"[הפסקת – י"ע] כהונה של נושא משרה במהלך תקופת הכהונה שנקבעה לאותה משרה או בתקופת הפז"מ שנקבעה לה, תיעשה על פי ההמלצה של כל אחת מהוועדות שלהלן, לפי העניין:
לעניין משרות שהמינוי להן נעשה לאחר המלצה של הוועדה המייעצת לעניין מינויים לתפקידים בכירים [...] על פי המלצה של הוועדה כאמור" (ההדגשה הוספה – י"ע).
עינינו הרואות, החלטה 1148 נוקטת בלשון רבים בציינה כי משרות שהחלטות בדבר סיום כהונת הנושא בהן, תובאנה בפני הוועדה המייעצת. משאלה הם פני הדברים, כבר במישור הלשוני יש קושי ליישב את טענתם של ראש הממשלה והממשלה כי החלטה 1148 חלה, הלכה למעשה, רק על משרה אחת (היא משרת ראש המוסד) מבין שבעת התפקידים הבכירים. כאמור, לשונה הברורה של ההחלטה, מתייחסת לאותן "המשרות" שהמינוי להן נעשה לאחר המלצתה של הוועדה המייעצת. בהמשך לכך, אף אם ניתן היה לסבור שבטרם התקבלה החלטה 1148, הוראות החלטה 4062 חלו רק על נושאי המשרה המנויים ברשימה המפורטת בהחלטה 4470 (וכאמור, איני סבור כן), באה לשונה הברורה של החלטה 1148 והבהירה כי תחולתה מתפרשת לגבי כל שבעת התפקידים הבכירים.
59. מלבד הקושי הלשוני שבעמדת ראש הממשלה והממשלה, ואף בהנחה (שאינה פשוטה כלל ועיקר) כי הלשון מסוגלת לשאת את פרשנות הממשלה, התכלית הסובייקטיבית באה לידי ביטוי מפורש בדברי ההסבר שצירפו ראש הממשלה (הוא המשיב שלפנינו) ושרי האוצר והמשפטים דאז להחלטה 1148 (מש/9 לתגובת היועצת המשפטית לממשלה). בדברי ההסבר נאמר במפורש כי הוועדה המייעצת היא שתעסוק בסיום כהונתם של שבעת הבכירים שמינויים נעשה על ידה מלכתחילה, בעוד שוועדת המינויים תעסוק בסיום כהונתם של המינויים האחרים:
"הוועדה המייעצת לעניין מינויים לתפקידים בכירים עוסקת במספר מצומצם מאוד של מינויים בהתאם להחלטת הממשלה 91 הנזכרת. ועדה זו נכבדה, כמובן, אך היא אינה עוסקת בעבודה היומיומית של המינויים בשירות המדינה, ואף אינה מצויה בקשר רציף עם הסגל הבכיר בשירות המדינה [...] חריג לעניין זה הם אותם מינויים שנעשים מלכתחילה בוועדה למינויים בכירים אשר מוצע כי לגביהם גם סיום הכהונה יהיה בידי ועדה זו. לאור האמור מוצע להטיל את התפקיד הנזכר לעניין מי שמתמנה בידי הוועדה המייעצת לעניין מינוים לתפקידים בכירים (כאמור רשימה בכירה מאוד ומצומצמת מאוד של נושאי משרה) – בידי ועדה זו; ולעניין כל יתר המינויים – בידי ועדת מינויים שבראשות נציב שירות המדינה (הדגשות הוספו – י"ע).
מדברי ההסבר עולה אפוא כי בזמן אמת, סברה הממשלה שסיום כהונה של מי משבעת נושאי המשרה צריך לבוא בפני הוועדה המייעצת. זאת, בשונה מהעמדה הפרשנית שבה אוחזת הממשלה היום, שגובשה אגב ההליך המשפטי הנוכחי (ראו והשוו: בג"ץ 6654/22 פורום קהלת נ' ראש הממשלה, פסקה 49 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ע' פוגלמן [נבו] (13.12.2022); עע"ם 7825/19 יוניון מוטורס בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 26 [נבו] (18.10.2020)).
60. לכך יש להוסיף את התכליות הפרטיקולריות שבבסיס החלטות הממשלה השונות. כאמור, החלטה 4062, החלטה 4470 והחלטה 1148 עוסקות בנגזרות שונות של סוגיית תקופת הכהונה של נושאי משרה שונים בשירות הציבורי. בהתאם להסדרים שנקבעו בהחלטות אלו, על החלטה בדבר סיום כהונתו של מי מבין שבעת התפקידים הבכירים (שמינויים כפוף להמלצת הוועדה המייעצת) חלות הגבלות מהותיות ופרוצדוראליות. ברמה המהותית, וכפי שמצוין בסעיף 4 להחלטה 4062, החלטה בדבר סיום כהונת נושא משרה בכיר יכולה להתקבל רק בעילה של "אי התאמה מובהקת לתפקיד" או בגין "קיומו של משבר אמון חריף ומתמשך, או קיומם של חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין נושא המשרה הבכיר לבין הממונים עליו, היוצרים מצב המונע תפקוד יעיל ותקין". ברמה הפרוצדוראלית, החלטה שכזו יכולה להתקבל רק בהתאם להמלצת הוועדה המייעצת, לאחר שזו אפשרה לנושא המשרה להשמיע את דברו בפניה ולאחר שהגורם הממנה הניח בפניה את מלוא התשתית העובדתית הנדרשת לצורך בחינת העניין.
61. הסדרים אלה, שנקבעו בהחלטות הממשלה השונות, נועדו לאזן בין הצורך להגביר את עצמאותם של נושאי המשרה הבכירים בשירות הציבורי ולהבטיח את אי-תלותם בדרג הממנה; לבין הצורך להבטיח את תקינות פעילות שירות המדינה ואת רציפות תפקודו. חובת הממשלה לפנות לוועדה המייעצת נועדה לנטרל כל שיקול מפלגתי-פוליטי בהחלטה בדבר סיום כהונת מי משבעת נושאי המשרה, ובמיוחד נושא משרה אשר מופקד על אכיפת חוק, טוהר מידות ורגולציה. אי-תלותה של הוועדה המייעצת, כמו גם האופי המקצועי של עבודתה, מקהה את החשש מפני שימוש לא ראוי בסמכות הממשלה להורות על סיום כהונת נושאי משרה בכירים באופן שעלול היה ליצור תלות של אותם בכירים בממשלה או בחבריה. על תכליות אלו ניתן ללמוד, בין היתר, מדברי ההסבר להחלטה 1148:
"שאלת סיום כהונתו של בעל תפקיד היא שאלה שצריכה להיבחן בכל מקרה ובאופן מאוזן: מחד – לאור הצורך למנוע סיום כהונה ממניעים לא ראויים, להגן על פקידי הציבור הממלאים תפקידם נאמנה מפני מי שיבקשו לפגוע בעצמאותם, ולשמור על זכויותיו של פקיד ציבור כזה; ומאידך – לאור הצורך להבטיח את התפקוד המלא והתקין של השירות הציבורי, ולמנוע מצב של שיתוק הפוגע באינטרס הציבורי. אלה בדיוק הנימוקים המהותיים שנשקלים, בהתאם להחלטת הממשלה המקורית, בהתאם לעילות לסיום הכהונה, כמפורט לעיל".
62. לאור כל האמור לעיל, קשה להלום את פרשנות ראש הממשלה והממשלה שמשמעותה המעשית היא שמבין שבעת התפקידים הבכירים, רק החלטה בדבר סיום כהונת ראש המוסד בטרם השלמתה תובא בפני הוועדה המייעצת. בכל הנוגע לחשיבות הבטחת אי-תלות פוליטית, תפקיד ראש המוסד אינו שונה מששת התפקידים הבכירים האחרים. לא הוצג בפנינו כל נימוק הגיוני מדוע רק סיום כהונת ראש המוסד יהיה כפוף להמלצת הוועדה המייעצת, ומדוע רק ביחס לראש המוסד יש לקיים הליך שתכליתו הבטחת אי-תלות פוליטית.
63. ולבסוף, גם התכלית האובייקטיבית אינה נוטה לעמדה הפרשנית שאותה הציגה הממשלה. כך, עקרונות כלליים שעניינם שלטון החוק והצורך בשמירה על אופיו הממלכתי של שירות הביטחון הכללי, מוליכים למסקנה כי לצורך קבלת החלטה בדבר סיום כהונת ראש השב"כ על הממשלה לנקוט בהליך מינהלי מקצועי וקפדני אשר לא ניתן יהיה להטיל ספק בתקינותו.
64. מכל האמור לעיל עולה כי פרשנותן הנכונה של החלטות הממשלה שנזכרו לעיל היא, שעובר לקבלת החלטה בעניין סיום כהונת ראש השב"כ, היה על ראש הממשלה לבקש מהוועדה המייעצת ליתן את המלצתה בנושא ולמסור לה את מכלול התשתית העובדתית שגיבשה את החלטתו בעניין. כפי שמפורט בסעיף 4 להחלטה 4062, היה על הוועדה המייעצת לאפשר לראש השב"כ להשמיע את דברו בפניה. לאחר מכן, על הוועדה המייעצת היה לבחון את התשתית העובדתית שגיבש ראש הממשלה וכן את טענות ראש השב"כ, ולמסור את המלצתה המנומקת בנדון. אלא שלא כך נעשה במקרה שלפנינו.
(3) בנסיבות העניין – החלטה 2904 אינה יכולה לגבור על החלטות הממשלה הקודמות
65. כאמור לעיל, בשים לב להחלטות הממשלה, היה על הממשלה לפנות לוועדה המייעצת כשלב הכרחי בהליך סיום כהונתו של ראש השב"כ. ואולם, כזכור, בהחלטת ממשלה 2904 נקבע גם כי במקרה כאמור "הממשלה קובעת כי החלטתה זו גוברת על כל החלטת ממשלה קודמת בנושא". האם יש בקביעה זו כדי לשנות את מסקנתנו שלפיה הממשלה הייתה מחויבת בפנייה לוועדה המייעצת?
66. הממשלה, בדומה ליתר רשויות המינהל, מוסמכת לשנות ואף לחזור בה מהחלטותיה הקודמות (עניין קציבת כהונת המפכ"ל, בפסקה 22; בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ממשלת ישראל, פ"ד סז(1) 177, 289 (2014); ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 620 (1997)). עם זאת, כידוע, לצורך השימוש בסמכות זו על הממשלה להביא בחשבון החלטות קודמות שניתנו באותו עניין, וכן לשקול האם מתקיימות נסיבות אשר מצדיקות, לשיטתה, את הסטייה מהן (ראו והשוו: בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ – אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 50 [נבו] (1.3.2016); בג"ץ 29/10 המטה למען ארץ ישראל ע"ר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 [נבו] (25.1.2010); בג"ץ 727/88 עווד נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(4) 487, 492-491 (1989)).
67. למקרא החלטה 2904 וסטנוגרמת ישיבת הממשלה מיום 20.3.2025 שהועברה לעיוננו בלבד עולה כי החלטת הממשלה "לגבור" על הוראות החלטה 4062 והוראות החלטה 1148 התקבלה מבלי שקדם לה דיון ממשי. כך למשל, לא הונחה בפני השרים ולו ראשיתה של תשתית עובדתית באשר להצדקות לסטייה מהחלטות ממשלה קודמות; לא נערך דיון באשר להשלכות שעשויות להיות להחלטה זו לגבי כל נושאי המשרה הבכירים בשירות המדינה (זאת, חרף העובדה ש"התגברות" על החלטות הממשלה הקודמות עשויה להשפיע, בין היתר, על המשך כהונת שבעת נושאי המשרה, לרבות העומדים בראש גופי הביטחון והאכיפה במדינה); לא נערכה עבודת מטה שלאחריה הוצגו מסקנות שעשויות היו לתמוך בקבלת ההחלטה; ולא התקיים דיון בנוגע לעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה באשר לאפשרות לסטות מהוראות החלטות הממשלה שנסקרו לעיל. הדברים נכונים במיוחד בהינתן שמדובר בהחלטת ממשלה תקדימית, בהיותה הראשונה שעוסקת בסיום כהונה קצובה של ראש שב"כ במהלך תקופת כהונתו. כפי שנפסק לא אחת בעבר, קבלת החלטות מתוך רצון להגיע לתוצאה מסוימת תוך "סימון המטרה מסביב לחֵץ", וללא בחינת המצב העובדתי או שקילת השיקולים הרלוונטיים – היא החלטה שרירותית ופסולה שדינה בטלות (עע"ם 1930/22 הבית הפתוח בירושלים לגאווה ולסובלנות (ע"ר) נ' עיריית ירושלים, פסקה 39 [נבו] (11.10.2023); בג"ץ 986/05 פלד נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 14 [נבו] (13.4.2005); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1119 (2011) (להלן: זמיר)).
68. בנוסף, ההחלטה "להתגבר" על החלטות הממשלה הקודמות התקבלה מבלי שנומק מהי משמעות אותה "התגברות"; ומבלי שנקבעה תקופת מעבר מינימלית שתאפשר למי שעשוי להיפגע מאותה החלטה להיערך לשינוי זה (ראו: בג"ץ 5782/21 זילבר נ' שר האוצר, פסקה 47 [נבו] (12.1.2022); בג"ץ 2832/96 בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(2) 582, 595-594 (1996)).
69. אם כן, לאחר שבחנו את הוראות החלטות הממשלה בעניין קציבת וסיום כהונת נושאי משרה בכירים בשירות המדינה, הגענו לכלל מסקנה כי קבלת החלטה 2904 בעניין סיום כהונת ראש השב"כ הנוכחי לא נעשתה בהתאם להליך הנדרש. בהקשר זה, מצאנו כי היה על ראש הממשלה להביא את סוגיית הפסקת כהונת ראש השב"כ בפני הוועדה המייעצת, בצירוף התשתית העובדתית הרלוונטית והמסמכים הנדרשים. זאת לא נעשה. ודוק: אין מדובר בדקדוקי פרוצדורה, כי אם במהות, שכן הפנייה לוועדה המייעצת נועדה להבטיח כי החלטות בדבר סיום כהונה עולות בקנה אחד עם האינטרס הציבורי הרחב. עוד מצאנו כי בשל הפגמים הרבים באופן קבלת החלטת הממשלה "להתגבר" או לסטות מהחלטותיה הקודמות בעניין זה, רכיב זה בהחלטה 2904 אינו יכול לעמוד.
70. בשורה התחתונה: היה על הממשלה לקבל את חוות דעתה של הוועדה המייעצת טרם הפסקת כהונתו של ראש השב"כ, ועל פי החלטה 4062, הבקשה צריכה הייתה להיות מוגשת בכתב, תוך "פירוט התשתית העובדתית הרלבנטית, ונימוקי הבקשה, בצירוף המסמכים לתמיכה בבקשה" ועל הוועדה לגבש עמדתה לאחר שנתנה לראש השב"כ הזדמנות להשמיע דברו בפניה, ורק לאחר מכן הוועדה תגיש המלצתה. הנה כי כן, ממשלת ישראל, בהיותה אחר "מסך בערות" החליטה בשעתו כי סיום כהונה של אחד משבעת הבכירים צריך להיעשות בדרך של פנייה לוועדה המייעצת. אלא שלא כך נעשה, ולא רק שהממשלה נמנעה מלפנות בבקשה לוועדה המייעצת, היא גם לא פעלה על פי המנגנונים שנקבעו לשם כך, מנגנונים שיסודם בעקרונות המשפט המינהלי – הצבת תשתית עובדתית ומתן זכות טיעון. על כל אלה נעמוד בהמשך.
נפנה כעת לבחון טענות נוספות בדבר פגמים שנפלו בקבלת החלטה 2904.
ניגוד עניינים
71. נטען לפנינו כי החלטת ראש הממשלה להביא בפני הממשלה את סוגיית סיום כהונת ראש השב"כ, היא החלטה 2904, התקבלה במצב של ניגוד עניינים של ראש הממשלה ושל הממשלה. טענה זו מבוססת, בין היתר, על כך שבסמוך לפני קבלת ההחלטה, החלו שני הליכי חקירה בעניינים בעלי היבטים ביטחוניים אשר קשורים, בעיקרם של דברים, ליועצים קרובים של ראש הממשלה ולעובדי לשכתו. ראש הממשלה והממשלה דוחים טענות אלו. לעמדתם, בתמצית, משראש הממשלה לא היה חשוד בעצמו באיזו מן החקירות שהוזכרו לעיל – לא מתקיים מצב של ניגוד עניינים מצדו בקבלת החלטה בדבר סיום כהונת ראש השב"כ. כן נטען כי אף אם ניגוד עניינים שכזה היה מתקיים לגבי ראש הממשלה, ממילא מצב זה לא היה מקים מניעות משפטית ביחס לקבלת אותה החלטה על ידי הממשלה כולה. נבחן טענות אלו לפי סדרן.
72. בפתח הדברים, יודגש כי בהתאם לכלל שאוסר על ניגוד עניינים, אסור לעובד ציבור או לממלא משרה ציבורית להימצא במצב שבו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים בין תפקידו או חובותיו הציבוריות ובין אינטרס אחר שיש לו כאדם פרטי או כנושא תפקיד ציבורי אחר (בג"ץ 3500/22 עיריית מעלות תרשיחא נ' שרת הפנים, פסקה 21 [נבו] (5.2.2023); בג"ץ 2053/21 מקורות חברת המים בע"מ נ' מנהל הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקה 41 [נבו] (26.1.2022); עע"ם 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 24 [נבו] (19.8.2020); בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע), פסקה 19 [נבו] (30.1.2012) (להלן: עניין עזרא)). אמת המידה לקיומו של פוטנציאל לניגוד עניינים היא מבחן אובייקטיבי שלפיו יש לבחון האם יש באינטרסים האחרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו לבצע את תפקידו הציבורי ללא משוא פנים (עניין עזרא, בפסקה 19; בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 7 [נבו] (25.9.2007); בג"ץ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט(3) 133, 143 (1995); להרחבה ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 542-540 (2010) (להלן: ברק-ארז)).
73. על הטוען לניגוד עניינים לא מוטל הנטל להוכיח שהחלטה מסוימת אכן התקבלה במשוא פנים או מתוך שיקולים זרים, אלא שיש להראות, בהסתברות הנדרשת, קיומו של פוטנציאל אובייקטיבי לקיומו של ניגוד עניינים (בג"ץ 3056/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 20 [נבו] (25.3.2021) (להלן: עניין הסדר ניגוד העניינים); בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 15 [נבו] (27.3.2008) (להלן: עניין אסרף)). זאת, בשים לב לכך שכללי ניגוד העניינים הם כללים מניעתיים, שתכליתם "למנוע את הרע בטרם יארע" – למנוע מלכתחילה מצב שיעמיד את בעל התפקיד בפיתוי, בבחינת "אל תביאונו לידי ניסיון" (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת העיר פתח תקווה, פ"ד לד(2) 556, 572 (1980); בג"ץ 415/19 לוי נ' שר הפנים, פסקה 19 [נבו] (21.4.2020) (להלן: עניין לוי)). עם זאת, בית המשפט לא יתערב בהחלטת מינהל בשל חשש רחוק, תיאורטי או סובייקטיבי לקיומו של ניגוד עניינים (עניין עזרא, בפסקה 19; בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 307 (2004); בג"ץ 3132/92 משולב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז הצפון, פ"ד מז(3) 741, 748-747 (1993)).
על מנת לבחון את טענות הצדדים בעניין זה, נבחן את שתי הפרשיות שבגינן נטען לניגוד עניינים של ראש הממשלה.
הפרשה הראשונה – פרשת הדלפת המסמכים המסווגים
74. מן החומרים שהונחו לפנינו עולה כי בחודש ספטמבר 2024 פנה הרמטכ"ל לשירות הביטחון הכללי בבקשה בכתב לחקור הדלפת מסמך מסווג מצה"ל לעיתונאים (להלן: פרשת הדלפת המסמכים המסווגים). ביום 27.10.2024 נפתחה חקירה משולבת של השירות והמשטרה בעניין הדלפת מסמכים מסווגים לעיתון הגרמני "Bild". עם פתיחת החקירה נעצרו אלי פלדשטיין (להלן: פלדשטיין) – אשר לפי הנטען הועסק החל מחודש אוקטובר 2023 כיועץ תקשורת בלשכת ראש הממשלה בתפקיד דובר לעניינים ביטחוניים-מדיניים וכן חשודים נוספים.
75. ביום 21.11.2024 הוגש נגד פלדשטיין ונגד נאשם נוסף בשם ארי רוזנפלד (להלן: רוזנפלד) כתב אישום המייחס להם, בעיקרם של דברים, ביצוע עבירות של מסירת ידיעה סודית, מסירת ידיעה סודית בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, החזקת ידיעה סודית ושיבוש הליכי משפט. לפי עובדות כתב האישום, בתמצית, במהלך חודש אפריל 2024 נחשף רוזנפלד מתוקף תפקידו לידיעה מודיעינית גולמית שסווגה לשותפי סוד בלבד והושגה באמצעות אמצעי מודיעני סודי. בהמשך, רוזנפלד הודיע לפלדשטיין כי ברשותו מידע מודיעני סודי הנוגע לאסטרטגיית ארגון הטרור חמאס לצורך ניהול משא ומתן מול ישראל לשחרור החטופים, וביקש כי ידיעה זו תועבר לידיעת ראש הממשלה. לאחר מכן, פלדשטיין פנה ביום 6.6.2024 ליונתן אוריך (להלן: אוריך) המשמש כיועץ תקשורת אישי לראש הממשלה הכפוף אליו ישירות, וציין כי "קצין בכיר, מקור שלי, באמן" מעוניין להעביר לראש הממשלה "חומר פסיכי".
76. עוד לפי כתב האישום, כחמישה חודשים מאוחר יותר, בחודש ספטמבר 2024, ועל רקע הירצחם של החטופים הירש גולדברג-פולין, כרמל גת, אורי דנינו, עדן ירושלמי, אלכס לובנוב ואלמוג סרוסי זיכרונם לברכה – ביקש פלדשטיין להטות את השיח הציבורי בנושא החטופים בעקבות הרצח המזוויע. לצורך כך, פלדשטיין החליט לעשות שימוש בידיעה המודיענית הגולמית שהועברה לו כאמור לעיל ולהפיצה בכלי התקשורת בישראל. פלדשטיין עדכן את אוריך כי בכוונתו לעשות כן ובסמוך לאחר מכן העביר העתק מאותה ידיעה לעיתונאי ישראלי. בהמשך, הודיע העיתונאי לפלדשטיין כי הצנזורה הצבאית פסלה את פרסום הידיעה הסודית. ביום 3.9.2024 פנה פלדשטיין באמצעות יישומון הוואטסאפ לישראל איינהורן (להלן: איינהורן) ששהה באותה עת בחו"ל – ושהוא בעל קשרי עבודה עם פלדשטיין ואוריך בתחום התקשורת והדוברות – ושאל אם הוא מכיר גורם שיוכל לפרסם את הידיעה הסודית בחו"ל. ביום 4.9.2024 קיימו פלדשטיין, רוזנפלד ואיינהורן שיחת ועידה באמצעות יישומון הוואטספ ואחריה פעל איינהורן על מנת להעביר את הידיעה לכתב מטעם עיתון ה-"Bild" הגרמני. ביום 6.9.2024 פורסמה כתבה באותו עיתון שבה צוטטו חלקים מתוכן הידיעה הסודית וצוין כי מדובר במסמך השייך לחמאס (להלן: הכתבה). לאחר פרסום ידיעה זו פעל פלדשטיין לפרסום כתבות נוספות בכלי התקשורת בישראל שיהדהדו את הכתבה. כמו כן, לאחר הפרסום כתב אוריך לפלדשטיין: "קח את הזמן הבוס מבסוט".
77. כתב האישום מוסיף ומפרט כי ביום 7.9.2024 ניסחו פלדשטיין ואוריך טיוטת הצהרה עבור ראש הממשלה ובמסגרתה תוכנן כי האחרון יתייחס לכתבה. לצורך כך העביר פלדשטיין את הידיעה הסודית לאוריך, וכן פנה לרוזנפלד במטרה שיעבור על נוסח הטיוטה וזו תוקנה בהתאם להערותיו. ביום 8.9.2024 מסר ראש הממשלה את ההצהרה כאמור וזו פורסמה בכלי התקשורת.
כן יצוין, כי אף שהוגש כתב אישום כאמור, מהחומר שהונח לפנינו עולה כי החקירה בעניין פרשת הדלפת המסמכים המסווגים טרם הסתיימה. עם זאת, חשוב להדגיש כי "כתב אישום הוא ראיה מינהלית ברף גבוה, באשר ההנחה היא שכתב האישום מגבש ראיות לכאורה" (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 10 לפסק דיני [נבו] (27.5.2020)).
הפרשה השנייה – פרשת המימון הקטארי
78. בחודש נובמבר 2024 התפרסם תחקיר בעיתון "הארץ" שלפיו, בעיקרם של דברים, קיבלו אוריך ואיינהורן כספים מקטאר בתמורה לשיפור תדמיתה הבינלאומית. בחודש פברואר 2025 התפרסמה ידיעה תקשורתית נוספת שלפיה אוריך ופלדשטיין פעלו במהלך מלחמת "חרבות ברזל", ובעודם משמשים כיועצים קרובים לראש הממשלה, במטרה לשפר את תדמיתה של מדינת קטאר, בתמורה לתשלום. ביום 11.2.2025 פנו מספר חברי כנסת לראש השב"כ בנושא זה, ובעקבות זאת נפתחה בנושא חקירה המתבצעת, בין היתר, על ידי המשטרה ושירות הביטחון הכללי (להלן: פרשת המימון הקטארי). מהחומר שהונח לפנינו עולה כי החקירה בנוגע לפרשת המימון הקטארי נמצאת בעיצומה ועל כן נציין, מבלי להביע כל עמדה לגופם של דברים, את עיקרי החשדות בתמצית, ככל שהם רלוונטיים לטענת ניגוד העניינים שהועלתה בפנינו. לכאורה, וכפי שצוין בחומר שהונח לפנינו, החל מחודש אפריל 2024 הופסקה עבודתו של פלדשטיין כעובד במשרד ראש הממשלה מטעמי "אי התאמה ביטחונית". על רקע זאת, יזם אוריך התקשרות בין פלדשטיין ובין חברת ייעוץ זרה הפועלת לקידום אינטרסים של קטאר בישראל ובמדינות נוספות. במסגרת התקשרות זו, כך לפי החשד, קיבל פלדשטיין מחברת הייעוץ הזרה סכומי כסף גבוהים, תוך הסוואת מקור הכספים ובמקביל לעבודתו כיועץ תקשורת לראש הממשלה. עוד עולה מהחקירה כי, לכאורה, יועצי ראש הממשלה קידמו מסרים המשרתים את האינטרסים של קטאר תוך הסתרת התקשרותם עם חברת הייעוץ הזרה ובאופן שעיתונאים שקיבלו מהם ידיעות תקשורתיות עשויים היו להבין כי מדובר במסרים מטעם ראש הממשלה.
79. ביום 31.3.2025 נעצרו, בין היתר, אוריך ופלדשטיין במסגרת חקירת פרשת המימון הקטארי. זאת, בחשד לביצוע עבירות ביטחון, עבירות פליליות מתחום טוהר המידות וכן עבירות כלכליות. כן יצוין כי במסגרת חקירה זו נגבתה עדות פתוחה מראש הממשלה, וגורמים נוספים, בהם איינהורן, צפויים להיחקר בפרשה. ביום 1.4.2025 האריך בית משפט השלום בראשון לציון את מעצרם של אוריך ופלדשטיין וקבע במסגרת החלטתו כי קיים חשד סביר ביחס למצב העובדתי שלהלן (מ"י (שלום ראשל"צ) 809-04-25 מדינת ישראל נ' אוריך [נבו] (1.4.2025)):
"חברה אמריקאית בשם the third circle שעל פי החשד מצויה בבעלות ג'יי פוטליק, העוסקת, בין השאר, בקידום האינטרסים של קטאר במספר מדינות, ובכלל זה בישראל, יצרה קשר ישיר ועקיף עם [פלדשטיין – י"ע] במטרה ליחצן את קטאר באופן חיובי בנושא עסקת החטופים ולהפיץ מסרים שליליים ביחס למדינת מצריים, כמתווכת, כדי להעלות את קרנה של קטאר. לשם כך, נוצר חיבור עסקי, כלכלי, בין חברה זו בתיווכם של [אוריך – י"ע] וחשוד נוסף, וזאת תמורת תשלום כספי שהועבר מהחברה [לפלדשטיין – י"ע] [...] הלכה למעשה, לפי החשד, פעלו השלושה להעברת מסרים לכתבי עיתונות באופן שהוצגו באמצעי התקשורת, כתבות אוהדות של קטאר תוך הקטנת חלקה של מצריים כמתווכת הוגנת בעסקה, ותוך הכתבת סדר היום התקשורתי, הלכה למעשה".
האם ההחלטה התקבלה במצב של ניגוד עניינים?
80. כאמור, השאלה המרכזית בעניין זה היא האם בעת הפעלת סמכותו בנגוע לסיום כהונת ראש השב"כ היה ראש הממשלה שרוי בניגוד עניינים משום מעורבות יועציו הקרובים בפרשת המסמכים המסווגים והחשדות בעניינם בפרשת המימון הקטארי. כפי שיפורט להלן, אנו סבורים כי התשובה לשאלה זו היא חיובית. זאת, בדומה למסקנת הייעוץ המשפטי לממשלה בהתאם לאמור בחוות דעת המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ציבורי-מינהלי) מיום 4.4.2025, שבה נקבע: "ראש הממשלה היה מצוי במצב של ניגוד עניינים ביחס להליך פיטוריו של ראש השירות, בכך הופר עיקרון יסוד באופן היורד לשורש ההחלטה המנהלית" (מש/23 לתגובה מטעם היועצת המשפטית לממשלה).
81. ראש הממשלה עצמו אינו חשוד בשתי פרשות אלו, אך איננו צריכים להרחיק עדותנו על מנת ללמוד כי יש לו אינטרס אישי בתוצאות אותם הליכים. כל קביעה משפטית הנוגעת להתנהלות התקינה של לשכת ראש הממשלה, ולא כל שכן בעת מלחמה, היא מסוג הדברים המשליכים על תדמיתו ומעמדו של ראש ממשלה, כל ראש ממשלה. דומה שאף ראש הממשלה עצמו סבור כך, מאחר שהוא עצמו "הכניס את ראשו לקלחת" והתייחס לאותן פרשות במסגרת הצהרות תקשורתיות שנשא בסמוך להתפתחויות משמעותיות במהלך חקירתן. כך, ביום 23.11.2024 פרסם ראש הממשלה סרטון שבו התייחס לפרשת הדלפת המסמכים המסווגים, ובמסגרתו אמר כך:
"האישום אמנם הוגש נגדם, אבל המטרה שלו ברורה – לפגוע בי [...] מכונת הציד הזאת לא תרתיע אותי [...] ואני רוצה לומר מילת סיום למשפחות פלדשטיין [ורוזנפלד – י"ע]. כואב לי שמשתמשים בבנים שלכן ככלי משחק כדי לפגוע בי [...] הטענה שמישהו מהם פעל במכוון לפגוע בביטחון מדינת ישראל זה טענה מרושעת, זה דבר מופרך מיסודו" (ההדגשה הוספה – י"ע).
ביום 31.3.2025 פרסם ראש הממשלה סרטון נוסף, שבו התייחס לעדות שמסר בקשר לפרשת המימון הקטארי, ובמסגרתו זיהה את עצם קיום החקירה ככזאת שנועדה כשלעצמה לפגוע בו מבחינה פוליטית:
"זהו ציד פוליטי. זה נועד רק למטרה אחת, למנוע את הפיטורים של ראש השב"כ, כאילו יש פה איזו פרשייה. אין פה שום דבר. וגם להביא להפלתו של ראש ממשלה מהימין. חקירה פוליטית, ציד פוליטי, זה מה שיש פה. אין פה שום דבר אחר" (ההדגשה הוספה – י"ע).
ביום 2.4.2025 נשא ראש הממשלה הצהרה תקשורתית נוספת ובה חזר על טענתו כי מטרת חקירת פרשת המימון הקטארי היא פגיעה פוליטית בו עצמו:
"ומה פתאום הם התלבשו פתאום על יונתן [אוריך – י"ע]? מה קרה? מה חטאו? והתשובה היא חטאו? לא, אין לו שום חטא. החטא שלו זה שהם רוצים להתלבש עליו כדי, כדי מה? הם אומרים לו [...] החוקרים אומרים לו אתה יודע יונתן, אתה רוצה לפגוש את הבת שלך בת ארבעה וחצי חודשים. אתה יודע מה אתה צריך לעשות? תן לנו את הראש של נתניהו. את זה הם לא אומרים, הם רק רומזים. תלכלך על נתניהו, תהיה עד מדינה על נתניהו. אתם לא עובדים על אף אחד. אנחנו כולנו יודעים, אתם יודעים למה הם עושים את זה. קודם כל כדי למנוע את הפיטורים של ראש השב"כ רונן בר שהממשלה החליטה פה אחד לפטרו וגם תמיד להפיל ממשלת ימין. אז, רואים לכם. אתם לא עובדים על אף אחד" (ההדגשה הוספה – י"ע).
82. אם כן, מדבריו של ראש הממשלה עצמו עולה כי לתפישתו-שלו, התפתחות החקירות עשויה הייתה להשליך, בין היתר, על עתידו הפוליטי. ראש הממשלה קשר את עצמו בעבותות לחקירות אלו ולתוצאתן, אף אם אינו חשוד בהן. לכך יש להוסיף, כי הגם שראש הממשלה אינו חשוד בפרשות אלו, הוא נקרא למסור עדות פתוחה במסגרת חקירת פרשת המימון הקטארי, וגם בשל כך, יש בסיס לטענה כי לראש הממשלה נגיעה אישית במידה מסוימת בפרשה זו.
83. להפסקת כהונת ראש השב"כ – אשר מופקד, בין היתר, על ניהול החקירות בפרשת הדלפת המסמכים המסווגים ובפרשת המימון הקטארי – עשויה להיות השפעה מהותית על מהלכן של חקירות אלו. ראש השב"כ, מתוקף אחריותו כמי שעומד בראש השירות, מעורב בניהול החקירות באופן אישי והחלטות עקרוניות בעניין מהלכי החקירה מובאות לאישורו. משכך, לסיום כהונת ראש השב"כ עלולה להיות השפעה ממשית על התנהלות החקירות (ראו והשוו: בג"ץ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(3) 145, 168-167 (2005); בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 931-930 (2003)).
84. במצב דברים זה, שבו לתוצאות החקירות עלולות להיות השפעה על אינטרסים אישיים של ראש הממשלה, הטענה בדבר חשש מפני שימוש לרעה בסמכות לסיים את כהונת ראש השב"כ לצורך השפעה על מהלכי החקירות, אינה טענה בעלמא, כך שקיים פוטנציאל של ממש לקיומו של ניגוד עניינים בין האינטרס האישי של ראש הממשלה ובין תפקידו הציבורי.
85. לצד האינטרס האישי של ראש הממשלה עצמו בתוצאות החקירות, יש לבחון גם את האינטרס האישי של יועציו, שכן, ניגוד עניינים אישי עשוי להתבטא גם בניגוד בין האינטרס הציבורי שעליו מופקד איש הציבור ובין אינטרס של אדם או גוף המקורבים אליו (עניין לוי, בפסקה 18; בג"ץ 11269/03 כמאל נ' שר המשפטים, פ"ד נט(3) 205, 221-220 (2005) (להלן: עניין כמאל); בג"ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, 273-272 (1990)). כעולה מכתב האישום, ומשלא נטען אחרת לפנינו, אוריך, איינהורן ופלדשטיין החזיקו בתפקידי ייעוץ קרובים לראש הממשלה. בפרט, בכתב האישום צוין כי אוריך משמש מזה כעשר שנים כיועץ תקשורת אישי לראש הממשלה וכפוף אליו ישירות; וכי פלדשטיין נהג לשהות רבות במשרד ראש הממשלה שבמחנה רבין בתל אביב-יפו ולהתלוות לראש הממשלה בסיוריו. אם כן, ומבלי לקבוע מסמרות בנושא, דומה כי על פי המידע שהוצג לפנינו, בין ראש הממשלה ובין לפחות חלק מיועציו אשר נחקרים במסגרת הפרשות השונות קיים קשר קרוב, באופן שמקים חשש לניגוד עניינים מצד ראש הממשלה בכל הקשור לסיום כהונת ראש השב"כ.
מסקנתנו היא, אפוא, שבמועד קבלת ההחלטה להעלות את נושא סיום כהונת ראש השב"כ לסדר היום וכן במועד הישיבה שדנה בהצעת החלטה 2904, ראש הממשלה היה מצוי בניגוד עניינים, באופן שצריך היה למנוע ממנו כל מעורבות בסוגיית הפסקת כהונת ראש השב"כ.
86. בשלב זה שומה עלינו להתמודד עם הטענה לפיה גם אם לראש הממשלה היה ניגוד עניינים במקרה זה הרי שעצם העובדה שההחלטה התקבלה על-ידי הממשלה כולה מרפאת פגם זה. התשובה בעניין זה היא פשוטה: נושא משרה שעומד במצב של ניגוד עניינים אינו יכול להיות חלק מתהליך קבלת החלטה בנושא שלגביו מתקיים ניגוד העניינים; ועצם השתתפותו בהצבעה פוגמת בתקינות ההליך כולו. כך פסק בית משפט לא אחת בהקשרים שונים של קבלת החלטות על ידי גופים קולגיאליים (לעניין לשכת עורכי הדין, ראו: עניין כמאל, בעמ' 217; לעניין מועצות בשלטון המקומי, ראו: בג"ץ 333/74 חאג' יחיא נ' המועצה המקומית טייבה, פ"ד כט(1) 457, 462 (1975); בג"ץ 140/62 גנזאוי נ' המועצה המקומית כפר-עקרון, פ"ד טז 1578, 1581 (1962)).
87. אם כן, עצם השתתפותו בדיון וההצבעה של ראש הממשלה, שכאמור עמד במצב של ניגוד עניינים, מביאים אפוא לפסלות ההחלטה, באשר הכלל של ניגוד עניינים חל כאמור גם על גופים קולגיאליים. נוכח מסקנה זו, איננו נדרשים להכריע בטענת חלק מהעותרים שלפיה בשים לב למצב ניגוד העניינים שבו עמד ראש הממשלה, גם שרי הממשלה עצמם היו במצב של ניגוד עניינים בעת קבלת ההחלטה. לצד זאת, ובמידה רבה מעבר לצורך, ראיתי להעיר בקצרה בנושא.
88. אכן, עצם העובדה כי ראש הממשלה מצוי בניגוד עניינים אינה מובילה בהכרח למסקנה שגם על יתר השרים חברי הממשלה יחולו המגבלות אשר חלות על ראש הממשלה. כמו כן, ככלל, קיומו של זיהוי פוליטי בין ראש הממשלה והשרים אינו מספיק, כשלעצמו, כדי להקים חשש מפני אפשרות לניגוד עניינים מצד כלל שרי הממשלה (השוו: עניין אסרף, בפסקאות 15-14; ברק-ארז, בעמ' 552). יש לבחון האם מצב הדברים העובדתי שבגינו ראש הממשלה מצוי בניגוד עניינים משפיע על שרי הממשלה, באופן שגם הם עומדים במצב של ניגוד עניינים. עמדה על כך הנשיאה א' חיות בעניין הסדר ניגוד העניינים:
"השאלה המרכזית היא על כן, האם ענייניו האישיים של ראש הממשלה שבגינם הוא מצוי במצב של ניגוד עניינים, משפיעים גם על השר לביטחון פנים, עד כי ניתן לומר שהוא עצמו נתון בניגוד עניינים" (שם, בפסקה 46).
כאמור, נוכח המסקנה אליה הגעתי, איני נדרש לטעת מסמרות בשאלה האם מצב ניגוד העניינים שבו היה מצוי ראש הממשלה "הדביק" גם את יתר שרי הממשלה במועד ההצבעה על הצעת ההחלטה לסיום כהונת ראש השב"כ. עם זאת, אין לכחד כי בנסיבות העניין עשוי היה להתעורר הרושם שלפיו שרי הממשלה שימשו אך "כזרועו הארוכה" של ראש הממשלה במהלך הדיון וההצבעה. כך, ראש הממשלה היה "הרוח החיה" מאחורי ההחלטה, הוא שיזם את העלאת סוגיית סיום כהונת ראש השב"כ על סדר יומה של הממשלה, ועל עמדתו והכרעתו נשענו גם חברי הממשלה בהתייחסותם לסוגיה.
89. קושי נוסף במישור ניגוד העניינים טמון בהתנהלות ראש הממשלה והממשלה ביחס לעמדת היועצת המשפטית שהתריעה מפני חשש כי ההליך "נגוע באי חוקיות ובניגוד עניינים" (מכתב היועצת המשפטית לממשלה מיום 16.3.2025; מש/14 לתגובת היועצת המשפטית לממשלה). בתוך כך, היועצת הבהירה לפני כינוס הממשלה ובמהלך ישיבת הממשלה שעסקה בהחלטה 2904 כי בשים לב לחשש כי ראש הממשלה מצוי בניגוד עניינים, ראוי היה להמתין עם קידום ההליך עד לסיום הבירור המשפטי בעניין זה. ואולם, חברי הממשלה לא המתינו לסיום בדיקת היועצת המשפטית לממשלה בעניין, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם כללי המינהל התקין ועם מחויבותה של הממשלה לקיים הליך מינהלי תקין בהתאם לעקרונות שלטון החוק. חריגה זו מכללי המינהל התקין והתעלמות מאזהרות הגורמים המשפטיים המוסמכים בדבר ניגוד עניינים אפשרי מגבירה את החשש כי מצב של ניגוד עניינים אכן מתקיים ביחס לראש הממשלה והממשלה. לא למותר לשוב ולהזכיר כי בהיעדר קביעה שיפוטית אחרת, חוות דעת או הסדר ניגוד עניינים שנערכים על ידי היועצת המשפטית לממשלה, מחייבים מבחינת נושא התפקיד הציבורי שאליו מתייחסת חוות הדעת (עניין הסדר ניגוד העניינים, בפסקה 30).
90. בשולי הדברים, אעיר כי העותרים העלו שורה ארוכה של נסיבות עובדתיות שמעידות, לשיטתם, על כך שההחלטה התקבלה משיקולים זרים. מאחר שהגענו למסקנה כי ההחלטה התקבלה בניגוד עניינים, ובשים לב למכלול הנסיבות (ובהן ביטול החלטה 2904), לא ראיתי לטעת מסמרות בטענות אלה. אעיר כי בענייננו אכן מתקיים צבר נסיבות מכבידות, ובהן, בין היתר – "סאגת" המינוי והחזרה ממינוי תוך שעות ספורות של האלוף אליהו (אלי) שרביט לתפקיד ראש השב"כ; תגובתו של ראש הממשלה הן לפרשת הדלפת המסמכים המסווגים והן לפרשת המימון הקטארי; הטענה לדרישות חריגות של ראש הממשלה מראש השב"כ לפעול נגד מחאה פוליטית נגדו (טענה שלא הוכחשה במלואה בתצהיר ראש הממשלה); סמיכות הזמנים בין הפסקת כהונתו של ראש השב"כ לבין תחקירי השב"כ שבהם נכתב כי יש לבחון שורה של נושאים וגורמים נוספים שניתן לייחס אותם לדרג המדיני; וכן סמיכות הזמנים בין הפסקת כהונתו של ראש השב"כ לבין הבעת עמדתו ביחס לצורך בהקמת ועדת חקירה ממלכתית. כל אלה מעלים סימני שאלה כבדים באשר לשיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה.
נוכח מסקנתנו זו, נפנה אפוא לבחון את יתר טענות העותרים בנוגע לפגמים נוספים בהליך קבלת ההחלטה.
תשתית עובדתית
91. לא בכדי, על פי החלטות הממשלה שמחייבות לפנות בבקשה לוועדה המייעצת לשם הפסקת הכהונה, על הבקשה לכלול תשתית עובדתית מפורטת. כפי שנפסק לא אחת בעבר, כל החלטה מינהלית חייבת להתבסס על תשתית עובדתית מבוססת ובדוקה (בג"ץ 5474/23 חברת דואר ישראל בע"מ נ' שר התקשורת, פסקה 32 לפסק דינו של השופט ד' מינץ [נבו] (7.3.2024) (להלן: עניין דואר ישראל); בג"ץ 36/18 ארגון מגדלי הפירות בישראל נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 12 [נבו] (27.11.2018); בג"ץ 8082/15 עמותת הל"ה – העמותה למען הקשיש נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 17 [נבו] (10.7.2016) (להלן: עניין עמותת הל"ה); בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 426-423 (1994); בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 50-48 (1983)). על הרשות לקיים הליך מסודר של איסוף נתונים ובדיקתם, באופן שההחלטה הסופית שתתקבל תיתמך בתשתית מספקת על פי מהותה (דנ"ם 4753/19 עיריית הרצליה נ' הוועדה לתכנון מתחמים מועדפים לדיור, פסקה 30 [נבו] (6.5.2021); בג"ץ 8467/10 זיק דינור בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 12 [נבו] (29.11.2011); בג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים, פ"ד מו(1) 271, 279-278 (1991)). לאחר איסוף הראיות, בחינת המידע הרלוונטי צריכה להיות הוגנת ועניינית; ובכלל זה, על הרשות לתת את הדעת על ההשלכות האפשריות של החלטתה (בג"ץ 7289/11 קרייזי וואו בלוז בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פסקה 17 [נבו] (9.5.2013) (להלן: עניין קרייזי וואו); בג"ץ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, פסקה כו [נבו] (23.10.2007)). לבסוף, לאחר שקלול הנתונים נדרשת הרשות להעריך האם המשקל הכולל של הראיות שנאספו מספיק על מנת לבסס את החלטתה. בהקשר זה, המשקל הנדרש משתנה בהתאם לטיב הסמכות, הסוגיה שעל הפרק ונסיבות המקרה הפרטני. בפרט, "ככל שהפגיעה הנובעת מההחלטה קשה יותר, וככל שהאינטרס הנפגע כבד משקל, כך חייבת הרשות לבסס את החלטתה על ראיות מוצקות יותר, שמשקלן הראייתי ניכר" (בג"ץ 5240/96 ג'ועמיס נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 289, 303 (1997); עניין ריטמן, בפסקה 38).
92. בענייננו, הממשלה ביקשה באופן תקדימי לסיים את כהונת ראש השב"כ. בהינתן עוצמת הפגיעה הפוטנציאלית באינטרסים השונים שעליהם מופקד השירות כפי שפורט לעיל – היה על הממשלה לגבש תשתית ראייתית בעלת משקל משכנע, חד משמעי וברור, לצורך קבלת ההחלטה. לא כך נעשה. כפי שנראה להלן, החלטת הממשלה התבססה על תשתית עובדתית דלה ורעועה, אם בכלל. למעשה, לא יהא זה מוגזם לומר כי מה שעמד נגד עיני השרים היה אוסף של סיסמאות ללא דוגמה קונקרטית אחת לסיבה שבגינה נוצר צורך מידי ובהול לסיים את כהונת ראש השב"כ, בפרט ללא הקפדה על הליך נאות וקבלת עמדת הוועדה המייעצת. עוד נזכיר כי על פי החלטה 4062 נדרש לגבש תשתית עובדתית טרם הגשת הבקשה להפסקת כהונה לוועדה המייעצת. לא די בכך שלא הייתה פנייה לוועדה המייעצת, אלא שגם החובה המינהלית ה"רגילה" לגיבוש תשתית עובדתית טרם קבלת החלטה – לא התקיימה.
93. כאמור, ביום 19.3.2025 הופצה מטעם ראש ממשלה הצעת ההחלטה בדבר סיום כהונת ראש השב"כ. להצעה זו צורפו דברי הסבר שבהם צוינו מספר טעמים המצדיקים, לשיטת ראש הממשלה, את סיום הכהונה, ונביא אותם להלן (מש/2 לתגובת ראש הממשלה והממשלה):
"[...] הצעת החלטה זו להפסקת כהונתו של ראש השירות לפני תום תקופת כהונתו, מבוססת על חוסר אמון מקצועי ואישי מתמשך של ראש הממשלה בראש השירות אשר בין היתר מונע מן הממשלה ומראש הממשלה מימוש יעיל של סמכותם ופוגע ביכולתו של השירות לממש את ייעודו. כתוצאה מכך, עלול להיפגע תפקודם של שירות הביטחון הכללי, של ראש הממשלה כשר הממונה על השירות, של וועדת השרים לביטחון לאומי ושל הממשלה כולה בעיצומה של מלחמה רב זירתית ועל כן מתעורר צורך דחוף למנוע את הפגיעה.
אובדן האמון המקצועי התגבש לאורך המלחמה, מעבר לכשל המקצועי שלו בליל ה-7 באוקטובר. בייחוד בחודשים האחרונים, ראש הממשלה מוצא את תפיסתו הביטחונית והאסטרטגית של ראש השירות כשגויה מן היסוד וכשונה מזו שלאורה ראש הממשלה מאמין ששירות הביטחון חייב להתנהל. אובדן האמון האישי ויכולת העבודה עם ראש השירות, מקורם במה שנדמה כתבנית של אי הבנת משמעות הכפיפות של השירות וראשו לדרג המדיני. מצד אחד, ראש השירות לא ניהל עם הדרג המדיני דיון במידע ובהכרעות חיוניות ובזה מנע ממנו לממש את סמכותו. מצד שני, ראש השירות עוסק פומבית בסוגיות השמורות להכרעת הדרג המדיני ושבחלקן, גוררות את השירות לעיסוק פומבי בעניינים שבמחלוקת ציבורית. חוסר האמון האישי והמקצועי הוביל את ראש הממשלה, כבר לפני שבועות ארוכים, להדיח את ראש השב"כ מצוות המו"מ בנושא החטופים ולהחליפו בנציג אחר של השירות [...]" (הדגשה הוספה – י"ע).
דברי ההסבר לא נתמכו בראיות ולא נומקו כנדרש. הם מנוסחים בלשון כללית וסתומה, מבלי לכלול פרטים עובדתיים הכרחיים דוגמת תאריכים, אירועים או התייחסות לאירועים קונקרטיים או ממצאים קונקרטיים מהליכי תחקור וחקירה, ועל כך הלין ראש השב"כ במכתבו מיום 20.3.2025 לממשלה. לדוגמה, נכתב כי "ראש הממשלה מוצא את תפיסתו הביטחונית והאסטרטגית של ראש השב"כ כשגויה מן היסוד". סתם ראש הממשלה ולא פירט, לא בגלוי ולא בחסוי, מהי אותה תפישה ביטחונית שבה מדובר. ובאיזה אופן התערב ראש השב"כ "בסוגיות השמורות להכרעת הדרג המדיני"?
בשורה התחתונה, מלבד דברי ההסבר שצוטטו לעיל, הצעת ההחלטה לא כללה דוגמאות קונקרטיות, לא צורפו לה ראיות, נספחים או פרוטוקולים מדיונים ביטחוניים שעשויים היו לבסס עובדתית את טענות ראש הממשלה בדבר חוסר אמון מקצועי ואישי שהתגבש בחודשים האחרונים בינו לבין ראש השב"כ. במצב דברים זה, הצעת ההחלטה שהונחה בפני חברי הממשלה היא כללית וסתומה. נזכיר שוב, כי אם הייתה הממשלה פועלת כדין ומביאה את בקשתה להפסקת כהונת ראש השב"כ בפני הוועדה המייעצת, היה עליה לתמוך את הבקשה ב"פירוט התשתית העובדתית הרלבנטית, ונימוקי הבקשה, בצירוף המסמכים לתמיכה בבקשה".
94. לכך יש להוסיף כי אף במהלך ישיבת הממשלה שבה הוחלט על סיום כהונת ראש השב"כ, ראש הממשלה לא נימק מהי התשתית העובדתית אשר בגינה איבד את האמון המקצועי בראש השב"כ בחודשים האחרונים, ואשר מצדיקה, לעמדתו, את קבלת ההחלטה. דלות התשתית שהוצגה בישיבת הממשלה מתחדדת עוד יותר נוכח האמור בתצהירו של ראש הממשלה כפי שהוגש במסגרת ההליך דנן. כך, לתצהיר ראש הממשלה צורפו נספחים שונים וצוטטו באופן חלקי קטעי פרוטוקולים שונים. אך כעולה מהחומרים שלפנינו, אפילו אותם חלקי מסמכים לא הוצגו לחברי הממשלה, כך שראש הממשלה לא הציג לשרים מסמכים כלשהם לתמיכה בטענותיו בדבר אובדן האמון המקצועי בראש השב"כ. כמו כן, וכפי שצוין לעיל, מעיון בסטנוגרמה עולה כי אף יתר השרים, מצידם, לא ביקשו לברר מה התשתית העובדתית שעליה נסמכת הצעת ההחלטה ומהם טעמיו של ראש הממשלה המבססים את עמדתו (הגם שנשמעה הדעה על ידי מספר שרים, כי עצם מכתבו של ראש השב"כ לממשלה מהווה כשלעצמו עילה לסיום כהונתו).
95. עוד יוער, ועל כך יורחב בהמשך, כי בנסיבות העניין הממשלה לא הקפידה על קיומה של זכות טיעון נאותה לראש השב"כ. אף למסקנה זו יש השלכה על התשתית העובדתית, שכן באמצעות הליך השימוע הממשלה יכולה הייתה לקבל מידע רב שמצוי אצל ראש השב"כ ואשר ייתכן שהיה בו כדי להאיר באור אחר את הצעת ההחלטה (עניין עמותת הל"ה, בפסקה 17; עניין קרייזי וואו, בפסקה 18).
96. אם כן, זולת עמדתו הכללית והבלתי מנומקת של ראש הממשלה כי בחודשים האחרונים "איבד אמון" בראש השב"כ וביכולותיו המקצועיות, לא הוצג בפני הממשלה דבר. בכך אין די. כפי שצוין בעבר בהקשר דומה, "יחסי אמון אינם מלת קסם" ועל ראש הממשלה הייתה מוטלת החובה לבסס את טענתו בדבר אובדן האמון ואף להציג ראיות או דוגמאות קונקרטיות שיש בכוחן לבאר כיצד אמון זה אבד (בג"ץ 651/86 מלכה נ' שר המשטרה, פ"ד מ(4) 645, 653 (1986)). כפי שצוין לעיל, על הממשלה היה להראות כי מבחינה אובייקטיבית, יחסי העבודה בין הדרג המדיני לבין ראש השב"כ חורגים מגדר יחסי העבודה המקצועיים והתקינים. כאמור, לא אלה הם פני הדברים בענייננו. טענות ראש הממשלה לאובדן אמון לא נתמכו בראיות או בדוגמאות קונקרטיות. אכן, ראש השב"כ הודיע כי הוא לוקח "בהרכנת ראש, אחריות מלאה" על כך ששירות הביטחון הכללי בראשותו "כשל במתן התרעה באופן שהיה בו כדי להוביל למניעת המתקפה" בשבעה באוקטובר (נספח א לתגובת היועצת המשפטית לממשלה). ואולם, יש לעמוד על כך כי מאז אותה מתקפה נפשעת חלפה כמעט שנה וחצי עד להכרזת ראש הממשלה על אובדן האמון בראש השב"כ "בייחוד בחודשים האחרונים". ראש השב"כ נשאר בתפקידו במהלך המלחמה ואין חולק כי שירות הביטחון הכללי נחל במהלך המלחמה הישגים שגם ראש הממשלה שיבח והשתבח בהם, ולטענת ראש השב"כ, שלא נסתרה, במהלך המלחמה היה שיתוף פעולה אינטנסיבי ויעיל עם ראש הממשלה. על רקע האמור, ובהינתן שבמהלך המלחמה התקיימו יחסי עבודה תקינים בין ראש הממשלה לראש השב"כ, הרי שקיים קושי ממשי בכך שלא הונחה תשתית עובדתית לביסוס הטענה כי אובדן האמון נבע משיקולים "מקצועיים".
97. במצב דברים זה שבו קיבלה הממשלה את עמדת ראש הממשלה שלא נתמכה בתשתית ראייתית כלשהי, אף ניתן לומר כי החלטה 2904 היא שרירותית (ראו: זמיר, בעמ' 1119).
חובת השימוע
98. הצדדים חלוקים בשאלה האם היה על הממשלה לקיים לראש השב"כ שימוע בעניין סיום כהונתו; ולמצער, בהינתן שראש השב"כ לא הגיע לישיבת הממשלה ביום 20.3.2025 – האם ניתן לראותו כמי שוויתר על זכות הטיעון?
99. כלל הוא כי על הרשות המינהלית חלה חובה לאפשר לכל גורם שעלול להיפגע במישרין מהחלטה שנוגעת אליו ישירות, להשמיע את טענותיו בעניין ההחלטה ולשמוע את טענותיו בלב פתוח ובנפש חפצה, ובאופן שתתאפשר לו הזדמנות נאותה להשפיע על ההחלטה בעניינו (עניין דואר ישראל, בפסקה 34 לפסק דינו של השופט מינץ; בג"ץ 6023/22 אמ.בי.איי פארמה בע"מ נ' הממונה על התחרות, פסקה 29 [נבו] (4.12.2022); בג"ץ 4988/19 רוזנצוויג מויסה נ' הרשות לשירותים ציבוריים חשמל, פסקה 88 [נבו] (20.1.2022); עניין עמותת הל"ה, בפסקה 17). עוד נפסק, כי זכות הטיעון אינה רק הליך פורמלי של הזמנה ושמיעה, וכי לצורך הבטחת מימוש זכות זו יש לתת למי שעשוי להיפגע מהחלטת הרשות את האפשרות להגיב על הטענות ועל המידע שמבססים את עמדת הרשות ביחס אליו (בג"ץ 2334/17 יחד, רמת השרון נ' ועדת הכספים של הכנסת, פסקה 114 [נבו] (15.6.2021); עע"ם 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסקה 44 [נבו] (7.1.2014); בג"ץ 656/80 אבו רומי נ' שר הבריאות, פ"ד לה(3) 185, 189 (1981)). כמו כן, על מנת שיובטח כי השימוע לא יהיה רק למראית עין, על הרשות לאפשר למי שעלול להיפגע מההחלטה פרק זמן סביר לצורך הכנת טענותיו בעניין (ראו: בג"ץ 1658/10 אדם טבע ודין נ' ממשלת ישראל, פסקה 11 [נבו] (12.3.2010); בג"ץ 10307/08 איגוד חברות הפרסום נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פסקה 6 [נבו] (8.12.2008); זמיר, בעמ' 1177). בצד האמור, יוזכר כי זכות השימוע היא יחסית, ועל כן, היקף זכות השימוע ואופן הגשמתה במקרה הפרטיקולרי נגזרים מנסיבותיו המשתנות של כל מקרה ומקרה (בג"ץ 3194/10 צוריאנו נ' שר הביטחון, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן [נבו] (23.3.2011); בג"ץ 3495/06 הרב הראשי לישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 [נבו] (30.7.2007); בג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 577, 599 (2003)). בנסיבות שבהן רשות מינהלית בוחנת את האפשרות להעביר נושא משרה מכהונתו על יסוד טענות בדבר ליקויים בתפקודו – יש לקיים את חובת השימוע בצורה קפדנית. עמד על כך השופט ד' מינץ בעניין דואר ישראל:
"בהינתן חומרת הפגיעה הישירה בזכויותיו של מי שנקבע שאינו ממלא את תפקידו כראוי, נראה כי אין חולק שמדובר בסוג המצבים שבהם נדרשת עמידה קפדנית על חובת השימוע, באופן שיתאפשר לו להציג את עמדתו" (שם, בפסקה 34).
בענייננו, בחינת נסיבות המקרה מוליכה למסקנה כי לא ניתנה לראש השב"כ הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בטרם קיבלה הממשלה החלטה בעניינו. בנסיבות אלו, אי-התייצבותו להליך שימוע שלא יכול היה להיחשב ראוי לשמו, אינו בגדר ויתור על זכות הטיעון.
100. ביום 16.3.2025 ראש הממשלה הודיע לראש השב"כ על כוונתו להביא בפני הממשלה הצעת החלטה לסיום כהונתו. הודעה זו נמסרה בעל פה ובנסיבות חריגות שטיבן המדויק תואר בתצהיר החסוי שהוגש מטעם ראש השב"כ (בעמ' 2, בסעיף 6). כן יודגש כי במעמד זה ראש הממשלה לא פירט מה התשתית העובדתית או הטענות הקונקרטיות שמצדיקות, לשיטתו, את סיום כהונת ראש השב"כ. עוד עולה כי ביום 19.3.2025 בשעה 22:17, העביר גורם מטעם הממשלה לראש מטה ראש השב"כ הודעה בדבר כוונת הממשלה להתכנס למחרת בשעה 21:30 לצורך דיון בהצעת החלטה בדבר סיום כהונת ראש השב"כ, ולהודעה צורף עותק מהצעת ההחלטה לסיים את כהונתו ביום 20.4.2025 (מש/2 לתגובת ראש הממשלה והממשלה). כפי שעולה מעיון בהצעת ההחלטה ומדברי ההסבר לה, ההצעה נוקטת בלשון כללית ועמומה בנוגע לסיבות שבגינן יש לשיטת ראש הממשלה לסיים את כהונת ראש השב"כ. כך, למשל, נכתב כי ההצעה "מבוססת על חוסר אמון מקצועי ואישי מתמשך של ראש הממשלה בראש השירות"; כי "אובדן האמון המקצועי התגבש לאורך המלחמה"; וכי "ראש הממשלה מוצא את תפיסתו הביטחונית והאסטרטגית של ראש השירות כשגויה מן היסוד" (שם). ואולם, כאמור, להצעה לא צורפו כל פירוט, מסמכים או דוגמאות שעשויים היו לפרש מה משמעות אותו "אובדן אמון" או מהי "תפיסתו הביטחונית והאסטרטגית" של ראש השב"כ אשר לדעת ראש הממשלה היא שגויה, ועל כך עמדנו לעיל.
מן המקובץ עולה כי זכות השימוע של ראש השב"כ נפגעה בשני היבטים משמעותיים. ראשית, ראש הממשלה והממשלה לא הציגו בפני ראש השב"כ מהן ההשגות כלפיו וכלפי תפקודו באופן שעשוי היה לאפשר לו להתמודד עימן. טענותיהם בהקשר זה הוצגו בצורה כללית, ללא תשתית עובדתית כלשהי, ובפרט מבלי שתוארה מהי אותה תפישה "ביטחונית ואסטרטגית" שמבקש ראש הממשלה לקדם וכיצד ראש השב"כ מונע זאת לכאורה.
101. שנית, לראש השב"כ ניתנה פחות מיממה לצורך הכנת טענותיו בעניין באופן שלא אפשר לו, מבחינה מעשית, להכין את טענותיו בצורה נאותה, וגם על כך הלין ראש השב"כ במכתבו לממשלה מיום 20.3.2025. בהקשר זה נטען לפנינו כי פרק הזמן שניתן לראש השב"כ לצורך הכנה ל"שימוע" הוא סביר בשים לב לדחיפות שבקבלת אותה החלטה. אכן, בעבר הפסיקה הכירה בכך שטעמים ביטחוניים עשויים להשפיע על שאלות מתכונתו ומועד קיומו של השימוע (בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 267, 287-286 (1993); בג"ץ 320/80 קוואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לה(3) 113, 134 (1980)), אך בנסיבות המקרה שלפנינו קשה לראות מהם אותם שיקולים דחופים שהכבידו כביכול על האפשרות לממש את זכות הטיעון של ראש השב"כ. כזכור, בהצעת ההחלטה נקבע כי כהונת ראש השב"כ תסתיים ביום 20.4.2025, כלומר חודש לאחר מועד קבלת ההחלטה באופן שחותר כשלעצמו תחת הטענה כי נוצר צורך בהול בהחלפת ראש השב"כ באחר. ואזכיר שוב כי בהצעת ההחלטה ובפניית ראש הממשלה לראש השב"כ לא הוזכרו אירועים קונקרטיים כאלה ואחרים, לא כל שכן אירועים דחופים שבגינם נדרש לקבל החלטה לאלתר בדבר סיום כהונת ראש השב"כ. משאלה הם פני הדברים, קשה להלום מדוע לא ניתן היה לאפשר לראש השב"כ פרק זמן נוסף לצורך הכנת טענותיו.
102. העובדה שלא הוצגו בפני ראש השב"כ הטענות והתשתית העובדתית שביססו, לשיטת ראש הממשלה, את הטענות כלפיו; כמו גם העובדה שלא ניתן לראש השב"כ זמן סביר לצורך התמודדות עם אותן טענות – מבססות את הרושם כי הזמנת ראש השב"כ להשמיע את טענותיו בפני הממשלה נעשתה למראית עין בלבד. על רקע זאת, לא ראינו לקבל את הטענה כי אי-הגעת ראש השב"כ לישיבת הממשלה ביום 20.3.2025 כמוה כוויתור על זכות השימוע. תנאי מקדמי לצורך ויתור על זכות השימוע הוא שתינתן לבעל הזכות הזדמנות להשמיע את דברו. בענייננו, והגם שהממשלה פעלה באופן שעשוי ליצור מראית עין של תקינות, לא ניתנה לראש השב"כ הזדמנות לקיים את זכותו לשימוע כהלכתה. הלכה עמנו שכאשר לא ניתנה לבעל זכות השימוע הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו – אין לראות בו כמי שוויתר על זכותו (ראו והשוו: ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 365 (1981)).
מן המקובץ עולה כי בהליך קבלת החלטה 2904 לא עמדה הממשלה בחובת השימוע.
103. לפני סיום, ראינו לדחות את טענת ראש הממשלה והממשלה שלפיה דחיפות ביטחונית הצדיקה את קבלת ההחלטה לסיים את כהונת ראש השב"כ שלא בהתאם להליך הנאות. אכן, משפטנו מכיר בכך שנסיבות חריגות ויוצאות דופן, כמו גם עקרונות של "כורח השעה", עשויים להצדיק סטייה מסוימת מכללי הצדק הטבעי וניגוד העניינים (ברק-ארז, בעמ' 489-486). ואולם "שיקולי ביטחון" אינם מילת קסם שיכולה להכשיר "דילוג" על כל חובותיה החוקיות של הממשלה. האתגרים הביטחוניים עמם מתמודדת מדינת ישראל מאז הקמתה לא יכולים להוות אפוא הצדקה כללית לסטייה מעיקרון שלטון החוק וממחויבות גופי השלטון לפעול כדין. ההפך הוא הנכון: השמירה על שלטון החוק היא תנאי הכרחי לשמירה על ביטחונה וחוסנה של מדינת ישראל – והדברים לא מאבדים מכוחם גם בשעת חירום.
סוף דבר
104. ביום 20.3.2025 קיבלה ממשלת ישראל החלטה חסרת תקדים בקורותיה של המדינה – להורות על סיום כהונתו של ראש שירות הביטחון הכללי. החלטה זו התקבלה בהליך לא תקין, מבלי שהסוגיה הובאה בפני הוועדה המייעצת בסתירה להחלטות ממשלה קודמות; ההחלטה התקבלה תוך הפרת כללי ניגוד העניינים; ללא תשתית עובדתית נאותה; ותוך הפרת זכות הטיעון של ראש השב"כ. חומרת הפגמים בהחלטה והצטברותם – כל אלה מעידים על זניחת מושכלות יסוד הנוגעים לשירות הביטחון הכללי ולמעמדו של ראש השב"כ כבעל תפקיד ממלכתי א-פוליטי ובלתי תלוי, אשר חב בראש ובראשונה חובת נאמנות לציבור.
105. אשר על כן, העתירות הניחו עילה לקבלתן. לצד זאת, בנסיבות העניין, מתייתר הצורך במתן סעד מעשי ובכך מסתיים ההליך שלפנינו.
המשיבים יישאו בהוצאות העותרים בסכום כולל של 40,000 ש"ח.