עוד ראו לעניין זה: אורית פישמן אפורי, "זכות הגזירה וההגנה על רעיונות בדיני זכויות יוצרים", המשפט י' תשס"ה 107, 117-119; תמיר אפורי, "חוק זכות יוצרים" [נבו, 2012] בעמ' 112; טוני גרינמן, "הבחנה בין רעיון לבין ביטוי ובחינה של שאלת ההפרה בדיני זכויות יוצרים", ספר שלמה לוין, עמ' 625 [2013].
- בד בבד, ברי כי אין מקום "לדלג" מעל להבחנה בין רעיון לדרך ביטוי, ולהכריע על פי שיקולי מדיניות בלבד. ראשית, מפני שהחוק עצמו מורה על ביצוע ההבחנה, וההכרעה השיפוטית כידוע כפופה להוראות החוק. שנית, מפני שלהבחנה משמעות מעשית "בחיים עצמם", ולא אחת בחינת התוכן מבעד למשקפיים המבקשות להפריד בין הרעיון לבין דרך ביטויו, תוך הפעלת מבחן השכל הישר, מגלה את התשובה באופן ברור למדיי. לעיתים, בדומה למושגים אחרים הקשים להגדרה, מתקיים העיקרון "לכשאראנו אכירנו" שהוא תרגומו היפה של כב' השופט רובינשטיין לביטוי "I know it when I see it" שטבע שופט בית המשפט העליון בארה"ב פוטר סטיוארט (ראו ערעור פלילי 2358/06 סלימאן נ' מדינת ישראל [נבו] (17.9.08) בפסקה ק"ו; וכן בהקשר קרוב יותר של קניין רוחני, עניין פישר-פרייס בפסקה כ"א(. כפי שנראה בהמשך - זהו המקרה כאן.
- כהערת אגב ולהשלמת התמונה יש לציין כי "רעיון" גרידא שאינו מוגן בחוק זכות יוצרים, עשוי לזכות להגנות מסוימות באמצעים עקיפים, כגון על ידי עריכת הסכם סודיות וכן בנסיבות מיוחדות באמצעות דינים משלימים כדוגמת עשיית עושר ולא במשפט ו"דיני האמונאות" כפי שהגדירם המלומד ע' ליכט (ראו והשוו רשות ערעור אזרחי 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 [1998]; ערעור אזרחי 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט [נבו] (14.3.10) בפסקאות 66-67, עניין זיסו בפסקה 51; וכן בספרו של טוני גרינמן זכויות יוצרים (2023) בפרק 17 בעמ' 1195 ואילך). טענות אלה לא פותחו בסיכומי התובעים, ולכן לא אדון בהן (וממילא איני סבור שהיה מקום להחילן בענייננו).
- השאלה שנדרש להכריע בה בתיק זה הינה האם מאמר הנתבעים מהווה העתקה של תוצרי מחקרה של התובעת ובפרט של מאמרים 8 ו- 9 או של חלק מהותי בהם, בניגוד להוראות סעיף 11(1) לחוק זכות יוצרים המורה כי "זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה: (1) העתקה כאמור בסעיף 12 - לגבי כל סוגי היצירות".
התנאים והדרישות להוכחת העתקה נקבעו בהלכת אלמגור הוותיקה על ידי כב' השופט י' כהן, וכפי שציין כב' השופט עמית בעניין מוצפי - זו ההלכה הנוהגת ולא נס ליחה גם כיום. וכך סיכם כב' השופט עמית את הדברים (עניין מוצפי, בפסקה 26):