"במקרה דנא לא היה מקום להסתפק במשלוח ההודעה באמצעות דואר אלקטרוני מבלי לוודא קבלתה. זאת, נוכח צירופם יחד של שני נתונים בעלי משקל מיוחד: האחד, תוכן ההודעה, המתייחס לנושא רב חשיבות שמצופה מהמציע להקפיד לגביו במיוחד ושעלול לפסול את הצעתו אם לא ייעשה כן; השני, מועד משלוח ההודעה, יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז. המשקל המצטבר של שני הנתונים האמורים מביא לכך שקיום החובות המוטלות על העירייה, במסגרת האפשרות ששמרה לעצמה בתנאי המכרז להודיע על שינויים בתנאיו, בדרך מקובלת ובתום לב, מחייב לוודא שכל הנמנעים קיבלו את ההודעה. משהדבר לא נעשה, נפל פגם בדרך שבה העירייה התיימרה להביא לידיעת "רוכשי המכרז" את השינוי הנוגע לתנאי הערבות. המערערת הייתה רשאית לפעול על-פי האמור במסמכי המכרז המקוריים, ולא ניתן לזקוף לחובתה את העובדה שלא פעלה על-פי האמור בהודעה.
[...]
נוכח האמור, אני סבור שלא נפל פגם בהצעתה של המערערת ולכן לא היה מקום לבטל את זכייתה במכרז. כאמור, מסקנה זו מבוססת על הקביעה שנפל פגם באופן העברת ההודעה למתמודדים הפוטנציאליים ועל כן לא השתכלל השינוי בתנאי המכרז שהעירייה ביקשה לבצע. משמעות הקביעה הנ"ל היא, שההוראה המחייבת את המערערת היא זו שעמדה בתוקף לפני משלוח ההודעה, הודעה שאין לה נפקות ביחסים שבין העירייה לבין המערערת. התנהלותה הלקויה של העירייה יצרה מצב שכלפי חלק מהמציעים נוסח הערבות היה על-פי האמור בהודעה, בעוד שמבחינת המערערת נוסח הערבות הוא הנוסח המקורי. בכך גרמה העירייה (ולא מי מהמתמודדים במכרז) לתקלה. נוצר מצב שהמציעים שקיבלו את ההודעה ופעלו על-פיה הגישו ערבות צמודה. מאידך, המערערת, שלא קיבלה את ההודעה, הייתה רשאית (ולמעשה אף חייבת, על-פי ההלכה שגם ערבות מיטיבה היא פגומה) לצרף להצעתה ערבות שאינה צמודה. הצעתה זו של המערערת לא הייתה פגומה, ועל כן לא הייתה כל עילה למנוע ממנה לזכות במכרז" (פסקאות 4- 5 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל).
- בענייננו, ועדת המכרזים נהגה באופן לקוי אף יותר מהאופן בו נהגה ועדת המכרזים בעניין ברק 555. זאת, שכן לא רק זו שוועדת המכרזים שלחה הודעת דוא"ל הכוללת את הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן ימים ספורים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות; אלא שבהודעת הדוא"ל לה צורף מסמך הבהרות 5, אשר הורה על הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן - לא צוין הדבר בגוף הטקסט; הייתה זו הודעת הדוא"ל השנייה שנשלחה באותו היום אשר לה כותרת זהה; ומסמך הבהרות 5 נכלל בקובץ המצורף לדוא"ל השני, רק אחרי עשרות עמודים. לכן, בדומה לעניין ברק 555, דומני כי לא ניתן לראות בערבויות הבנקאיות שצורפו להצעותיהן של המשיבות 5-3, כערבויות שנפל בה פגם.
- למעלה מן הצורך, אציין כי אף לו הייתי סבור כי נפל בערבויות שהגישו המשיבות 5-3 פגם, אזי שלהשקפתי, אין המדובר בפגם המצדיק את פסילת הצעותיהן. אבאר.
ההלכה הנוהגת לעניין פגמים בערבות בנקאית, ככלל, נוקטת בגישה דווקנית ונוקשה. על-פי גישה זו, במרבית המקרים, קיומו של פגם בערבות בנקאית מצדיק את פסילת ההצעה כולה (ראו, למשל: ערעור עתירה/תובענה מנהלית 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בערעור מיסים נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פסקה 4 לפסק דינו של השופט נ' הנדל [נבו] (6.8.2012); ערעור עתירה/תובענה מנהלית 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בערעור מיסים נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת מ' נאור [נבו] (1.1.2012); ערעור עתירה/תובענה מנהלית 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 11 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן [נבו] (10.11.2009)).