לצורך דיוק הדיון בשאלות אלה יש לפתוח במסגרת הנורמטיבית הנוגעת לעוולת מצג שווא רשלני. לאחר פרישת ההלכות הנוגעות לכך ניתן יהיה לפנות לבחינת אותן שאלות שהן רלוונטיות להכרעה. אציין כי מאחר שלא הוכחה ידיעה בפועל של פיין, אין צורך לדון בעוולת התרמית.
- מצג שווא רשלני - המסגרת הנורמטיבית
- העוולה של "מצג שווא רשלני" (המכונה גם "היגד רשלני" - השוו תמר גדרון "חובת הזהירות בעוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור" הפרקליט מב 126 (התשנ"ה); להלן: גדרון) הוכרה במשפט הישראלי לפני כשבעים שנה (המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ, פ"ד ח 1317 (1954), להלן: הלכת וינשטיין). היא התפתחה והלכה כחלוף השנים (ראו, לדוגמה, ערעור אזרחי 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446 (1990); ערעור אזרחי 5302/93 בנק מסד נ' לויט, פ"ד נא(4) 591 (1997); רשות ערעור אזרחי 378/96 וינבלט נ' בורנשטיין, פ"ד נד(3) 247 (2000); ערעור אזרחי 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, מיום 6.2.06 ורבים אחרים). כיום מקובל כי לצורך תחולתה מוטלת על התובע החובה להוכיח קיומם של חמישה תנאים: הצגת מצג עובדתי; קביעה כי המצג לא היה מהימן; היה על המציג לצפות שהצד השני יסתמך על המצג; המציג יכול היה לצפות שייגרם נזק כתוצאה מהמצג; והצד השני הסתמך בפועל על המצג (ראו, בין היתר, הלכת וינשטיין, בעמ' 1321-1320; 1350-1327; ערעור אזרחי 790/81 American Microsystems Inc נ' אלביט מחשבים בע"מ, פ"ד לט(2) 785, 795-797 (1985), להלן: הלכת אלביט; ערעור אזרחי 3824/13 SF Wing Overseas Real Estate Investments Ltd נ' יניב, מיום 1.3.16, בפסקה 25 לפסק-דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) עמית).
- ההכרה בעוולה זו היתה פורצת דרך בשעתה, בשל העובדה שהעניקה סעד בגין נזק כלכלי שנגרם לניזוק בשל מצג של המזיק. השאלה אם הענקת סעד בגין נזק כלכלי "טהור" היא ראויה אם לאו חורגת ממסגרת הדיון במקרה דנא, בפרט שעה שלא הועלתה על ידי הצדדים. די אם אציין שהחלת אחריות בנזיקין בגין גרימת נזק כלכלי טהור מעוררת קשיים רבים. בין אלה ניתן להזכיר את התוצאה האפשרית של החלת "אחריות פתוחה", הרתעת יתר, עלות יתר, פגיעה בהגינות, פלישה לתחומם של דינים אחרים ושיבוש הדיון בהם, פגיעה בעיקרון פיזור הנזק וגרימת "פיזור שלילי". אלה ואחרים נדונו בהרחבה בספרות שסבבה סוגיה זו (ראו, לדוגמה, גדרון, בעמ' 144-137; דוד רונן "נזק כלכלי טהור במבט השוואתי" הפרקליט מד 504, 510-506 (התשנ"ט); ישראל גלעד דיני הנזיקין - גבולות האחריות 805 ואילך (כרך ב, 2012), להלן: גלעד; אריאל פורת נזיקין 230-223 (כרך א, 2013), להלן: פורת).
הפסיקה לא נותרה אדישה לקשיים אלה. כך, סבר כבוד השופט (כתוארו אז) מ' חשין כי נכון היה לקיים דיון נוסף בעניין וינשטיין בשל הקשיים הסובבים את קליטתה של עוולה מעין זו (דיון נוסף פלילי 983/02 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 385, 399-398 (2002)). לקשיים הנלווים להטלת אחריות בגין נזק כלכלי טהור נדרש בית המשפט העליון פעמים לא מעט ברבות השנים, הן במסגרת עוולת מצג השווא הרשלני הן בהקשרים משפטיים אחרים שבהם הקושי שהתעורר היה מתון יותר (ראו, לדוגמה בלבד, עמדתו של כבוד השופט סולברג בקשות עירייה אחרות 8146/13 ג'ושה נ' בית החולים אלדג'אני, מיום 21.7.16, בפסקה 3 לפסק-דינו וברשות ערעור אזרחי 7265/23 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בערעור מיסים נ' פלוני, מיום 4.3.24, בפסקה 24 להחלטה; ערעור אזרחי 7125/20 הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' UBS AG, מיום 2.1.25, בפסקה 133 לפסק-דינו של כבוד השופט כבוב, להלן: הלכת הצלחה; לאפשרות להשתת אחריות במקרים בהם נגרם נזק כלכלי טהור, בהקשרים אחרים מזה של מצג שווא רשלני, ראו לדוגמה ערעור אזרחי 3464/05 פז חברת נפט בערעור מיסים נ' מדינת ישראל, מיום 12.7.06, בפסקה 7 לפסק-הדין; והשוו ערעור אזרחי 4493/05 ירושלמי נ' פולריס יבוא כלים בע"מ, מיום 7.3.07, בפסקה 13 לפסק-הדין; הלכת הצלחה, בפסקאות 140-134 לפסק-הדין). חששות וקשיים אלה עמדו, בין היתר, ביסוד חלק מאותן מגבלות שנקבעו בגדרי התנאים להחלתה של העוולה.
- על אף הקשיים הנעוצים בקליטתה - ולמעשה ביצירתה - של עוולה מסוג זה, הלכה תחולתה והתרחבה עם השנים. תחילה הוכרה העוולה בגדרן של חוות-דעת מקצועיות בלבד (הלכת וינשטיין). לאחר מכן הורחבה לתחומים נוספים, כך שהיא חלה גם על מסירת מידע, בפרט כאשר מוסר המידע הוא אדם האמון על כך (ראו הדעות השונות בקשות עירייה אחרות 86/76 עמידר נ' אברהם, פ"ד לב(2) 337 (1978), להלן: הלכת עמידר) וכזה המרכז את המידע הרלוונטי לצורך העניין (דומה כי זו ההנמקה הבוקעת ועולה מפסקי-הדין שעניינם ברשויות התכנון - ראו ערעור אזרחי 209/85 עיריית קרית אתא נ' אילנקו, פ"ד מב(1) 177 (1988), להלן: הלכת אילנקו; ערעור אזרחי 324/82 עירית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102 (1991), להלן: הלכת רוטברד; ערעור אזרחי 80/87 זלסקי נ' הול"ל ראשון לציון, פ"ד מה(4) 604 (1991), להלן: הלכת זלסקי; ערעור אזרחי 119/86 קני בתים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה, פ"ד מו(5) 727; ערעור אזרחי 3862/04 עיריית פתח תקווה נ' אורה נקר, מיום 13.2.08, בפסקה 14). נקבע כי העוולה תוחל על מי שמציג את עצמו כבעל מומחיות או ממיומנות מיוחדת אף אם אינו כזה, וכי עצם העובדה שהציג עצמו ככזה מצדיקה את החלת העוולה עליו (הלכת עמידר; לסקירת הפסיקה ראו פורת, בעמ' 234 ואילך). אחריות הוטלה אף בגין יצירת מצג שווא רשלני בשלב של בירור מקדים, שנערך בעל פה עם הגורמים הרלבנטיים (ערעור אזרחי 1540/97 ועדה מקומית לתכנון ובנייה חולון נ' רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נז(3) 374, 378-379 (2003); והשוו ערעור אזרחי 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן בנין בערעור מיסים נ' הול"ל ירושלים, מיום 10.11.09, בפסקאות לה-לז לפסק-הדין). לאור אמות-מידה אלה נקבע כי על מוסרי המידע, שהמידע מרוכז בידם, מוטלת חובה "שלא להתרשל באספקת המידע המבוקש ולספק מידע אמיתי ומהימן, מקום שההסתמכות על אותו מידע צפויה ומסתברת בנסיבות העניין" (הלכת אילנקו, בעמ' 204; והשוו הלכת רוטברד, בעמ' 108; הלכת זלסקי, בעמ' 611; ערעור אזרחי 666/09 בנק דיסקונט נ' מעריב, מיום 19.7.11, בפסקה 12 לפסק-הדין).
הפסיקה הנוגעת לגבולותיה של העוולה לא שקטה על שמריה, עד כי נקבע ש"בהמשך הורחבו גבולותיה של האחריות ומקובל לראות כל העברת אינפורמציה רשלנית או מסירת מידע מוטעה בכתב או בהתנהגות לידי גורם אחר אשר צפוי להסתמך על המידע כמצג שווא רשלני" (ערעור אזרחי 666/09 בנק דיסקונט נ' מעריב, מיום 19.7.11, בפסקה 12 לפסק-הדין; ערעור אזרחי 7440/19 חברת אמבלייז בערעור מיסים נ' Double U Trading Fund Inc, מיום 27.4.21, בפסקה 18 לפסק-הדין; בערעור מיסים 4181/22 פלוני נ' פלונית, מיום 19.5.24, בפסק-דינו של כבוד השופט גרוסקופף).
- בד בבד עם הרחבת תחולת העוולה, נוצקו לה רכיבים שונים המגבילים וגודרים את התפרשותה. בכך ביקשה הפסיקה לתת ביטוי לאופייה הייחודי, פורץ הגדר ויוצא הדופן של העוולה, כמו גם לחשש מ"הצפת בתי המשפט" בשל היקף תחולתה האפשרי, שאין לו קץ ותכלה. אחת ממסננות האחריות המרכזיות שהוכרו בפסיקה עניינה ב"הסתמכות הראויה" (לטרמינולוגיה זו ראו גלעד, בעמ' 820). זו מוציאה מכלל הזכאים לתביעה מכוח העוולה את אלה שלא הסתמכו על המצג.
בחינת ההסתמכות הראויה באה לידי ביטוי בשני שלבים: בבחינת קיומה של הסתמכות הלכה למעשה, קרי: קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין המצג לבין פעולת הניזוק; ובקביעה הנורמטיבית לפיה ההסתמכות היתה מוצדקת. בהקשר זה נקבע שתוחל אחריות על יוצר המצג אם היה עליו לצפות שמבקש המידע או האדם בפניו נוצר המצג אכן יסתמך עליו (פסקי-הדין הנ"ל; לסיכום עניין זה ראו שני המבחנים החלופיים בפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיא ש' לוין בעניין מסד, בפסקה 9 לפסק-הדין; אף כי דבריו נותרו כדעת מיעוט, הרי שלקביעות העקרוניות בעניין היקף החובה הצטרפו שתי חברותיו להרכב; והשוו ערעור אזרחי 578/88 טפחות בנק משכנתאות לישראל בערעור מיסים נ' נצר, פ"ד מג(3) 828, 836 (1989)).