עניין ברור וחריג אצל בעלי המניות מקרב הציבור, ואשר תוצאותיה יכולות להצדיק בחינה קרובה ומעמיקה של התובעים את נתוני ההצבעה, לו רק יאפשר להם בית המשפט לעשות כן.
43. כינוס אסיפה לדרישת רשות ניירות ערך: איננו עוסקים במצב שגרתי שבו חברה מבקשת מיוזמתה לאשר עסקה חריגה עם בעל השליטה, ופועלת בהתאם לעצת יועציה לקבלת אישור האסיפה הכללית ברוב מיוחד כנדרש בדין. כאן המדובר במקרה חריג שבו הרשות, בעקבות פניית התובעים, ראתה לנכון להפעיל סמכותה, לבאר עמדתה כי "הסכם הניהול לא אושר כדין" כנדרש בסעיף 272(ג1) לחוק החברות (נספח 9 לתצהיר בוסטני), ולסבור כי יש צורך באישורו. רק כך הגענו למהלך שבו חברת הניהול ביקשה להביא ל'אשרור' (שעוכב בינתיים) ביחס לעבר, ולאישור הסכם הניהול הנוכחי. נסיבות אלה מעצימות כמובן את הצורך לפיקוח הדוק על הליך האישור.
יוער: שני הצדדים מבקשים להיאחז במעורבותה החריגה של רשות ניירות ערך גם לאחר האסיפה, שעה שדרשה פרטים נוספים מן החברה באשר להצבעה (נספח 13 לתצהיר גלייטמן). התובעים רואים בכך עדות לקושי הגלום באישור; הנתבעת מנגד רואה בהיעדר מעורבות נוספת של הרשות גם בחלוף זמן משום מעין אשרור לכך שלא נפל פגם בהליך האישור. לא זו ולא זו טענות בעלות משקל של ממש: בקשת מאסדר לקבלת מידע על אודות תוצאות ההצבעה, בקשה שאין לה המשך, אינה מלמדת לבדה על תקלה בהליך. אך מנגד, גם שתיקת רשות ניירות ערך מאז ביקשה וקיבלה את המידע (שלא נדע מהו) אינה יכולה ללמד פוזיטיבית על דבר. כידוע, "אין לראות בהיעדר פעולת אכיפה מצד הרגולטור כהיעדר צורך באכיפה. ... העובדה שרגולטור לא אכף נורמה מסוימת, אינה מעידה על כך שהיא לא הופרה" (ע"א 6187/15 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' צולר בפסקה 37 [נבו] (28.5.2018)). ודאי כך כאשר יכולתה של רשות ניירות ערך לחקור ולהגיע לתובנות רק על יסוד מניית נתוני ההצבעה, אפשר שתהיה מוגבלת יחסית לבעל מניות חקרן.
44. אי-פרסום נתוני ההצבעה כדין: התובעים עמדו על כי החברה הגישה דוח מיידי ביחס לאסיפה, שאינו כולל את הפרטים הנדרשים בדין (תקנה 36ד לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970)); תקלה שהיתה ביסוד פנייתה הנוספת של רשות ניירות ערך לאחר ההצבעה. כך, היה על החברה לפרסם מגוון פרטים בעניינם אופן ההצבעה של מחזיקי ניירות הערך שהם בעלי עניין, נושאי משרה בכירה, וגופים מוסדיים (ובכלל זאת, בענייננו – מי שהפך לבעל עניין בסמוך לפני ההצבעה): זהותם, אופן הצבעתם, עניינם האישי, ו"קשרים נוספים" למיטב ידיעת החברה, בין המצביע ובין בעל השליטה. החברה לא עשתה כן, טענו התובעים. החברה לא הכחישה. קרי, לכאורה לפנינו מצב שבו החברה מסרה דיווח חלקי, החסר פרטים שאמורה הייתה לפרסם ולאפשר כך לציבור לעמוד ולו באופן ראשוני על דרך ההצבעה של בעלי העניין בחברה והיעדר זיקתם לבעל השליטה, אך היא מציעה עתה כי ציבור בעלי המניות יקבל את השורה התחתונה בדיווח, בבחינת 'כזה ראה וקדש'. גישה זו של החברה מוקשית.
45. סיכום ביניים: שלל שיקולים התומכים בבירור בהיתר לתובעים לעיין בנתוני ההצבעה. התייחסות לקראת סיום נדרשת אפוא רק לשתיים מן הטענות המרכזיות של החברה בהתגוננותה וסיכומיה, מדוע יש בנמצא טעמים שלא לאפשר את העיון:
(א) טענת החברה כי לתובעים אין עניין בחברה, כי עיסוקם בענייני הסכם הניהול קשור בתביעת ביונס, וכי בקשתם לוקה בחוסר תום לב: טענה דלת עוצמה. אכן, ניתן להניח כי הערכתם של התובעים לקרבס אינה רבה. ייזום הליכים ייצוגיים נגדם בעניין ביונס סביר שתרם לתחושה זו. קל וחומר שבחירתו של קרבס בשנת 2022 ליטול את מניות מאן, כ-17 מיליון ₪ שוויין, ולהניחן בכיסה של תעוזה ניהול, מכוחו של אותו מכתב 'זכות סירוב' נטען, לא חיבבה אותו על התובעים. אך יחס בלתי אוהד של בעל מניות מן הציבור לבעל השליטה (וספק אם אחר היה מבקש לעיין בנתוני ההצבעה), והעובדה שיש לתובעים עתה מוטיבציה מוגברת להעמיק חקר בתקינות אישורו של הסכם הניהול המעביר מיליונים רבים מן החברה לתעוזה ניהול, אינה הופכת את התובעים לחסרי תום לב, או כאלה שיש פסול בכך שיבקשו לעניין בנתוני ההצבעה.
(ב) טענת החברה כי התובעים מבקשים להפעיל בעלי מניות מן הציבור ולערבם בסכסוך, תוך פגיעה באנונימיות שלהם: טענה דלת עוצמה עוד יותר. בכל הנוגע לענייני הפרטיות של המצביעים הרי שכמובהר לעיל, לבעלי המניות החפצים להצביע באסיפות הכלליות, לרבות בדרך של משלוח כתבי הצבעה, אין כל אנונימיות מובנית בדין הישראלי. הם מחויבים בהוכחת בעלותם במניות, ומחויבים בהצהרה באשר לעניינם בעסקה המובאת לאישור. כל בעל מניות שלו מעל 5% מן המניות (לא כולל של בעל השליטה) רשאי יהיה לעיין בכתבי ההצבעה ששלחו (כנזכר מפורשות בתקנה 7(א)(16) לתקנות ההצבעה בכתב ובכתבי ההצבעה). לא מתן זכות העיון בנתוני ההצבעה גם לגורם נוסף היא שתעצים בצורה יוצאת דופן את מידת הפגיעה בפרטיותם.
בנוסף, טענת החברה, שרוממות הפרטיות של המצביעים בגרונה, דלת עוצמה במיוחד בהתחשב בכך שלתעוזה ניהול היתה גישה מלאה לכל כתבי ההצבעה שהגיעו לחברה במהלך החודש שקדם למועד האסיפה, שהרי תעוזה ניהול היא שליקטה אותם. קרי, בעל השליטה, הוא הגורם הנהנה מהסכם הניהול, מקבל לעיונו מראש ובמשך חודש ימים את עמדות התומכים והמתנגדים, ומצוי בעמדה שבה הוא יכול תיאורטית לפנות לכל גורם 'סרבן' ולדבר על ליבו על מנת שישנה את עמדתו. בעלי המניות שהצביעו באמצעות כתב הצבעה או במערכת ההצבעה האלקטרונית פרטיהם חשופים בפני בעל השליטה, שאם ברצונו להניעם (אם התנגדו) לשנות מעמדתם, בידו לעשות כן. טענה כי רק בפני התובעים לא ראוי לחשוף את שמם של מצביעים אלה, לאחר מעשה, היא מתמיהה.
ואשר לטענת החברה המלינה על כך שאפשר שהתובעים ייצרו קשר עם בעלי המניות האחרים שנתוני ההצבעה שלהם ייחשפו בפניהם, לא ביחס להצבעה הקודמת אלא לצורך הצבעה עתידית: זו זכותם של התובעים, המצהירים על כוונתם לעשות כן כדי לשפר את מצבה של החברה (עמ' 69 לפרוטוקול), לא רק של בעלת השליטה, החפצה להיוותר כחברת הניהול. לא עניין זה ימנע כאן את העיון בנתוני ההצבעה.
46. טענות החברה, בפרט אלה שנסקרו לעיל, אין בהן כלל ועיקר להטות את הכף לעבר מניעת האפשרות מן התובעים לעיין בנתוני ההצבעה.
סוף דבר
47. בחינת התביעה לעיון בנתוני ההצבעה בהתאם לאמות המידה הנדרשות, מובילה למסקנה כי המקרה שלפנינו הוא מן המובהקים המצדיקים את מתן אפשרות העיון בנתוני ההצבעה, כהוראת תקנה 10(ב) לתקנות ההצבעה בכתב. למעשה, אם לא במקרה הנוכחי תינתן הרשות לעיין, המשמעות המעשית היא כי כנראה לעולם לא תינתן, והמחוקק השחית מילותיו לריק. ניהול תקין של החברה, ומתן פתח למעורבות אמיתית של בעלי המניות מן הציבור, מחייבים היעתרות לתביעה.
48. נוכח האמור, התביעה מתקבלת, במובן זה שבהתאם להוראת תקנה 10(ב) לתקנות ההצבעה בכתב, החברה-הנתבעת תאפשר לתובעים באמצעות באי כוחם לעיין בכל כתבי ההצבעה וברישומי ההצבעה באמצעות מערכת ההצבעה האלקטרונית, שהגיעו לחברה בקשר עם האסיפה המיוחדת מיום 3.7.2023. למען הסר ספק: עיון, לרבות אפשרות העתקת הנתונים. זאת תאפשר החברה במועד לא יאוחר מיום 3.2.2025, ובתיאום בין ב"כ הצדדים.
49. להוצאות: אמנם, שני הצדדים קיצרו במידת מה את ההליך, נתון משמעותי שוודאי ייזקף לזכותם. עם זאת, ההוצאות גם במתכונת המקוצרת היו ניכרות, ואת אלה ניתן היה לחסוך בנקל. הוריתי לחברה (החלטותיי בהליך המקביל, טרם שההליך הנוכחי בא לעולם) לבחון אם יש טעם מבורר שלא לאפשר למבקשים בנסיבות את העיון. הדירקטוריון לא בחן. יו"ר הדירקטוריון ויועציה של החברה החליטו שלא לאפשר. טעם מבורר להחלטה זו לא הוצג, גם לא בגדרי ההליך הנוכחי. למעשה, קשה היה לזהות סיבה עניינית כלשהי להתנגדות הנמרצת להצגת נתוני ההצבעה בפני התובעים, זולת טעמי דחיית הקץ (בעוד הסכם הניהול בתוקפו), והגנה על תעוזה ניהול. בהוצאות הריאליות, הסבירות והמידתיות של התובעים 4-2 יחד וודאי שעל החברה לשאת אפוא. הנתבעת תשא בהוצאותיהם בסכום כולל של 120,000 ₪.