עעמ 20037-03-25 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית קרית אונו

עע"מ 20037-03-25

פסק-דין

השופט יחיאל כשר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט ק' ורדי), מיום 27.2.2025, [נבו] ב-עת"מ 25510-02-25. בפסק הדין נושא הערעור נדחתה עתירת המערערת לפסילת הצעתן של המשיבות 4-3 ולהכרזה עליה כזוכה, במכרז לתפעול, אספקה, התקנה ושיווק של מתקני פרסום חוצות ולמתן זכות שיווק ופרסום על מתקנים אלו, שפרסמו המשיבות 2-1.
רקע הדברים
1. ביום 24.11.2024 פרסמו המשיבות 2-1, עיריית קריית אונו והחברה לפיתוח קריית אונו (להלן, בהתאמה: העירייה ו-החברה לפיתוח), את "מכרז פומבי מס' 24/2024 לתפעול אספקה התקנה ושיווק של מתקני פרסום חוצות ומתן זכות שיווק ופרסום על מתקנים אלו בעיר קריית אונו" (להלן: המכרז). בתמצית, במסגרת המכרז הוזמנו המציעות להציע להתקשר עם העירייה, באמצעות החברה לפיתוח, בהסכמים במסגרתם המציעה הזוכה תפעל להתקנת, תפעול, אספקה ושיווק של מתקני פרסום חוצות, ותשלם לעירייה דמי זיכיון עבור הזכות לפרסם על-גבי מתקנים אלו, לתקופה של עד 60 חודשים (5 שנים).
מתקני הפרסום מושא המכרז חולקו במסגרתו לשלוש קטגוריות: הראשונה כללה מתקני פרסום מסוג מכוון מואר, מכוון מפה, ארגז סככה וראש פרסום (להלן: קטגוריה 1); השנייה כללה מתקני פרסום מסוג "בילבורד" (להלן: קטגוריה 2); והשלישית כללה מתקני פרסום מסוג שילוט אלקטרוני (להלן: קטגוריה 3). על-פי תנאי המכרז, כל מציעה יכלה להגיש הצעה ביחס לכל אחת מהקטגוריות הנ"ל או ביחס לכל שילוב של קטגוריות אלו.
במכרז צוין כי הבחירה בהצעה הזוכה, תתבצע על בסיס נוסחה שלפיה יינתן משקל של 80% להצעה הכספית (כלומר המציע שהצעתו תכלול את דמי הזיכיון הגבוהים ביותר יקבל את הניקוד המלא), ומשקל של 20% יינתן למדד האיכות, אשר יחושב בהתאם להמלצות שתינתנה על המציעות השונות על-ידי רשויות מקומיות שעמן עבדו המציעות בעבר.
2. המועד האחרון להגשות הצעות במכרז, נקבע ליום 16.12.2024. ארבעה ימים קודם לכן, ביום 12.12.2024, בשעה 09:26, שלחה החברה לפיתוח הודעת דוא"ל למציעות במכרז, שכותרתה "עדכון מועד הגשה 19.12.2024 – מסמכי הבהרות קרית אונו מכרז 24.24" (להלן: הדוא"ל הראשון), ובה נכתב כדלקמן:
"מצ"ב מסמך הבהרות 4
עדכון מועד הגשה 19.12.2024 שעה 13:00 בכתובת: יצחק רבין 41, קריית אונו, לשכת מנכ"ל קומה 3.
נא לאשר קבלה" (ההדגשה במקור – י' כ').
נוסף לטקסט הכתוב המצוטט לעיל, לדוא"ל הראשון צורפו כלל מסמכי ההבהרות שפורסמו על-ידי עורכות המכרז עד לאותה הנקודה, לרבות מסמך הבהרות 4, שנערך ביום 11.12.2024, בו צוין כי המועד האחרון להגשת הצעות נדחה ליום 19.12.2024, בשעה 13:00.
בהמשך אותו היום (12.12.2024), בשעה 16:42, שלחה החברה לפיתוח, למציעות במכרז, הודעת דוא"ל נוספת, הנושאת את אותה הכותרת (להלן: הדוא"ל השני). תוכנו של הדוא"ל השני היה כמעט זהה לתוכנו של דוא"ל הראשון, כאשר השינוי היחידי שקיים בו הינו כי נמחקה מהטקסט הכתוב השורה "מצ"ב מסמך הבהרות 4".
כמו כן, גם לדוא"ל השני צורפו כלל מסמכי ההבהרות שפורסמו עד לאותו היום, אלא שנוסף למסמך הבהרות 4, אשר צורף גם לדוא"ל הראשון, צורף לדוא"ל השני מסמך הבהרות נוסף, חמישי במספר (להלן: מסמך הבהרות 5). זאת, מבלי שעובדת עצם צירופו של מסמך הבהרות נוסף מודגשת במייל. בסעיף הראשון למסמך הבהרות 5 צוין כי: "נוסח ערבות הצעה כמוזכר בנספח 4 לחוברת המכרז שונה ובמקומו יבוא נוסח נספח 4 החדש המצורף למסמך הבהרות זה". עיון בנוסחים מלמד כי בעוד שעל-פי נוסח הערבות שצורף בנספח 4 לחוברת המכרז המקורית, היה על כל מציע לחתום על ערבות בנקאית עד לסכום של 25,000 ש"ח, כאשר צוין במסגרת כתב הערבות כי: "בכל מקרה כל התשלומים שנשלם על-פי כתב זה לא יעלו על סכום הערבות בתוספת הפרשי הצמדה למדד..." (ההדגשה הוספה – י' כ'), בכתב הערבות המתוקן, שצורף למסמך הבהרות 5, הוסר המשפט האחרון, כך שהושמטה הדרישה שסכום הערבות הבנקאית יוצמד למדד. שינוי נוסף שנערך במסמך הבהרות 5, הינו שצוין במסגרתו כי: "בכל מקום בו נרשם 'החברה קריית אונו בע"מ' – ייחשב הדבר 'החברה לפיתוח קריית אונו בע"מ'".
3. ביום 19.12.2024, היום האחרון להגשת הצעות במכרז, הוגשו הצעות מטעם חמש מציעות: המערערת, המשיבות 5-3, ומציעה נוספת שאיננה צד להליך דנן. אין חולק כי המערערת (וכך גם המציעה הנוספת), צירפה להצעתה ערבות בנקאית בהתאם לנוסח המתוקן שצורף למסמך הבהרות 5, בעוד שהמשיבות 5-3 צירפו להצעותיהן ערבות בנקאית בהתאם לנוסח המקורי, שצורף כנספח 4 לחוברת המכרז.
4. ביום 23.12.2024 פתחה ועדת המכרזים את תיבת ההצעות, וחמש ההצעות שהיו בתיבה הועברו לבחינה והערכה על-ידי עו"ד גיא קרת, אשר שימש כיועץ לוועדת המכרזים (להלן: היועץ). בחוות-דעתו, שנשלחה לחברי ועדת המכרזים ביום 26.12.2024, ציין היועץ כי לשיטתו, אין מקום לפסול את הצעתן של המשיבות 5-3, אשר צירפו להצעתן כתב ערבות בהתאם לנוסח המקורי (ולא בהתאם לנוסח המתוקן שצורף למסמך הבהרות 5). היועץ הטעים כי לעמדתו, אין להבדלים בין נוסחי כתבי הערבות כל משמעות, ואין בהם כדי להקנות למשיבות 5-3 כל יתרון, כך שיש לראות בהבדלים אלו כפגם טכני בערבות אשר אין בו כדי להוביל לפסילת ההצעה, בהתאם להלכה שנקבעה ב-עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי [נבו] (31.1.2010) (להלן: עניין אדמונית החורש)).
בנוסף לכך, לאחר שבחן את ההצעות שהוגשו, המליץ היועץ, לוועדת המכרזים, לבחור במשיבה 3 כזוכה ביחס לקטגוריה 1 לאחר שקיבלה ניקוד מצטבר של 99.52 (79.52 ברכיב המחיר ו-20 ברכיב האיכות) ביחס לקטגוריה זו; ובמשיבה 4 כזוכה ביחס לקטגוריה 2, לאחר שקיבלה ניקוד מצטבר 96 (80 ברכיב המחיר ו-16 ברכיב האיכות), ביחס לקטגוריה זו.
יצוין כי המערערת, אשר הגישה הצעות ביחס לשתי הקטגוריות הנ"ל, הגיעה למקום השני ביחס לקטגוריה 1, עם ציון של 98 (80 ברכיב המחיר ו-18 ברכיב האיכות); ולמקום הרביעי ביחס לקטגוריה 2, עם ציון של 83.52 (65.52 ברכיב המחיר ו-18 ברכיב האיכות).
למען שלמות התמונה, יצוין כי אף לא אחת מהמציעות הציעה הצעה ביחס לקטגוריה 3.
5. ביום 6.1.2025 התכנסה ועדת המכרזים לצורך קיום דיון בהצעות שהוגשו. במסגרת דיון זה החליטה ועדת המכרזים לאמץ את המלצותיו של היועץ, על נימוקיהן, הן לעניין קבלת כתבי הערבות שצורפו להצעותיהן של המשיבות 5-3, והן לעניין הבחירה במשיבה 3 כזוכה בקטגוריה 1 והבחירה במשיבה 4 כזוכה בקטגוריה 2.
6. לטענת המערערת, עוד לפני התכנסות ועדת המכרזים ביום 6.1.2025, גונבו לאוזניה שמועות לפיהן קיימת בעיה בהצעתה, וכי המשיבה 3 צפויה להיות מוכרזת כזוכה בקטגוריה 1. בעקבות קבלת מידע זה, ביום 7.1.2025 פנה סמנכ"ל המערערת, מר ליעוד כהן (להלן: מר כהן), ליועץ, על מנת לברר את פשר השמועות הנ"ל. לטענת מר כהן, במסגרת השיחה שהתקיימה בין השניים, מסר לו היועץ כי האחראי על השילוט בעיריית פתח-תקווה, מר איציק שרעבי (להלן: מר שרעבי), אותו רשמה המערערת בהצעתה במכרז כממליץ, העניק למערערת ניקוד שאינו מירבי (18 מתוך 20). על רקע זה, בשיחה זו עדכן היועץ את מר כהן כי המערערת לא זכתה במכרז ביחס לשתי הקטגוריות.
בהמשך לאמור לעיל, בפגישה שהתקיימה ביום 8.1.2025 במשרדי עיריית פתח-תקווה, בנוכחותם, בין היתר, של מר כהן מטעם המערערת ושל מר שרעבי מטעם עיריית פתח-תקווה, שיתף מר כהן את נציגי עיריית פתח-תקווה בתוכן שיחתו מיום 7.1.2025 עם היועץ. לטענת המערערת, למשמע הדברים, התקשר מר שרעבי אל היועץ, והלין בפניו כי האחרון הטעה אותו באשר לאופן הניקוד ברכיב האיכות, טען כי כוונתו הייתה להעניק למערערת את הניקוד המירבי, ודרש כי היועץ יתקן את חוות דעתו בהתאם. ברם, לטענת המערערת, היועץ דחה את דרישתו האמורה של מר שרעבי.
7. בהמשך, ביום 9.1.2025, החליטו העירייה והחברה לפיתוח לפנות לשתי רשויות מקומיות נוספות, לצורך קבלת חוות דעת על המערערת ועל המשיבה 3, ביחס לקטגוריה 1. הרשויות המקומיות אליהן פנו העירייה והחברה לפיתוח נתנו את הניקוד המירבי הן למערערת, הן למשיבה 3. על כן, לא היה בפניה אליהן כדי לשנות את זהות הזוכה ביחס לקטגוריה 1 – המשיבה 3. על רקע זה, ביום 15.1.2025 הודיעו העירייה והחברה לפיתוח למערערת על כך שלא זכתה בקטגוריה 2; וביום 20.1.2025 הודיעו העירייה והחברה לפיתוח למערערת, בשיחה טלפונית, על כך שלא זכתה ביחס לקטגוריה 1.
8. לאור האמור לעיל, ביום 10.2.2025 הגישה המערערת עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בגדרה עתרה לפסילת הצעותיהן של המשיבות 5-3, נוכח הפגם שנפל, לשיטתה, בערבות שצורפה להצעותיהן; ולכך שיכריזו עליה כזוכה הן בקטגוריה 1 והן בקטגוריה 2, שכן לאחר פסילת הצעותיהן של המשיבות 5-3, המערערת קיבלה את הניקוד הגבוה ביותר בשתי הקטגוריות הנ"ל. לחלופין, המערערת עתרה לכך שהיא תוכרז כזוכה בקטגוריה 1 בלבד. זאת, משום שלעמדתה, נפל פגם בהתנהלות ועדת המכרזים אשר התפרקה משיקול דעתה ונסמכה לחלוטין על חוות-דעתו של היועץ; משום שנפל פגם בהתנהלות ועדת המכרזים שקיימה סבב בחינה שני ביחס לקטגוריה 1 מבלי שיהיה לדבר כל תיעוד; ומשום שלטענתה, ביחס לקטגוריה 1, יש להתחשב אך ורק בהמלצות שניתנו על-ידי הרשויות המקומיות אליהן פנתה ועדת המכרזים ביום 9.1.2025, כאשר בהתאם לכך, יש לראות במערערת כמי שזכתה בניקוד הגבוה ביותר בקטגוריה זו.
יצוין כי לצד הגשת העתירה המנהלית, הגישה המערערת, ביום 11.2.2025, בקשה למתן צו ביניים אשר לפיו תמנענה העירייה והחברה לפיתוח מלהתקשר בהסכמים בהתאם למכרז, יוקפא יישומם של הסכמים אלו ככל שכבר נחתמו, וזאת עד להכרעה בעתירה. בהמשך לכך, באותו היום (11.2.2024), ניתנה החלטת בית משפט קמא (השופט ק' ורדי), במסגרתה קבע בית המשפט דיון בצו הביניים וככל הניתן בעתירה עצמה, ליום 26.2.2025. עוד הוסיף וקבע בית המשפט בהחלטתו, כי: "בהתחשב במועד הדיון הקרוב שנקבע, וכדי שלא ייווצר מעשה כמעט עשוי, עד להחלטה אחרת לא יוקמו/יותקנו על ידי הזוכות במכרז מתקני פרסום חדשים בשטח".
פסק דינו של בית משפט קמא
9. לאחר שהוגשו תשובות מטעם המשיבות לבקשת המערערת למתן צו הביניים, התקיים ביום 26.2.2025 דיון במעמד הצדדים במסגרתו נשמעו טענות לגוף העתירה. ביום 27.2.2025 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא (השופט ק' ורדי), במסגרתו נדחתה עתירת המערערת.
10. תחילה, התייחס בית משפט קמא, בפסק דינו, לטענות המערערת בעניין הניקוד שניתן להצעתה על בסיס המלצתו של מר שרעבי מעיריית פתח-תקווה, ולהתנהלות המערערת בהקשר זה. בית המשפט ציין כי לעמדתו, המערערת התנהלה באופן בלתי ראוי בכך שגרמה למר שרעבי לפנות אל היועץ ואל נציגי ועדת המכרזים, על מנת לשכנע אותם לשנות את הניקוד שניתן לה. בית המשפט דחה את טענת המערערת שהיה מדובר בשיחה יזומה מצדו של מר שרעבי, כטענה מיתממת. כמו כן קיבל בית המשפט קמא את גרסתו העובדתית של היועץ, לפיה מר שרעבי לא הוטעה על-ידו, אלא הבין היטב את שיטת הניקוד ובחר ליתן למערערת ניקוד של 18 מתוך 20 מרצונו החופשי ועל-פי שיקול דעתו. על רקע זה, בית המשפט קבע כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים שלא לתקן את ציון רכיב האיכות שניתן למערערת בעקבות השיחה עם מר שרעבי, וכן לא להתעלם מהמלצתה של עיריית פתח-תקווה. בית המשפט קמא הוסיף וביקר את תום ליבה של המערערת בכך שלא גילתה, בעתירתה, כי עיריית פתח-תקווה הגישה כנגדה תביעה, דבר היכול ללמד מדוע המלצתה של עיריית פתח-תקווה, על המערערת, לא היתה בניקוד המקסימלי.
בית המשפט הוסיף וקבע, כי ספק אם היה צורך לקיים את סבב ההמלצות השני ביחס למערערת ולמשיבה 3, בעקבות השיחה עם מר שרעבי. ואולם, נקבע כי ההחלטה לקיים את סבב ההמלצות השני היא החלטה שהתקבלה בהתאם לסמכויות ועדת המכרזים כפי שהוגדרו בחוברת המכרז, וכי ממילא לא נגרם כל נזק מקיום סבב ההמלצות השני, שכן לא היה בו כדי לשנות את תוצאות המכרז.
11. אשר לטענת המערערת כי ועדת המכרזים התפרקה משיקול דעתה והסתמכה באופן מוחלט על היועץ – בית משפט קמא קבע כי אף שהיה מקום לשיפור בהתנהלות ועדת המכרזים, אשר קיבלה חלק גדול מהחלטותיה בשיחות טלפוניות וללא תיעוד, עצם העובדה שוועדת המכרזים אימצה את חוות דעתו המנומקת והמפורטת של היועץ במסגרת הדיון שקיימה ביום 6.1.2025, אין משמעו כי הוועדה התפרקה משיקול דעתה ושימשה כ-"חותמת גומי". כמו כן, בית המשפט ציין כי מתצהירי היועץ ונציג ועדת המכרזים, ומדברי היועץ בדיון, עולה כי התקיים דיון נוסף של ועדת המכרזים ביום 20.1.2025, במסגרתו עודכנה הוועדה לגבי הסבב השני של ההמלצות, כך שאם ועדת המכרזים הייתה סוברת כי לא היה מקום לקיומו, היה בידיה להתעלם מתוצאותיו (אשר, כזכור, ממילא לא השפיעו על בחירתה במשיבה 3 כזוכה בקטגוריה 1).
עוד ציין בית המשפט, בהקשר האמור, כי טענת המערערת לפיה נפל פגם בקיום סבב ההמלצות השני, עומדת בסתירה לטענתה כי היה על ועדת המכרזים לתקן את הציון שניתן לה ברכיב האיכות בעקבות השיחה בין מר שרעבי ליועץ או להתחשב רק בתשובות שניתנו במסגרת סבב ההמלצות השני לצורך הניקוד ברכיב האיכות. ממילא, כך קבע בית משפט קמא, עניין ניקוד הצעה נמנה עם העניינים הנמצאים בגרעין הקשה ובליבת שיקול הדעת של ועדת המכרזים, וככלל, אין מקום להתערבותו של בית המשפט בהקשר זה.
12. לבסוף, בית משפט קמא דחה גם את הטענה כי היה מקום לפסול את הצעותיהן של המשיבות 5-3, משכתב הערבות שצורף להן אינו תואם את כתב הערבות המעודכן שצורף למסמך הבהרות 5. בית המשפט קבע כי בהינתן שבאותו היום נשלחו למציעות במכרז שתי הודעות דוא"ל מטעם עורכות המכרז, אשר נחזות להיות זהות, ואשר לכל אחת מהן צורף קובץ המונה עשרות עמודים עם כלל מסמכי ההבהרה שפורסמו על-ידי ועדת המכרזים עד לאותה נקודה, יש לצאת מנקודת הנחה כי המשיבות 5-3 לא ידעו על דבר השינוי הנדרש בכתב הערבות כך שהן פעלו בתום לב עת שצרפו להצעותיהן ערבויות בנקאיות התואמות את נוסח כתב הערבות המקורי. זאת, בפרט שעה שבדוא"ל השני, לא צוין כי צורף לו מסמך הבהרות נוסף, וממילא לא צוין בו כי מסמך ההבהרות שצורף לו, כולל שינוי בנושא כה מהותי כנוסח כתב הערבות הבנקאית.
על רקע זה, בית המשפט קבע כי אין צורך לקבוע האם הפגם שנפל בכתבי הערבות שצורפו להצעותיהן של המשיבות 5-3, הוא פגם טכני מהסוג שאינו מצדיק פסילת הצעה, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין אדמונית החורש. זאת, שכן נסיבות העניין דנן דומות עד כדי זהות לנסיבות פסק הדין ב-עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, פ"ד סו(1) 407 (2013) (להלן: עניין ברק 555). בפסק דין זה נקבע, בדעת רוב, כי מקום בו נפל פגם באופן פרסום השינוי בכתב הערבות שיש לצרף להצעות, כך שלא ניתן להניח כי הדבר הובא לידיעת המציעות, אין לראות בהגשת כתב ערבות בהתאם לנוסח שקדם לשינוי, כפגם בערבות.
על יסוד הנימוקים המפורטים לעיל, דחה בית משפט קמא את עתירת המערערת וחייב את המערערת בהוצאות המשיבות בסך של 36,000 ש"ח (12,000 ש"ח לעירייה ולחברה לפיתוח; 12,000 ש"ח למשיבה 3; ו-12,000 ש"ח למשיבה 4).
הערעור דנן
13. על פסק דינו של בית משפט קמא הגישה המערערת, ביום 9.3.2025, את הערעור דנן. במסגרת הערעור שהגישה, חוזרת המערערת, בעיקרו של דבר, על טענותיה בעתירתה. כך, המערערת טוענת כי הן מפרוטוקול דיון ועדת המכרזים מיום 6.1.2025, הן מהתנהלותה הכללית של ועדת המכרזים, ניתן להיווכח כי האחרונה התפרקה כליל משיקול דעתה, ולמעשה היועץ הוא שניהל את המכרז וקיבל את כלל ההחלטות במסגרתו. לשיטתה של המערערת, בעובדה זו יש כדי להצדיק את ביטול כלל ההחלטות שקיבלה ועדת המכרזים, לרבות ההחלטה על הבחירה במשיבות 4-3 כזוכות במכרז, ובעקבות כך להכריז עליה כזוכה במכרז.
עוד טוענת המערערת כי עריכת סבב ההמלצות השני ביחס אליה ולמשיבה 3, אשר לטענתה ההחלטה על קיומו התקבלה על-ידי היועץ ללא יידוע או אישור ועדת המכרזים, סותרת את תנאי המכרז ואת כלליו כך שיש בה כדי לפגוע בתקינות המכרז ובשוויון בין המציעות במסגרתו. יצוין כי בהקשר זה המערערת אינה חולקת על קביעתו של בית משפט קמא כי לא היה עליה לספר למר שרעבי כי נמסר לה שעיריית פתח-תקווה נתנה לה ניקוד שאינו מירבי במסגרת המלצתה, שכן היה עליה להניח שהדבר עשוי להניע את מר שרעבי לפנות לוועדת המכרזים בנושא. עם זאת, לטענתה של המערערת, הקביעה כי המערערת הפעילה מכבש לחצים על היועץ ועל חברי ועדת המכרזים, באמצעות מר שרעבי, אינה במקומה, משהיא מבוססת על גרסת העירייה והחברה לפיתוח, שאין כל ראיה התומכת בה.
לבסוף, המערערת שבה על טענתה לפיה משעה שלהצעותיהן של המשיבות 5-3 צורף כתב ערבות בהתאם לנוסח המקורי שצורף כנספח 4 לחוברת המכרז, ולא בהתאם לנוסח המעודכן שצורף למסמך הבהרות 5, היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעותיהן.
14. בד בבד עם הערעור הגישה המערערת, ביום 9.3.2025, בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, בדומה לצו הביניים לו עתרה בבית משפט קמא. בבקשתה, חזרה המערערת על נימוקי הערעור וטענה כי בהתאם להם, סיכויי הערעור שהגישה להתקבל טובים. כמו כן, המערערת טענה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן אם לא יעוכב ביצוע המכרז, ערעורה יסוכל.
15. בהחלטתי מיום 9.3.2025, הוריתי למשיבות להשיב לבקשה למתן סעד זמני שהגישה המערערת. כמו כן, הוריתי על מתן צו ארעי שלפיו תמנענה הזוכות במכרז מהקמת ומהתקנת מתקני פרסום חדשים על-פי המכרז, עד למתן החלטה אחרת, בדומה לצו הביניים שניתן על-ידי בית משפט קמא.
16. בתשובה שהוגשה מטעם המשיבה 4, טוענת המשיבה 4 כי דין בקשת המערערת למתן סעד זמני להידחות ודין הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 9.3.2025 – להתבטל. כמו כן, המשיבה 4 עותרת לדחיית הערעור כבר בשלב זה. בתוך כך, המשיבה 4 סומכת ידיה על נימוקי בית משפט קמא, תוך שהיא מוסיפה את שתי ההדגשות שלהלן:
ראשית, המשיבה 4 טוענת כי עתירתה של המערערת הוגשה לבית משפט קמא בשיהוי, שכן המערערת למדה על כך שלא זכתה במכרז כבר ביום 7.1.2025, ולכל המאוחר ביום 20.1.2025, אך הגישה את עתירתה רק ביום 10.2.2025 – תקופה משמעותית בכל הנוגע למכרז ציבורי.
שנית, המשיבה 4 טוענת כי הפער ברכיב המחיר בין הצעתה ביחס לקטגוריה 2 לבין הצעתה של המערערת היה כה משמעותי, כך שאף אם ועדת המכרזים הייתה מתקנת את הציון שניתן למערערת ברכיב האיכות על בסיס המלצת עיריית פתח-תקווה או מסתמכת רק על ההמלצות שניתנו למערערת במסגרת הסבב השני, לא היה בכך כדי להביא לזכייתה ביחס לקטגוריה 2.
לעניין מאזן הנוחות, המשיבה 4 טוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה שכן מאז ההכרזה על זכייתה הוחלפה ערבות ההצעה בערבות ביצוע בסך של 200,000 ש"ח, ונחתמו הסכמים בינה לבין מספר לקוחות לפרסום על המתקנים מושא המכרז. על כן, לטענתה, בכל יום שבו מעוכבת זכייתה במכרז, סופגת היא נזקים משמעותיים.
17. גם המשיבה 3, בתשובה שהגישה, עותרת, בנוסף לדחיית הבקשה למתן סעד זמני ולביטול הצו הארעי, גם לדחיית הערעור על אתר. כך, אף המשיבה 3 סומכת ידיה על נימוקיו של בית משפט קמא, וגם היא מדגישה כי עתירת המערערת הוגשה בשיהוי וכי המערערת התנהלה בחוסר תום לב, כפי שצוין בפסק דינו של בית משפט קמא. לעניין מאזן הנוחות, המשיבה 3 טוענת כי גם היא הספיקה, מאז ההודעה על זכייתה במכרז, להתקשר עם צדדים שלישיים, וכי בנוסף לנזק הנגרם לה ולאותם צדדים שלישיים מעיכוב ביצוע העבודות מושא המכרז, עיכוב זה פוגע באינטרס הציבורי שבשלו פרסמו העירייה והחברה לפיתוח את המכרז נושא הערעור.
18. בדומה למשיבות 3-2, בתשובה שהוגשה מטעמן, סומכות גם העירייה והחברה לפיתוח את ידיהן על נימוקי פסק דינו של בית משפט קמא. כמו כן, ואף זאת בדומה למשיבות 3-2, גם העירייה והחברה לפיתוח מדגישות כי עתירת המערערת הוגשה בשיהוי, וטוענות כי העתירה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים נוכח התנהלותה של המערערת אל מול עיריית פתח-תקווה, כמתואר לעיל. על רקע זה, העירייה והחברה לפיתוח טוענות כי סיכויי הערעור קלושים. לעניין מאזן הנוחות, העירייה והחברה לפיתוח טוענות כי בכל יום שבו מעוכבות העבודות מושא המכרז, נשללות מהן הכנסות מדמי זיכיון בשיעור של עשרות אלפי שקלים בחישוב חודשי ולכן, לעמדתן, מאזן הנוחות נוטה לטובתן.
דיון והכרעה
19. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בבקשה למתן סעד זמני בערעור, ובתשובת המשיבות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. זאת, בהתאם לסמכותנו שלפי תקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, שחלה על ההליך שלפנינו מכוחה של תקנה 34(א) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.
20. נקודת המוצא לדיוננו היא ההלכה המושרשת לפיה בית המשפט אינו יושב כ-"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים שמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נמצא כי ועדת המכרזים סטתה סטייה מהותית מכללי היסוד של דיני המכרזים, כפי שאלו נקבעו בחקיקה ובפסיקה (ראו, מיני רבים: עע"מ 7383/23 מחצבות כפר גלעדי שותפות מוגבלת נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 21 לפסק דינה של ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן [נבו] (28.5.2024); עע"מ 2550/23 נמארנה נ' עמידר החדשה החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, פסקה 14 לפסק דינו של השופט א' שטיין [נבו] (30.3.2023); עע"מ 1856/22 חי נחמיאס מגורים והשקעות בע"מ נ' פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ, פסקה 13 לפסק דינו של השופט נ' סולברג [נבו] (18.8.2022)).
סבורני כי פסק דינו של בית משפט קמא תואם את ההלכה עליה עמדתי לעיל, כך שאין כל מקום לקבלת הערעור.
21. כמתואר לעיל, טענתה הראשונה של המערערת הינה כי ועדת המכרזים התפרקה משיקול דעתה ונסמכה לחלוטין על היועץ, ומסיבה זו יש לפסול את כלל ההחלטות שהתקבלו על-ידה, לרבות ההחלטה לבחור במשיבות 3-4 כזוכות במכרז. אכן, אין חולק כי ועדת מכרזים אינה רשאית להתפרק משיקול דעתה ולאצול את כלל סמכויותיה לגורם חיצוני. עם זאת, הודגש בפסיקה כי אין מניעה כי ועדת מכרזים תסתייע ותיוועץ בגורם חיצוני כאמור, ובנסיבות המתאימות, הסתייעות ביועץ לשם בחינת הצעות ובדיקת עמידת המציעות בתנאי הניסיון הדרושים במכרז (כפי שנעשה בענייננו), הינה אף רצויה (ראו, למשל: עע"מ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום, פסקה 26 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן [נבו] (23.6.2016); עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 60 לפסק דינו של השופטת א' פרוקצ'יה [נבו] (5.7.2009); ופסק דינה של השופטת ד' דורנר ב-עע"מ 5678/01 שידורי עדן בע"מ נ' אפיק רום – הערוץ הישראלי החדש בע"מ, פ"ד נו(1) 917, 923 (2001); להרחבה על סוגיית הסתמכותה של ועדת מכרזים על יועץ חיצוני, ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 33-30 (2006)).
בענייננו, בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי אף שבכל הנוגע לממשק העבודה בינה לבין היועץ, יכלה ועדת המכרזים לתפקד באופן טוב יותר, וכי ועדת המכרזים הסתמכה באופן אינטנסיבי על דעתו של היועץ – לא נמצא כי ועדת המכרזים התפרקה משיקול דעתה, אלא שהחלטותיה התקבלו לאחר הפעלת שיקול דעת עצמאי. קביעה זו, שהינה קביעה עובדתית בעיקרה, התבססה, בין היתר, על שמיעת היועץ ונציג ועדת המכרזים בדיון שנערך בפני בית משפט קמא. בשים לב לכך, אינני סבור כי יש מקום להתערבותנו בקביעה זו.
22. טענה נוספת שהעלתה המערערת הינה כי החלטת ועדת המכרזים לקיים סבב המלצות שני לגביה ולגבי המשיבה 3, פגעה בעקרון השוויון ובעקרונות דיני המכרזים. אף טענה זו דינה להידחות:
ראשית, וכפי שקבע גם בית משפט קמא, יש לדעתי ממש בטענת המשיבות כי עצם העלאת הטענה האמורה על ידי המערערת, נגועה בחוסר תום-לב. זאת, לאחר שהמערערת פעלה באופן שהיה עליה לדעת שיגרום לנציג עיריית פתח-תקווה, מר שרעבי, לפנות ליועץ ולוועדת המכרזים ולדרוש כי ישנה את הניקוד שניתן למערערת ברכיב האיכות, וכעת הינה קובלת על סבב נוסף של קבלת המלצות שנערך בעקבות זאת.
שנית, בסעיף 76 לחוברת המכרז נקבע כי: "במסגרת בחינת ההצעות החברה [חברת הפיתוח – י' כ'] שומרת לעצמה את הזכות לפנות למי מהמציעים, בכל עת, הכול על פי שיקול דעתה המלא והבלעדי, בבקשה לקבלת הבהרות ו/או השלמת מסמכים ו/או פרטים ו/או מידע, מכל מין וסוג שהם, הקשורים בהצעתו". סעיף 78 לחוברת המכרז הוסיף על הוראה זו וקבע כי: "לחברה תהא הסמכות לבחון ולשקול באופן מורחב ולא דווקני הצעות שנפלו בהן חוסרים/אי בהירות או שמעוררות שאלות משפטיות לעניין עמידתן בתנאי הסף ו/או אחר". בנוסף, בסעיף 79 לחוברת המכרז נקבע כי: "החברה רשאית (אך לא חייבת), על פי שיקול דעתה, [...] לאפשר השלמתם של פרטים, חוסרים, אסמכתאות ומסמכים החסרים בהצעה/ות, לרבות לצורך [...] קביעת ציון ההצעה/ות, לערוך בירורים ושיחות עם המציע ו/או עם גורמים חיצוניים למציע, לרבות גופים ציבוריים שבהם פעל המציע, לזמן את נציגי המציע לצורך קיום בירור או שימוע ולבחון את ההצעה והמציע בכל דרך שהחברה תמצא לנכון" (ההדגשה הוספה – י' כ'). להשקפתי, העולה משילוב הסעיפים הנ"ל בחוברת המכרז, הינו כי ועדת המכרזים לא חרגה מסמכותה עת שקיימה סבב המלצות שני ביחס למערערת ולמשיבה 3.
שלישית, משלא היה בקיום סבב ההמלצות השני כדי לשנות מהחלטה של ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 3 כזוכה בקטגוריה 1, ממילא לא נגרם כל נזק מקיום סבב ההמלצות האמור.
לעמדתי, כל אחד משלושת הנימוקים הנ"ל, וודאי שמשקלם המצטבר, מצדיק את דחיית טענת המערערת כנגד קיומו של סבב ההמלצות השני.
23. גם בטענת המערערת כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעותיהן של המשיבות 5-3 בגין קיומו של פגם בערבות שצורפה להן, לא מצאתי ממש: בעניין ברק 555 נדרש בית משפט זה למקרה שנסיבותיו כמעט זהות לענייננו. באותו מקרה, שלחה ועדת המכרזים למציעים במכרז הודאת דוא"ל, יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, בה צוין כי בנוסחי הערבויות שצורפו למסמכי המכרז נשמט סעיף ההצמדה, ולכן להודעה זו צורפו נוסחי ערבויות מעודכנים, בהם סעיף הצמדה, אותם נתבקשו המציעים לצרף להצעותיהם. ארבעה מתוך חמשת המציעים ראו את הודעת הדוא"ל, ותיקנו את הערבות שצורפה להצעותיהם בהתאם. השאלה שנדרש אליה בית המשפט, הינה האם יש מקום לפסול את הצעתו של המציע החמישי, אשר קיומה של הודעת הדוא"ל נשמט מעיניו, כך שהערבות שצורפה להצעתו הוגשה בנוסח המקורי?
לשאלה זו השיב בית משפט זה בשלילה, תוך שדעת הרוב (מםי השופט צ' זילברטל ובהסכמתה של השופטת מ' נאור) נימקה את עמדתה כדלקמן:
"במקרה דנא לא היה מקום להסתפק במשלוח ההודעה באמצעות דואר אלקטרוני מבלי לוודא קבלתה. זאת, נוכח צירופם יחד של שני נתונים בעלי משקל מיוחד: האחד, תוכן ההודעה, המתייחס לנושא רב חשיבות שמצופה מהמציע להקפיד לגביו במיוחד ושעלול לפסול את הצעתו אם לא ייעשה כן; השני, מועד משלוח ההודעה, יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז. המשקל המצטבר של שני הנתונים האמורים מביא לכך שקיום החובות המוטלות על העירייה, במסגרת האפשרות ששמרה לעצמה בתנאי המכרז להודיע על שינויים בתנאיו, בדרך מקובלת ובתום לב, מחייב לוודא שכל הנמנעים קיבלו את ההודעה. משהדבר לא נעשה, נפל פגם בדרך שבה העירייה התיימרה להביא לידיעת "רוכשי המכרז" את השינוי הנוגע לתנאי הערבות. המערערת הייתה רשאית לפעול על-פי האמור במסמכי המכרז המקוריים, ולא ניתן לזקוף לחובתה את העובדה שלא פעלה על-פי האמור בהודעה.
[...]
נוכח האמור, אני סבור שלא נפל פגם בהצעתה של המערערת ולכן לא היה מקום לבטל את זכייתה במכרז. כאמור, מסקנה זו מבוססת על הקביעה שנפל פגם באופן העברת ההודעה למתמודדים הפוטנציאליים ועל כן לא השתכלל השינוי בתנאי המכרז שהעירייה ביקשה לבצע. משמעות הקביעה הנ"ל היא, שההוראה המחייבת את המערערת היא זו שעמדה בתוקף לפני משלוח ההודעה, הודעה שאין לה נפקות ביחסים שבין העירייה לבין המערערת. התנהלותה הלקויה של העירייה יצרה מצב שכלפי חלק מהמציעים נוסח הערבות היה על-פי האמור בהודעה, בעוד שמבחינת המערערת נוסח הערבות הוא הנוסח המקורי. בכך גרמה העירייה (ולא מי מהמתמודדים במכרז) לתקלה. נוצר מצב שהמציעים שקיבלו את ההודעה ופעלו על-פיה הגישו ערבות צמודה. מאידך, המערערת, שלא קיבלה את ההודעה, הייתה רשאית (ולמעשה אף חייבת, על-פי ההלכה שגם ערבות מיטיבה היא פגומה) לצרף להצעתה ערבות שאינה צמודה. הצעתה זו של המערערת לא הייתה פגומה, ועל כן לא הייתה כל עילה למנוע ממנה לזכות במכרז" (פסקאות 4- 5 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל).
24. בענייננו, ועדת המכרזים נהגה באופן לקוי אף יותר מהאופן בו נהגה ועדת המכרזים בעניין ברק 555. זאת, שכן לא רק זו שוועדת המכרזים שלחה הודעת דוא"ל הכוללת את הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן ימים ספורים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות; אלא שבהודעת הדוא"ל לה צורף מסמך הבהרות 5, אשר הורה על הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן – לא צוין הדבר בגוף הטקסט; הייתה זו הודעת הדוא"ל השנייה שנשלחה באותו היום אשר לה כותרת זהה; ומסמך הבהרות 5 נכלל בקובץ המצורף לדוא"ל השני, רק אחרי עשרות עמודים. לכן, בדומה לעניין ברק 555, דומני כי לא ניתן לראות בערבויות הבנקאיות שצורפו להצעותיהן של המשיבות 5-3, כערבויות שנפל בה פגם.
25. למעלה מן הצורך, אציין כי אף לו הייתי סבור כי נפל בערבויות שהגישו המשיבות 5-3 פגם, אזי שלהשקפתי, אין המדובר בפגם המצדיק את פסילת הצעותיהן. אבאר.
ההלכה הנוהגת לעניין פגמים בערבות בנקאית, ככלל, נוקטת בגישה דווקנית ונוקשה. על-פי גישה זו, במרבית המקרים, קיומו של פגם בערבות בנקאית מצדיק את פסילת ההצעה כולה (ראו, למשל: עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פסקה 4 לפסק דינו של השופט נ' הנדל [נבו] (6.8.2012); עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת מ' נאור [נבו] (1.1.2012); עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 11 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן [נבו] (10.11.2009)).
חריג מסוים לגישה הדווקנית המתוארת לעיל, נקבע בעניין אדמונית החורש, שם נקבע כי ניתן "להכשיר" פגם בערבות בנקאית, בהתקיים התנאים הבאים: (1) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (2) ניתן לעמוד על כוונת המציע-השוגה מראיות אובייקטיביות המונחות לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות; (3) המציע טעה בתום-לב; (4) הטעות ותיקונה לא מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון.
לאורך השנים נשמעו בפסיקה קולות הקוראים לעיין מחדש בגישה הדווקנית הנהוגה ביחס לפגם בערבות בנקאית, וזאת אף במקרים בהם לא מתקיימים כלל התנאים שנקבעו בעניין אדמונית החורש. חרף זאת, הוצע כי יש מקום לבחון כל פגם לגופו, ולבחון האם קיומו פוגע בשוויון בין המציעים (ראו, למשל: עע"מ 7371/20 רולן בע"מ נ' מועצה אזורית גולן, פסקה 30 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (בדעת יחיד) [נבו] (22.7.2021); עע"מ 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ, פסקאות 13-10 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (בדעת יחיד) [נבו] (20.5.2021); עע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ, פסקאות 6-5 לפסק דינו של השופט י' אלרון (בדעת מיעוט) [נבו] (26.5.2020); עע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות, פסקאות 11-5 לפסק דינו של השופט י' עמית (בדעת מיעוט) [נבו] (11.8.2016); וראו גם: יגאל מרזל "פגם בערבות להצעה במכרז ושאלת המידתיות" משפטים מה 203 (2015))).
מבקש אני לצרף את קולי לקולם של הקוראים להגמשת הכלל הדווקני לעניין בחינתם של פגמים בערבות בנקאית ופסילת הצעה בשל פגם שכזה בלבד. בתמצית, (שכן הדבר לא נדרש לצורך הכרעה בעניין דנן), דעתי היא כי יש לבחון פגם שנפל בערבות המוגשת במסגרת מכרז לפי המבחנים המקובלים (שאף הם אינם מקלים, ובצדק) לבחינת העמידה של הצעה בכל תנאי סף אחר במכרז. כך, ואף זאת בתמצית של התמצית, סבורני כי אין מקום לעמוד על קיומו של התנאי הראשון שנקבע בעניין אדמונית החורש (התנאי שדורש כי ניתן יהיה ללמוד על הטעות מתוך הערבות עצמה), וכי כלל המבחנים צריכים להעמיד במרכז את השמירה על עקרון השוויון בין המציעים ואת תום ליבו של המציע.
26. כמתואר לעיל, ההבדל בין כתב הערבות המתוקן שצורף למסמך הבהרות 5, לבין כתב הערבות המקורי שצורף כנספח 4 לחוברת המכרז, עניינו בהצמדת סכום הערבות – 25,000 ש"ח – למדד. כך, בעוד שעל-פי הנדרש קודם למסמך הבהרות 5 על הערבות הייתה לנקוב בסכום הצמוד למדד, על-פי מסמך הבהרות 5 לא נדרשה הצמדה כאמור. רוצה לומר, התיקון במסמך הבהרות 5 היה תיקון מקל, והערבות שהמציאו המשיבות 5-3 הייתה ערבות המיטיבה עם מפרסמות המכרז, מעבר לנדרש.
אמנם נכון הוא כי על-פי ההלכה הנוהגת, גם פגם בערבות שהופך אותה לערבות מיטיבה (מנקודת ראותו של מפרסם המכרז), עשוי להצדיק את פסילת ההצעה (ראו, למשל: עע"מ 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה (ע.ח) [נבו] (2.12.2014)). עם זאת, גישתי, עליה עמדתי לעיל, בדבר הגמשת הגישה הדווקנית ביחס לפגם בערבות בנקאית, חלה, ואולי אף ביתר שאת, גם על ערבויות מיטיבות.
בהתאם, ובשים לב לכך שהסטייה מנוסח הערבות הבנקאית, כפי שעודכן במסמך הבהרות 5, הינה מינורית (תוספת מנגנון הצמדה, לפרק זמן קצר, ביחס לסך של 25,000 ש"ח בלבד), והמשיבות 5-3 נהגו בתום לב מלא (ולא ניסו להשיג לעצמן יתרון כלשהו), הרי גם אילו הייתי סובר כי בצירוף ערבויות בנקאיות שאינן תואמות את הנוסח שבמסמך הבהרות 5, נפל פגם, לא הייתי מוצא כי מוצדק לפסול את הצעותיהן של המשיבות 3- 5 בעטיו של פגם זה.
27. סיכומו של דבר: מהנימוקים המפורטים להלן, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור, ועמו, ממילא, תדחה גם הבקשה למתן סעד זמני. עוד אציע לחבריי כי בנתון לכך שלא הוגשו מטעם המשיבות תשובות לערעור (אלא לבקשה לסעד זמני בערעור בלבד), ולא התקיים בו דיון, תישא המערערת בהוצאות המשיבות על הצד הנמוך כדלקמן: 10,000 ש"ח לעירייה ולחברת הפיתוח; 10,000 ש"ח למשיבה 3; ו-10,000 ש"ח למשיבה 4.
ניתן היום, כ"ד ניסן תשפ"ה (22 אפריל 2025).