ויובהר: המחזיק ב-5% מהון המניות שאינו בשליטת בעל השליטה, מוקנית לו זכות אוטומטית לעיון בנתוני ההצבעה, ובהתאם, ממילא אינו נזקק לסיוע בית המשפט לשם מימוש הזכות. ככל שבעל מניות אינו מחזיק בהיקף המניות הנדרש והוא נזקק לאישור בית המשפט לצורך העיון: ככל שהוא קרוב יותר להיות בעמדה של בעל אחזקות בהיקף שהיה מקנה לו זכות אוטומטית לעיון, תגבר הנטיה להיעתר לבקשתו.
(2) מידת המהותיות של ההחלטה שעליה הצביעה האסיפה הכללית.
ויובהר: ככל שמדובר בהחלטה רגישה יותר לחברה או משמעותית יותר מבחינת בעל השליטה, כך תגבר הנטייה לאפשר למבקש העיון לזכות באותו פיקוח אפקטיבי על ההצבעה, ולהגביר את מעורבות בעלי המניות בהליך ההצבעה.
(3) מידת מעורבותו של בעל השליטה בהצבעה ומידת השפעתו על החברה ועל יכולתה לפקח על הליך ההצבעה.
ויובהר: ככל שלבעל השליטה מעורבות רבה יותר, גדל החשש המובנה להפעלת כוחו באופן שיביא להשגת תוצאות ההצבעה הרצויות לו. גם אם בסופם של דברים מנייה של נתוני ההצבעה תלמד לכאורה על השגת אישור הרוב הבלתי נגוע, תגבר הנטיה לאפשר לבעל מניות שהוא בעל היקף אחזקות משמעותי דיו, לבחון מקרוב את האפשרות והצורך בהגנה על אחזקותיו.
(4) נסיבות אחרות המשפיעות על צדקת אפשרות העיון בנתוני ההצבעה.
זאת כמובן כ'סעיף סל', שיהיה בו לשקלל את מכלול הנסיבות ולאפשר את העיון בנסיבות המשרתות את תכליות התקנה.
- נפנה ליישום בענייננו.
ג. יישום אמות המידה למתן האפשרות לעיון בנתוני ההצבעה, בהליך הנוכחי
ג(1) היקף האחזקות של התובעים במניות החברה
- במצב הדברים הרגיל, הפונה לסיועו של בית המשפט לעניין תקנה 10(ב) לתקנות מחזיק במניות בהיקף של פחות מחמישה אחוזים מתוך סך כל זכויות ההצבעה אשר אינן מוחזקות בידי בעל השליטה, וינסה לשכנע כי חרף היקף אחזקותיו הנמוך יחסית, ראוי לאפשר לו את העיון בנתוני ההצבעה. בענייננו, גם אחזקה בהיקף כפי אחזקתם הפורמלית של התובעים, מעט פחות מאחוז מהון המניות, די היה בה להצדיק את מתן האפשרות לעיין בנתוני ההצבעה, מן הטעמים המפורטים בהמשך פסק הדין. אך בנוסף, ובאופן חריג, כאן המדובר גם בתובעים שכפי שצוין כבר במספר החלטות קודמות בהליך המקביל, ניתן לומר כי יש להם זיקה ברורה לאחזקות בהיקף של כ-21% ממניות החברה.
- לטענת התובעים, מניות מאן שלהם הן, אף שתעוזה ניהול וקרבס, בשיתוף פעולה של דירקטוריון החברה, ניסו לגזול מהם בדרכי תרמית אותן מניות ולהעבירן לידי תעוזה ניהול מכוחו של אותו "מכתב זכות סירוב" נטען. עצם הגשת התביעה משמעותה שעיונית אפשר כי התובעים יוכרזו כבעלי 21% מהון המניות של החברה. כדי למנוע מצב שבו עצם הגשת תביעה לזכות במניות, תהא עוצמתה אשר תהא, תהווה בסיס מספק לבקשות לעיון בנתוני הצבעה מכוח תקנה 10 לתקנות ההצבעה בכתב, אזי אין ברירה אלא להתייחס בזהירות מרובה לסיכויי אותו הליך מקביל: לכאורה, מבלי לפרט ומבלי לחרוץ דעה כמובן טרם סיכומים, דומה כי טובים עד מאד סיכויי התובעים 4-2 לשכנע כי מניות מאן הן שלהם, כי אין בסיס לניסיון תעוזה ניהול ליטול אותן מהם, וכי יהיה נכון לראות את התובעים כבעלי למעלה מ-20% ממניות החברה. מכאן, שזיקתם העמוקה, גם אם הבלתי פורמלית, של התובעים למניות מאן מעמידה אותם אפוא בקרבה רעיונית למי שכבר אוחז רשמית במניות בהיקף המקנה לו זכות אוטומטית לעיון בנתוני ההצבעה. הפעלת שיקול הדעת באופן המקנה לתובעים את זכות העיון נוכח זיקתם למניות מאן מתחייבת אם כך, אפילו במנותק מיתר השיקולים שיש לבוחנם בבקשתו של מי שהיקף אחזקותיו בחברה הציבורית נופל מן הרף המינימלי.
ג(2). מידת המהותיות של ההחלטה שעליה הצביעה האסיפה הכללית
- המדובר בהחלטה בעניין אישור הסכם ניהול בין החברה הציבורית לבין החברה המשמשת כמנהלתה, זאת לתקופה של שלוש שנים, שהיא משמעותית עד מאד לתעוזה ניהול, כך גם לחברה.
- תעוזה ניהול שני עניינים לה: אחזקות בחברה, כבעלת מניות (כ-19% מהון המניות לערך), וניהול החברה, מכוח הסכם הניהול (ככל שזה עומד בתוקפו) עניין המקנה לה ממון רב. בהתאם להסכם הקיים וזה שנתבקש אישורו לשלוש שנים, תעוזה ניהול זכאית לדמי ניהול שנתיים בגובה של 3% מההון העצמי של החברה, בתוספת מע"מ, כמו גם ל-20% מרווחי ההון של החברה (סעיפים 4.1 ו-4.2 להסכם הניהול). כמפורט בנספח להסכם, בעשר השנים שקדמו לאישור ההסכם, קיבלה תעוזה ניהול מן החברה מכוח הסכם הניהול קרוב לשמונה מיליון דולר בסהגבלים עסקיים (ובממוצע שנתי: קרוב ל-800 אלף דולר לשנה) בבחינת דמי ניהול. בשלוש השנים מתוך העשר שבהן רשמה החברה גם רווחי הון, קיבלה תעוזה ניהול 2.2 מיליון דולר נוספים. הסדרים אלה ביקשה תעוזה ניהול לשמר לשלוש שנים נוספות. מובן אפוא עד כמה הסכם זה הוא משמעותי מבחינת תעוזה ניהול, ומה רבה המוטיבציה שלה להבטיח כי ההסכם יאושר. מובן עוד עד כמה משמעותי ההסכם מבחינת החברה, שאין לה עובדים משל עצמה, הן נוכח הממון הרב שהיא נדרשת לשלמו בבחינת דמי ניהול, הן מבחינת הקרנת פעולתה של מנהלת החברה על הצלחתה העסקית של החברה. כאשר המדובר בהליכי אישור של הסכם קרדינלי לבעלת השליטה והחברה גם יחד, ודאי תגבר הנטיה לאפשר לבעלי המניות מקרב הציבור לנטרם מקרוב.
ג(3). מידת מעורבותו של בעל השליטה בהצבעה ומידת השפעתו על החברה ועל יכולתה לפקח על הליך ההצבעה
- לחברה, אין חולק, אין עובדים משל עצמה. חברת הניהול משמשת כמנכ"ל החברה, וקרבס - כמנכ"ל חברת הניהול, שהיא אף בעלת השליטה בחברה. חברת הניהול הייתה אמונה על כל הליכי אישורו של ההסכם, כמו גם על ריכוז כתבי ההצבעה הנשלחים לחברה טרם מועד ההצבעה (עמ' 126 לפרוטוקול). האסיפה התנהלה במשרדיה. לתעוזה ניהול ולקרבס שבראשה הייתה מעורבות מלאה בכל הקשור להצבעה, זאת לפני ואחרי האסיפה: נציגי תעוזה ניהול עמדו בקשר עם רשות ניירות ערך בכל הקשור להבאת ההסכם להצבעה (עמ' 113 לפרוטוקול, מה שלא תאם את תיאורו בס' 17 לתצהירו). לתעוזה ניהול עמדה היכולת לקבל את מלוא המידע באשר למצבת התומכים והמתנגדים הצפויים בהתאם לכתבי ההצבעה שנשלחו לחברה במהלך החודש שקדם לכינוס האסיפה (ואשר עומדת לשולחיהם הזכות 'למשוך' אותם קודם לאסיפה עצמה), לפעול ככל הניתן להשגת הרוב הנדרש, ועיונית לעמוד בקשר עם המתנגדים כדי להניאם מהתנגדותם. איני נדרש להכריע בטענת התובעים, שבאה מפי השמועה בלבד, כי תעוזה ניהול אף עשתה שימוש ביכולתה זו כדי להשפיע על המצביעים בפועל.
- החברה עצמה, מנגד, נטולה כמעט כל פעילות עצמאית. עובדים כאמור אין לה. הדירקטורים בה (ולא אכריע בטענת התובעים כי את רובם יש להחשיב כדירקטורים התלויים בבעל השליטה) נטולי כל מעורבות בכל הנעשה בקשר עם הליך ההצבעה. זולת אישור ההסכם (על יסוד הנתונים שחברת הניהול עצמה הציגה בפניהם), תם תפקידם, לקראת ההצבעה, לאחריה, ואף לעת הצורך בבחינת בקשת התובעים לעיון בנתוני ההצבעה או ההליך המשפטי. הגורם הפעיל היחיד מטעם החברה היה גלייטמן, יו"ר הדירקטוריון, מי שהובהר (עמ' 82-81 לפרוטוקול) כי הוא מכרו של קרבס מזה כ-40 שנה, ובדומה לאחרים בדירקטוריון, משמש דירקטור בחברה מזה למעלה מ-20 שנה. התחושה הבעייתית שהותירה התנהלות החברה כך גם עדותו של גלייטמן, היא של חזית אחידה בין החברה ובין תעוזה ניהול, בלא אבחנה בין שתי החברות במידה העולה על יציאה ידי חובה. כך, יו"ר דירקטוריון החברה לא ראה לכנס את הדירקטוריון, גם לא כדי לבחון האם להיעתר לבקשת התובעים לעיין בנתוני ההצבעה, ואף לא כדי לגבש עמדה בתביעה שהוגשה, אף שבידי החברה (לו הייתה בעלת שיקול דעת עצמאי) הייתה הזכות להחליט לאפשר לתובעים לעיין בנתוני ההצבעה, ולייתר את הבירור. אף אם אין חובה מפורשת לכינוס הדירקטוריון, הרי שבחירה זו צורמת שעה שבית המשפט הוא המורה בהחלטה לחברה "לבחון אם יש טעם מבורר שלא לאפשר למבקשים בנסיבות את העיון" (החלטתי מיום 10.7.2023 בתיק המקביל) - והדירקטוריון לא בחן, שכן גלייטמן וב"כ החברה לסברתם די בהם. שבתי וציינתי מפורשות בעת הדיון בהליך המקביל כי ראוי לה לחברה לבחון אם להיעתר לבקשה, ומניתי טעמים מדוע ראוי לעשות כן (עמ' 17 ש' 34-28 לפרוטוקול הדיון מיום 17.7.2023), ואף עניין זה לא הניע את החברה לבחון ביסודיות את אפשרות ההיעתרות, או את הדירקטוריון - להתכנס. כאשר חברת הניהול חפצה - כך עשתה החברה. אף בהתגוננותה לא הסתפקה החברה בניסיון להדוף את הטענות נגדה, אלא גם את אלה המופנות כלפי תעוזה ניהול, כאילו מונתה להגן על בעל מניות אחד מפני האחר (וראו כותרת פרק ה.2.ה לכתב ההגנה); מהלך שנמשך בתצהירו של גלייטמן (שם הלין על "ניסיון התובעים להשחיר את התנהלות תעוזה, תעוזה ניהול ומר קרבס" (ס' 6); והביע חשש כי העיון בנתוני ההצבעה "יפגע בחברה ובתעוזה ניהול" (ס' 35.4)); בעדותו (שם ניסה להסביר מדוע יש "תלות מהותית" בחברת הניהול ולו בטווח הקצר, אף שפורמלית פרסמה החברה כי אין תלות בנותן שירותים ספציפי (עמ' 109-108 לפרוטוקול, והדוח השנתי ת/5); וכן ראו חזרתו על חששו מפני פגיעה בתעוזה ניהול אם יינתן לתובעים לעיין בנתוני ההצבעה (עמ' 162)); וכלה בסיכומי החברה, שראתה לגונן לא רק על נושאי המשרה בה אלא גם על נושאי המשרה בתעוזה ניהול (ס' 1 לסיכומים). אך החברה אינה אמורה להיות עושת דברה של תעוזה ניהול, לגונן עליה, או לשמש כידה הארוכה במאבק נגד התובעים.
- במצב דברים זה יש לקבוע כי מידת ההשפעה של בעלת השליטה על החברה ועל יכולתה לפקח על הליך ההצבעה היא רבה, בעוד שמידת הפיקוח האפקטיבי של החברה על חברת הניהול ועל כל הכרוך בהליך ההצבעה, בפרט בכתבי ההצבעה, היא על הצד הנמוך. מטעימה החברה: דירקטור מטעמה ניהל את האסיפה, ובנוסף החברה מינתה את בא כוחה, עו"ד הולנדר, על מנת שימנה את נתוני ההצבעה. מינוי זה, שהוא כורח הדין (תקנה 11 לתקנות ההצבעה בכתב), חשיבותו ברורה. אך מבלי לגרוע כמלוא הנימה מיושרתו המוחלטת של הממונה במקרה דנן, פיקוח משמעותי דיו על כל הכרוך בהצבעה אין בו. מגוון תקלות, קשיים, או אירועים היכולים להרים 'דגלים אדומים' לעניין הצבעת גורמים המצהירים על היותם נטולי עניין, יכולים לחמוק בנקל מעיני החברה כאשר בכך מתמצה הפיקוח (ויודגש - הכל נאמר כאן עיונית, בלא לייחס זאת כלל ועיקר לעניינה של החברה או בעלת השליטה בה במקרה המסוים): כך, מונה נתוני ההצבעה לא יהיה בהכרח ער למצב של 'משיכת' כתב הצבעה (תקנה 9) והמרתו באחר (שמא מהתנגדות לתמיכה בהחלטה); או משיכת כתב הצבעה של מתנגד, בלא להחליפו באחר; או שינוי מצד בעל מניות שבתחילה ציין בכתב הצבעה כי הוא בעל עניין אישי בהחלטה (תקנה 7(א)(8)) - למי שאינו מזדהה לעת הצבעתו ככזה; או שינוי שנערך בכתב הצבעה שהוזן למערכת ההצבעה האלקטרונית (תקנה 5(ג) לתקנות); או לכך שגורם שלכל המעורה בנעשה בחברה התובנה על כי הוא בעל זיקה להחלטה, הזדהה כמי שאינו כזה. מובן: כל האמור (שאינו מתייחס להצבעה במקרה המסוים שלפנינו) אין משמעו כי נפל בהכרח פגם בהליך ההצבעה, אך יש להעריך כי פיקוחו הטכני של ב"כ החברה על מניית נתוני ההצבעה הוא בעל אפקטיביות מוגבלת. גם העברת נתוני ההצבעה לעיונו של בית המשפט, או גורם ניטרלי אחר, כפי שהציעה החברה כ'חלופה' לדחיית התביעה, לא בהכרח תגביר מהותית את יעילות הפיקוח, זאת במובחן מאשר בחינתם בידי בעל מניות בעל נחישות ויכולת להוסיף ולהעמיק חקר בנתוני ההצבעה ומשמעותם, גם לאחר העיון הראשוני.
- בהינתן השפעה ניכרת של בעלת השליטה על הנעשה בהליך ההצבעה בכתב, ומנגד פיקוח מוגבל מאד מצדה של החברה, הכף ודאי נוטה למתן האפשרות לבעל מניות המביע עניין בכך, לעיין בנתוני ההצבעה, וכך להגביר את הפיקוח האפקטיבי של ציבור בעלי המניות על תקינות ההליך.
ג(4). נסיבות אחרות המשפיעות על צדקת אפשרות העיון
- היקף ההשתתפות בהצבעה ותוצאותיה: מתוך כלל המניות של הציבור שלכאורה אינו נגוע, וניתן היה להצביע מכוחן (קרי 114 מיליון מניות, בניכוי אלו של בעלי השליטה כמו גם של מניות מאן, שאין להצביע מכוחן לעת הזו, וסה"כ: כ-69 מיליון מניות), הצביעו מחזיקי כ-54 מיליון מניות (כ-78% מן האמור). קרי, השתתפות פעילה בצורה יוצאת דופן, והטעימו התובעים: יוצאת דופן אף ביחס לאסיפות של החברה. אשר לרוב שהושג: בהצעה תמכו מחזיקי כ-34 מיליון מניות (כ-63%) שהכריזו על עצמם כבלתי נגועים, בעוד שמחזיקי כ-20 מיליון מניות (כ-37%) התנגדו. בהנחה שכולם אכן בלתי נגועים המדובר בפער ברור כמובן, ברם כזה ששינוי במצבת המצביעים (שתוכר) כנטולי זיקה יכול לאיינו (ואגב, לו היה בידי התובעים להצביע מכוח מניות מאן ולהתנגד לאישור, התוצאה הייתה הפוכה). המדובר אפוא בהצבעה שעוררה עניין ברור וחריג אצל בעלי המניות מקרב הציבור, ואשר תוצאותיה יכולות להצדיק בחינה קרובה ומעמיקה של התובעים את נתוני ההצבעה, לו רק יאפשר להם בית המשפט לעשות כן.
- כינוס אסיפה לדרישת רשות ניירות ערך: איננו עוסקים במצב שגרתי שבו חברה מבקשת מיוזמתה לאשר עסקה חריגה עם בעל השליטה, ופועלת בהתאם לעצת יועציה לקבלת אישור האסיפה הכללית ברוב מיוחד כנדרש בדין. כאן המדובר במקרה חריג שבו הרשות, בעקבות פניית התובעים, ראתה לנכון להפעיל סמכותה, לבאר עמדתה כי "הסכם הניהול לא אושר כדין" כנדרש בסעיף 272(ג1) לחוק החברות (נספח 9 לתצהיר בוסטני), ולסבור כי יש צורך באישורו. רק כך הגענו למהלך שבו חברת הניהול ביקשה להביא ל'אשרור' (שעוכב בינתיים) ביחס לעבר, ולאישור הסכם הניהול הנוכחי. נסיבות אלה מעצימות כמובן את הצורך לפיקוח הדוק על הליך האישור.
יוער: שני הצדדים מבקשים להיאחז במעורבותה החריגה של רשות ניירות ערך גם לאחר האסיפה, שעה שדרשה פרטים נוספים מן החברה באשר להצבעה (נספח 13 לתצהיר גלייטמן). התובעים רואים בכך עדות לקושי הגלום באישור; הנתבעת מנגד רואה בהיעדר מעורבות נוספת של הרשות גם בחלוף זמן משום מעין אשרור לכך שלא נפל פגם בהליך האישור. לא זו ולא זו טענות בעלות משקל של ממש: בקשת מאסדר לקבלת מידע על אודות תוצאות ההצבעה, בקשה שאין לה המשך, אינה מלמדת לבדה על תקלה בהליך. אך מנגד, גם שתיקת רשות ניירות ערך מאז ביקשה וקיבלה את המידע (שלא נדע מהו) אינה יכולה ללמד פוזיטיבית על דבר. כידוע, "אין לראות בהיעדר פעולת אכיפה מצד הרגולטור כהיעדר צורך באכיפה. ... העובדה שרגולטור לא אכף נורמה מסוימת, אינה מעידה על כך שהיא לא הופרה" (ערעור אזרחי 6187/15 פסגות קופות גמל ופנסיה בערעור מיסים נ' צולר בפסקה 37 [נבו] (28.5.2018)). ודאי כך כאשר יכולתה של רשות ניירות ערך לחקור ולהגיע לתובנות רק על יסוד מניית נתוני ההצבעה, אפשר שתהיה מוגבלת יחסית לבעל מניות חקרן.
- אי-פרסום נתוני ההצבעה כדין: התובעים עמדו על כי החברה הגישה דוח מיידי ביחס לאסיפה, שאינו כולל את הפרטים הנדרשים בדין (תקנה 36ד לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970)); תקלה שהיתה ביסוד פנייתה הנוספת של רשות ניירות ערך לאחר ההצבעה. כך, היה על החברה לפרסם מגוון פרטים בעניינם אופן ההצבעה של מחזיקי ניירות הערך שהם בעלי עניין, נושאי משרה בכירה, וגופים מוסדיים (ובכלל זאת, בענייננו - מי שהפך לבעל עניין בסמוך לפני ההצבעה): זהותם, אופן הצבעתם, עניינם האישי, ו"קשרים נוספים" למיטב ידיעת החברה, בין המצביע ובין בעל השליטה. החברה לא עשתה כן, טענו התובעים. החברה לא הכחישה. קרי, לכאורה לפנינו מצב שבו החברה מסרה דיווח חלקי, החסר פרטים שאמורה הייתה לפרסם ולאפשר כך לציבור לעמוד ולו באופן ראשוני על דרך ההצבעה של בעלי העניין בחברה והיעדר זיקתם לבעל השליטה, אך היא מציעה עתה כי ציבור בעלי המניות יקבל את השורה התחתונה בדיווח, בבחינת 'כזה ראה וקדש'. גישה זו של החברה מוקשית.
- סיכום ביניים: שלל שיקולים התומכים בבירור בהיתר לתובעים לעיין בנתוני ההצבעה. התייחסות לקראת סיום נדרשת אפוא רק לשתיים מן הטענות המרכזיות של החברה בהתגוננותה וסיכומיה, מדוע יש בנמצא טעמים שלא לאפשר את העיון:
(א) טענת החברה כי לתובעים אין עניין בחברה, כי עיסוקם בענייני הסכם הניהול קשור בתביעת ביונס, וכי בקשתם לוקה בחוסר תום לב: טענה דלת עוצמה. אכן, ניתן להניח כי הערכתם של התובעים לקרבס אינה רבה. ייזום הליכים ייצוגיים נגדם בעניין ביונס סביר שתרם לתחושה זו. קל וחומר שבחירתו של קרבס בשנת 2022 ליטול את מניות מאן, כ-17 מיליון ₪ שוויין, ולהניחן בכיסה של תעוזה ניהול, מכוחו של אותו מכתב 'זכות סירוב' נטען, לא חיבבה אותו על התובעים. אך יחס בלתי אוהד של בעל מניות מן הציבור לבעל השליטה (וספק אם אחר היה מבקש לעיין בנתוני ההצבעה), והעובדה שיש לתובעים עתה מוטיבציה מוגברת להעמיק חקר בתקינות אישורו של הסכם הניהול המעביר מיליונים רבים מן החברה לתעוזה ניהול, אינה הופכת את התובעים לחסרי תום לב, או כאלה שיש פסול בכך שיבקשו לעניין בנתוני ההצבעה.