בחקירתו הנגדית העלה הנתבע גרסה שלישית וטען שכוונתו הייתה שהמערכת תהיה מוכנה להעמסה על המכולה בחו"ל בחודש מרץ ולא שבמועד זה כבר תהיה בארץ ותותקן. (עמ' 19 ש29 - עמ' 20 ש17).
- ביום 7.6.2022 הודיע הנתבע שהפרגולה אמורה להגיע בין 15 ל-23 ביוני, אך גם מועד זה חלף ללא אספקה והתכתובת העקרה בין הצדדים המשיכה ועלתה ל'טונים' גבוהים יותר.
- ביום 25.7.2022 כתב הנתבע לתובעים שיגיע אליהם באותו שבוע וימסור להם המחאה, וזאת בעקבות רצף שיחות בין הצדדים שהתקיים יום קודם לכן ובו דרשו התובעים את כספם (עמ' 10 ש23-29).
- לאחר שגם הפעם הייתה הבטחתו של הנתבע 2 כעורבא פרח - פנו התובעים לטיפול משפטי ובמענה למכתב מב"כ התובעים בו נדרש ביטול ההסכם והחזר המקדמה שינה הנתבע 2 את גישתו ודרש מהתובעים את יתרת התשלום על מנת שיפעל להעברת הפרגולה לישראל. טענתו החדשה הייתה עתה שאחרי שההזמנה יצאה - לא ניתן לבטלה.
- בתכתובת המלאה בין הצדדים ניכר שהתובעים 'רודפים' אחרי הנתבע משך חודשים ארוכים והלה דוחה אותם כל העת ומפעם לפעם שולח הבטחה או הסבר.
כך, לדוגמא, בחודש אפריל 2022 טען הנתבע שהוא בהפסד על ההזמנה, שהיה מוטב לו לחכות לכספי הביטוח ושעדיין יש קושי בגלל שורת נסיבות ובכלל זה המלחמה עם רוסיה, מחסור במכולות, לחץ בנמל חיפה שבגללו אוניות ממתינות בחוץ ועוד.
בחקירתו הנגדית הרחיב הנתבע את גרסתו וביקש לתת הסבר מפורט באשר למחסור שהיה במכולות, לכך שהיו מכולות קטנות מדי לגודל המערכת של התובעים ועוד ועוד.
הכל בגדר גרסאות חדשות בהבל-פה, ללא בדל אסמכתא לאיזו מהן.
- בשלב מסוים הנתבע אף שלח לתובעים בוואטסאפ מסמך המתיימר להיות ההזמנות שערך עבור לקוחותיו אצל היצרן הספרדי, ובראשן הזמנת התובעים, אך זאת תוך מחיקת פרטיו של אותו ספק עלום שאצלו בוצעה ההזמנה. בחקירתו הנגדית טען הנתבע שמחק זאת כדי שלקוחות לא יתקשרו לספק להתלונן עליו (עמ' 20 ש1-3).
נותרנו אם כן עם מסמך מודפס נושא תאריך 9.3.22 ללא יכולת לקשר אותו לגורם או לעניין כלשהו בתיק דנן, למעט טענת הנתבע שהמספר 1,166 המופיע בשורה בטבלה הוא מידת הפרגולה של התובעים (עמ' 19 ש31-34). לא שוכנעתי שיש לקבוע שמסמך זה קשור לתיק דנן.
- לשלמות התמונה יצוין שבחודש יולי 2022 קבעו הצדדים להיפגש והשתמע שהנתבע הבטיח להשיב לתובעים את המקדמה, אך שוב דחה אותם ב'לך ושוב'. בהמשך הודיע הנתבע שכאשר ההזמנה תגיע למחסן יוכלו התובעים לבוא ולראותה, יעבירו לנתבע את הפרש התשלום ואז היא תועבר לביתם ותותקן.
- בשלב זה עלו הצעות וטענות הדדיות כיצד להבטיח את כספם של התובעים אל מול רצון הנתבע להבטיח את תשלום ההזמנה כאשר תגיע. גם בעניין זה אין בידי לקבל את גרסת הנתבע וטענותיו. מצב הדברים באותה עת היה שהנתבעים מחזיקים סך של 35 אש"ח של התובעים מזה למעלה משנה, לא מספקים פרגולה ולפתע דורשים 'הבטחה' של יתרת התשלום לפני ההתקנה לאור טרוניות התובעים ודרישתם להחזר.
- חוסר אמינות הנתבעים 1-2 המשיך גם במהלך ניהול ההליך כאשר בדיון ביום 6.12.2023 טענו ש'המוצר קיים והם (התובעים) יכולים לקבל את המוצר היום' (עמ' 1 ש12), ואילו בדיון ביום 15.5.2024 השיב הנתבע שהמוצר לא הגיע ארצה אלא נמצא בספרד ואף הוסיף וטען ש'תוך חודש וחצי זה פה.. לא אמרתי שהגיע אף פעם, אני מתנה את זה בתשלום. אני לא מממן אף לקוח' (עמ' 5 ש2-7).
- אני סבורה שאילו היה בידי הנתבעים לספק את הפרגולה באותה עת או בכל מועד אחר שנזכר לעיל, הם היו עושים כן ובכך מקטינים את הנזקים הנטענים.
לגרסת הנתבע הוא כבר שילם על המערכת פעמיים ליצרן הספרדי ולא ניתן לבטל את ההזמנה שנעשתה בהתאמת מידות אישית למרפסת התובעים, אלא שדבר מטענות אלו לא הוכח. מכל מקום, טענה מאוחרת זו שלפתע נזכר להבטיח את עצמו ועל כן לא שילח את המערכת ארצה עד להבטחת התשלום, אף היא אינה אמינה עליי.
- לפיכך יש לקבוע שהנתבעים 1-2 הפרו את ההסכם ולא עמדו בנטל להוכיח שאכן הוזמנה עבור התובעים מערכת פרגולה ושהיה בידיהם להתקינה בבית התובעים כמובטח. יתרה מזאת, ההסכם הופר כאשר הפרגולה המובטחת לא סופקה בחלוף כל זמן סביר.
אחריותו האישית של הנתבע 2
- הנתבע 2 הוא 'הרוח החיה' בחברה הנתבעת 1. כהגדרתו-שלו הוא 'איש השטח' ובפועל הוא שהגיע לבית התובעים וערך מדידות, הוא שסגר איתם את העסקה, הוא שהורה להם כמה כסף להעביר ולאיזה חשבון והוא שהיה איתם בקשר כל העת, דיבר על הוצאת המשלוח, על תקלות ועיכובים, על ביצוע הזמנה חדשה, על מועדי הגעת הפרגולה, על הגעתו להתקנה ועוד.
- לאור נתונים אלו ברור הוא שהנתבע 2 הוא אורגן החברה ומנהל אותה. במונחי חוק החברות פעולותיו הן פעולות החברה וכוונותיה, עוולות שהוא מבצע מחייבות את החברה, ועם זאת - 'אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס' (סעיפים 47, 53, ו-54(א) בחוק החברות תשנ"ט-1999.
- כפי שנקבע בפסיקה, אורגן כדוגמת הנתבע 2 נמצא אחראי באופן אישי בשל דרך התנהלותו חסרת תום הלב, שכן החובה לפעול בתום לב בקיומו של חוזה מוטלת על מי שמיישם את החוזה גם אם הוא שלוחו של אחר. כל אימת שמנהל עשה או נמנע מעשיית מעשה שיש בו כדי להטיל אשם או חבות אישית לפיצויים, שרירה וקיימת אחריותו האישית, ומעמדו בתאגיד אינו מקנה לו, כמובן, חסינות כלשהי.
הטלת אחריות שכזו נעשית רק במקרים חריגים והמקרה דנן מתאים לכך, כאשר הנתבע 2 היה למעשה הכוח הפועל היחיד מאחורי התקשרות הצדדים והוא הגורם שבידו היתה למעשה השליטה הבלעדית על דרך התנהלות החברה ומימוש ההסכם (ערעור אזרחי 8910/05 א. אדמון בערעור מיסים נ' זלמה וינבלט (20.9.2007) והאסמכתאות שם).
- אחריותו האישית של הנתבע 2, בנוסף לאחריות החברה, נלמדת מהתנהלותו חסרת תום הלב, המפורטת לעיל. כל הבטחות הנתבע 2, שהיו קונקרטיות ונקבו במועדי יציאת משלוח, מועדי הגעה, מועדי התקנה וכיוב', התבררו כלא נכונות, בלשון המעטה.
- במקרים מעין אלו קבעה הפסיקה שעל מנת שתשובה או הבטחה כזו מצד אורגן תיחשב כמצג חסר תום לב בעל סממנים של הטעיה או מרמה, באופן המצדיק להטיל עליו אחריות אישית, יש להצביע על תשתית ראייתית המוכיחה שהוא ידע או היה עליו לדעת באותה עת שאין אמת בתשובתו או בהבטחתו:
"במילים אחרות, יש להבחין בין תשובות והבטחות כלליות בסגנון "הנושא בטיפול" או "יהיה בסדר", שאמנם הדעת אינה תמיד נוחה מהן אך הן אינן עולות כדי חוסר תום לב סובייקטיבי שיש בו סממנים של הטעיה או מרמה, לבין תשובות והבטחות שבהן נאמרים דברים מפורשים שאין בהם אמת" (ערעור אזרחי 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בערעור מיסים נ' שמואל שמעון, 22.1.2015).
- בענייננו לא עלה בידי הנתבע 2 להציג ולו בדל ראיה שיכול היה לבסס איזו מהבטחותיו החוזרות ונשנות, הסותרות, והמשתנות.
מהתכתובות בין הצדדים עולה שהנתבע 2 לא שימש רק כאיש קשר בין החברה לתובעים, אלא היה זה שפעל לטענתו לביצוע ההזמנה מול הספק הספרדי, כך שלא ניתן לומר שלא היה מודע למצב הדברים לאשורו. לכל הפחות, היה עליו לדעת שהצהרותיו בדבר 'התקדמות ההזמנה' ומועדי האספקה אינן משקפות את המציאות, וכי הוא מוסר לתובעים מידע מטעה ביודעין או מתוך עצימת עיניים. לפיכך, על פי התכתובות שהוצגו מחד והעדר הראיות מצד הנתבעים מאידך, שוכנעתי שלנתבע 2 לא היה כל יסוד לסבור שיש ולו שמץ אמת בהבטחותיו.