חריג מסוים לגישה הדווקנית המתוארת לעיל, נקבע בעניין אדמונית החורש, שם נקבע כי ניתן "להכשיר" פגם בערבות בנקאית, בהתקיים התנאים הבאים: (1) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (2) ניתן לעמוד על כוונת המציע-השוגה מראיות אובייקטיביות המונחות לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות; (3) המציע טעה בתום-לב; (4) הטעות ותיקונה לא מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון.
לאורך השנים נשמעו בפסיקה קולות הקוראים לעיין מחדש בגישה הדווקנית הנהוגה ביחס לפגם בערבות בנקאית, וזאת אף במקרים בהם לא מתקיימים כלל התנאים שנקבעו בעניין אדמונית החורש. חרף זאת, הוצע כי יש מקום לבחון כל פגם לגופו, ולבחון האם קיומו פוגע בשוויון בין המציעים (ראו, למשל: ערעור עתירה/תובענה מנהלית 7371/20 רולן בערעור מיסים נ' מועצה אזורית גולן, פסקה 30 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (בדעת יחיד) [נבו] (22.7.2021); ערעור עתירה/תובענה מנהלית 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בערעור מיסים נ' נתיק עזבונות נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ, פסקאות 13-10 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (בדעת יחיד) [נבו] (20.5.2021); ערעור עתירה/תובענה מנהלית 7230/19 גילי ויואל עזריה בערעור מיסים נ' בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ, פסקאות 6-5 לפסק דינו של השופט י' אלרון (בדעת מיעוט) [נבו] (26.5.2020); ערעור עתירה/תובענה מנהלית 5375/15 בטחון שרותים אבידר בערעור מיסים נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות, פסקאות 11-5 לפסק דינו של השופט י' עמית (בדעת מיעוט) [נבו] (11.8.2016); וראו גם: יגאל מרזל "פגם בערבות להצעה במכרז ושאלת המידתיות" משפטים מה 203 (2015))).
מבקש אני לצרף את קולי לקולם של הקוראים להגמשת הכלל הדווקני לעניין בחינתם של פגמים בערבות בנקאית ופסילת הצעה בשל פגם שכזה בלבד. בתמצית, (שכן הדבר לא נדרש לצורך הכרעה בעניין דנן), דעתי היא כי יש לבחון פגם שנפל בערבות המוגשת במסגרת מכרז לפי המבחנים המקובלים (שאף הם אינם מקלים, ובצדק) לבחינת העמידה של הצעה בכל תנאי סף אחר במכרז. כך, ואף זאת בתמצית של התמצית, סבורני כי אין מקום לעמוד על קיומו של התנאי הראשון שנקבע בעניין אדמונית החורש (התנאי שדורש כי ניתן יהיה ללמוד על הטעות מתוך הערבות עצמה), וכי כלל המבחנים צריכים להעמיד במרכז את השמירה על עקרון השוויון בין המציעים ואת תום ליבו של המציע.
- כמתואר לעיל, ההבדל בין כתב הערבות המתוקן שצורף למסמך הבהרות 5, לבין כתב הערבות המקורי שצורף כנספח 4 לחוברת המכרז, עניינו בהצמדת סכום הערבות - 25,000 ש"ח - למדד. כך, בעוד שעל-פי הנדרש קודם למסמך הבהרות 5 על הערבות הייתה לנקוב בסכום הצמוד למדד, על-פי מסמך הבהרות 5 לא נדרשה הצמדה כאמור. רוצה לומר, התיקון במסמך הבהרות 5 היה תיקון מקל, והערבות שהמציאו המשיבות 5-3 הייתה ערבות המיטיבה עם מפרסמות המכרז, מעבר לנדרש.
אמנם נכון הוא כי על-פי ההלכה הנוהגת, גם פגם בערבות שהופך אותה לערבות מיטיבה (מנקודת ראותו של מפרסם המכרז), עשוי להצדיק את פסילת ההצעה (ראו, למשל: ערעור עתירה/תובענה מנהלית 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה (ע.ח) [נבו] (2.12.2014)). עם זאת, גישתי, עליה עמדתי לעיל, בדבר הגמשת הגישה הדווקנית ביחס לפגם בערבות בנקאית, חלה, ואולי אף ביתר שאת, גם על ערבויות מיטיבות.