"ככל שלבני הזוג ילד משותף והילד המשותף מצוי במשמורת בן הזוג הזר או שבן הזוג הזר מקיים איתו קשר קרוב ורצוף ודואג למזונותיו וצרכיו, תצורף בנוסף חוות דעת מקצועית מטעם עו"ס לענין חוק/עו"ס עובד ציבור ברשות מקומית או עובד משרד ממשלתי קבעה כי עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילד"
- לאור האמור, עולה כי אופן בחינת טובת הילד מוסדר בכל הנוגע לילדים העומדים לפני הרחקה, תוך אימוץ חלקי בלבד של הנחיות משרד המשפטים, וכן באופן חלקי במקרה של ועדה הומניטרית לתושבי האזור בהתאם להוראת השעה. במקרים אחרים לא קיימות הוראות הנוגעות לאופן בחינת טובת הילד. נהלי הרשות לא נותנים מענה סדור ואחיד לאופן בחינת טובת הילד. זאת, בניגוד להוראות האמנה ופרשנותה בידי וועדת האו"ם. הרשות אינה פועלת לבחינת טובתם של ילדים בכלל ההליכים לפנייה באופן סדור ואחיד, ובמקרים רבים, כמו במקרה שלפניי, אינה בוחנת את טובת הילדים באופן פרטני כפי שנדרש.
- הרשות נקראה להסדיר עניין זה אך לא עשתה כן. לא במקרה שלפניי וגם לא בעניין אוסמאן. ההפך הוא הנכון. בעניין קונדה, הסכימו הצדדים בבית המשפט העליון לפעול לעניין טובת הילד לפי הנוהל הדן בהרחקת ילדים מישראל, כאשר הרשות נמנעה במכוון להסדיר עניין זה. אחזור ואדגיש, לעקרונות מדיניות המותווים באמצעות נהלים פנימיים (כמו גם הנחיות פנימיות) נודעים יתרונות רבים. יישומן של עקרונות מדיניות באמצעות נהלים והנחיות, תורם לשוויון - מאחר שפעולה בהתאם להנחיות ונהלים, מבטיחה יחס דומה במקרים דומים. מעל הכול מבטיח השימוש בהנחיות ונהלים פנימיים, וודאות משפטית. שימוש כאמור, מאפשר לפרט להתאים ציפיותיו מראש, בכל הנוגע להליך המשפטי אותו הוא מנהל מול הרשות (יואב דותן, "החובה לקבוע כללים מנהליים", משפטים כג' עמ' 449 (תשנ"ד) לגיבושן של הנחיות ונהלים פנימיים נודע יתרון נוסף, בדמות תרומה לביקורת על פעולות הרשות. זאת, מאחר שהנחיות ונהלים פנימיים מהווים לא אחת, קריטריון לשם בחינת החלטת הרשות. לעניין טובתם של ילדים, נוהל כאמור גם יסייע למימוש מחויבויות ישראל על פי האמנה לזכויות הילד.
במקרה שלפניי לא רק שהרשות לא גיבשה נוהל כאמור, היא אף לא בחנה את טובת הילדים במקרה הקונקרטי, ובכך הפרה גם את חובתה לפעול בשוויון.
הסעד
- הסעד שמבקשים היום המערערים הינו ליתן להם אשרת א/5 עד הגיע הבת הקטנה ש' לגיל 18, כך שתוכל לשהות לצד אמה ואחיה. כאשר תגיע הבת הקטנה לגיל 18. הרשות טוענת מנגד, כי אין בסמכות בית המשפט להעניק למערערים סעד זה, וזאת משני טעמים. הטעם הראשון, כיון שמדובר בסעד שלא התבקש בערעור במקור, ועל כן אין בסמכות בית המשפט להעניק סעד זה. הטעם השני, כי מדובר בהחלטה (בבקשה ההומניטרית) המצויה בסמכות הרשות, ובית המשפט אינו מוסמך להיכנס בנעלי הרשות ולקבל החלטה תחתיה. על כן טוענת הרשות, יש להחזיר את העניין לרשות להחלטה בבקשה ההומניטרית. אין לקבל את טיעוני הרשות.
- אשר לסעדים שהתבקשו בערעור עם הגשתו - יש לחזור ולהדגיש כי הערעור הוגש בבהילות, כאשר המערערים שהו במעצר כשלושה שבועות והיו מועמדים לגירוש (כאשר אף נקבעה להם טיסה). בערעור, שהוגש כערעור בהול התבקש בית המשפט להורות על איסור גירוש המערערים, על שחרורם ממשמורת ועל בדיקת הילד מ', שהיה אז בן 9, בידי פסיכולוג. הערעור הוגש ביום 18.9.19, על פסק דין של בית הדין לעררים מאותו בוקר, כאשר המערערים נעצרו עוד ביום 29.8.19. במסגרת הערעור ציינו ב"כ המערערים כי בתגובתה לפני בית הדין לעררים הודתה הרשות כי קבעה עבור המערערים טיסה, למרות שהמערערים הודיעו על כוונתם להגיש ערר על החלטת ממונה ביקורת הגבולות. הערעור כולו נסוב לכתחילה על עניין טובת הילדים שכלל לא נבדק בשעתו על ידי הרשות.
- בנוסף, הבקשה ההומניטרית הוגשה במקביל להגשת הערעור, מאותם טעמים שלפיהם טובת הילדים היא לקבל מעמד לצד אמם בישראל. בית הדין בערר נשוא ערעור זה עודכן בדבר הגשת הבקשה ההומניטרית, אך קיבל את טענת הרשות וקבע כי אין בעצם הגשת הבקשה ההומניטרית כדי למנוע את הרחקת המערערים מישראל. על כן, כאשר הוגש הערעור שלפניי, הסעד שהתבקש היה סעד דחוף שנגע לשחרור המערערים ממשמורת ואי הרחקתם מישראל. כיון שבאותו שלב הייתה הבקשה ההומניטרית תלויה ועומדת, הוסיפו וביקשו בערעור לאפשר לרשות להכריע בבקשה ההומניטרית כאשר הם שוהים בישראל. לאור כל אלו, ברור כי לא התבקש לכתחילה הסעד המתבקש כיום של קבלת מעמד בישראל. ההנחה בשעתו, הייתה כי החלטת הרשות בבקשה ההומניטרית תינתן תוך זמן סביר, ולא כפי שקרה בפועל. בנוסף, הרשות, שתחילה דחתה את הבקשה ההומניטרית, הסכימה לדון בה בשנית, כאשר המערערים נמצאים בישראל, והתחייבה לעשות כן לאחר שתבחן טובת הילדים בידי אנשי מקצוע. לאחר שלא עמדה בהתחייבויותיה במשך למעלה משלוש שנים, אין מקום לאפשר לה לעשות כן תוך הותרת הילדים תחת עננת אי הודאות הגורמת להם נזק כבד ביותר (כפי שפורט לעיל). על כן, העובדה שהסעד של קבלת מעמד לא התבקש בערעור במקור נובעת מהנסיבות שהיו באותה עת, ואינה מונעת את מתן הסעד המבוקש כיום.
- אשר לסמכות בית המשפט - בית המשפט לעניינים מנהליים מוסמך וחייב ליתן כל סעד ראוי וצודק בנסיבות העניין. סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, שכותרתו: "עילות, סמכויות וסעדים, קובע: "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי.". סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, קובע את סמכות בית דין גבוה לצדק לתת כל סעד למען הצדק. על כן בית המשפט בנסיבות העניין שלפנינו, אינו מוגבל למתן הסעדים שהתבקשו, ועליו ליתן סעדים הנדרשים למען הצדק. יתרה מכך - זהו בדיוק המקרה שעל בית המשפט לפעול כך.
- אשר לבקשת הרשות כי העניין יוחזר להכרעתה - הרשות הפרה חובות רבים המוטלים עליה כרשות מנהלית. הרשות נמנעה במשך כארבע שנים מאז מעצרם של הילדים לבחון את טובתם. כעת, בסיכומים, הרשות ביקשה שחרף הסעד שביקשו המערערים - קבלת אשרת א/5 עד להגיע הבת ש' לגיל 18, אחזיר את העניין להכרעתה הסופית בבקשה ההומניטרית. הרשות מציינת כי ככל שתידחה הבקשה ההומניטרית בשנית, יהיו רשאים המערערים, כך טיעון הרשות, למצות הליכי ערר פנימי, ערר וערעור. אני סבורה כי לאור ההפרות הרבות של הרשות את חובותיה, והנזקים שנגרמו לילדים עד כה משהות ממושכת תחת עננת האיום בגירוש, יש להעניק את הסעד לו עותרים המערערים כעת.
יפים לעניין זה דברי בית המשפט בערעור מנהלי (מינהליים י-ם) 25574-02-22 אנה מריה דוקה נ' מדינת ישראל משרד הפנים (נבו 18.8.2022), שסרב להחזיר עניין לבחינת הרשות בשנית, שאצטט בשינויים המחויבים למקרה שלפני: "ספק אם נׅשְׁגֵה בכך שנאמר כי יש להניח כי בסופו של תהליך ארוך ומייגע, אם איעתר לבקשת הרשות לקבל החלטה, יינתן לילדים מעמד של קבע. השאלות שעליהן קשה להשיב, הן אלו עוד הליכים יאלצו המערערים לעבור עד השגת מעמד זה, מה יוחלט באותם הליכים ובעיקר, כמה שנים עוד יחלפו עד אשר יינתן להם המעמד המיוחל."
- אילו התקבלו טענות הרשות, והעניין היה מוחזר להחלטתה בעניין ההומניטרי, ולאור התנהלותה עד כה, קשה להניח כי הראיונות היו מתקיימים כנדרש, או כי החלטה הייתה מתקבלת בזמן סביר. בנוסף, אמנם קבעתי כי טובת הילדים היא להישאר בישראל, אך החלטתי זו ניתנה לפני למעלה משנתיים, לאור מחדלי הרשות, ובהסתמך על חוות דעת שניתנו בשעתו. על כן, לו הייתה מתקבלת טענת הרשות כי יש לאפשר לה היום, על אף שחלפו ארבע שנים בהן לא עשתה דבר, ועל אף התנהלותה והפרת חובותיה כרשות מנהלית, לקבל החלטה בבקשה ההומניטרית, היה מקום לבחון את מצב הילדים כיום, בידי אנשי מקצוע. עניין זה לבדו, גם לו היה מבוצע כנדרש, היה אורך זמן. בעיקר כך, בהעדר כל נוהל המסדיר את אופן בחינת טובת הילד בהליכים לפני הרשות. כיון שהרשות עד היום לא טרחה להסדיר נוהל שוויוני וסדור בהקשר זה, אין מקום לאפשר לה, בנסיבות המקרה שלפניי, להמשיך ולבחון את טובתם של הילדים, כאשר לא ברור כיצד ייעשה הדבר (כן ראו לעניין זה בר"ם לופז).
- אולם, גם אם העניין היה מוחזר לרשות לקבל החלטה, תוך קביעה כי טובת הילדים להישאר בישראל, וקבלת החלטה חדשה בהתחשב בקביעה זו (ומבלי לבחון את מצבם העדכני), יש להניח כי החלטה הייתה מתקבלת רק לאחר חלוף עוד מספר חודשים. גם אז אם הייתה נדחית הבקשה, היה על המערערים להתחיל סבב חדש של עררים פנימיים, ערר לבית הדין לעררים וערעור נוסף לבית המשפט המחוזי, ואולי אף בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, הליכים שהיו מותירים את הילדים תחת עננת הגירוש עוד זמן רב, וזאת מבלי להזכיר את המשאבים הרבים הנדרשים לעניין זה.
כך או אחרת, דומה כי בסופו של דבר, לאור כל חוות הדעת שהוצגו, לרבות ועדה ממשלתית אובייקטיבית, המעידים על סכנות ממשיות שיגרמו לילדים כתוצאה מהרחקתם מישראל, היה ניתן לילדים מבוקשם, להישאר בישראל כיחידה משפחתית עד לבגרותה של ש', ובלשונו של אהרן בס, ליתן להם "מקום פנוי במרחב", בישראל, לפחות כל זמן שהם קטינים. על כן יש לעשות כן כבר עתה.