היבט נוסף של קביעה זו הוא שלילת האחריות כאשר יוצר המצג צפה שתיערך בדיקת ביניים על ידי מקבל חוות-הדעת או אחר מטעמו. מטעם זה נשללה האחריות בהלכת וינשטיין (הלכת וינשטיין, בעמ' 1347-1345). מגבלה זו על הטלת האחריות חזרה ונשנתה בפסיקה (ראו לדוגמה ערעור אזרחי 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב, פ"ד כא(1) 310, 324-322 (1967); הלכת עמידר, בעמ' 357-356; הלכת אילנקו, בעמ' 209-208; הלכת אלביט, בעמ' 796). דומה כי קביעות אלה הן בגדר היבט פרטני של מבחן הצפיות, הוא מבחן הקשר הסיבתי המשפט החל בגדריה של עוולת הרשלנות, שעוולת ההיצג הרשלני נוצקה בדמותה. מכאן שבמסגרת הדיון בהחלת אחריות מכוח מצג שווא רשלני יש לקבוע אם יוצר המצג אמור היה לצפות כי מקבל המצג יפעל על פיו (השוו ערעור אזרחי 3862/04 עיריית פתח תקווה נ' נקר, מיום 13.2.08, בפסקה 15 לפסק-הדין; ערעור אזרחי 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה-ירושלים, מיום 10.11.09, בפסקה ל"ה לפסק-הדין; ערעור אזרחי 666/09 בנק דיסקונט לישראל בערעור מיסים נ' מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ, מיום 19.7.11, בפסקה 12 לפסק-הדין).
- מאליו מובן שבמסגרת מצג השווא הרשלני יש להוכיח שהמזיק התרשל. אמת המידה של ההתרשלות לעניין עוולת מצג השווא הרשלני אינה שונה מזו החלה במסגרת עוולת הרשלנות. זו עניינה בהטלת חובה על כל אדם לפעול כ"אדם סביר ונבון" בנסיבות העניין (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). בעת בחינת אמת המידה הראויה של התנהגותו של מי שנטען כי עוול כלפי רעהו במהלך פעולתו כבעל מקצוע, יש לבחון את סבירות פעולותיו בהתאם למקובל בתחום המקצועי הרלוונטי. אלא שמקצועו של פיין לא הוגדר בבירור, והפסיקה אינה עוסקת בהרחבה בחובות המוטלות על מי שייעץ בענייני השקעות שלא במסגרת הגדורה בהוראות החוק העוסקות בייעוץ. לפיכך יש לבחון את פעולותיו בהתאם לאמות המידה הכלליות החלות לגבי התרשלות, תוך התאמה לנסיבות העניין. במקרה דנא נראה שקיים היזון חוזר בין הציפייה של פיין לכך ששומעיו יסתמכו על המצג שהציג - שכמעט ולא היתה קיימת ביחסים בינו לבין קורי וגיוט מאחר שהם בחנו את פרטי העניין מול דברט - לבין סטנדרט ההתנהגות שהתנהגותו תיבחן לאורו. אלה יישקלו בהתאם לאיזון שיש לערוך בין אינטרס הניזוק - במסגרתו יש לבחון את חומרת הפגיעה בו ואת ההסתברות להתממשותה של אותה פגיעה; אינטרס המזיק - המצריך בדיקה של עלות המשאבים והאמצעים הנדרשים למניעת הסיכון; והאינטרס הציבורי - הבוחן את החשיבות החברתית של הפעילות יוצרת הסיכון (ראו, לדוגמה בלבד, ערעור אזרחי 971/03 אבנר בגא נ' אלי מלול, מיום 10.11.05 בפסקה 12 לפסק-דינה של השופטת (כתוארה אז) חיות; ערעור אזרחי 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102, 108-107 (1995); ערעור אזרחי 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3) 784, 790 (1996); ערעור אזרחי 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 509 (2004), להלן: הלכת חמד; ורבים אחרים).
בהקשר זה יש להוסיף כי ה"'סבירות' היא מושג עמום. כוחה בגמישותה ובהתאמת מידתה לנסיבות החיים המשתנות, שהיכולת האנושית לצפותן מראש הינה לעולם מוגבלת" (ערעור אזרחי 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 304, 313 (2002); ערעור אזרחי 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים, מיום 15.9.05, בפסקה 12 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) ריבלין). עוד נקבע כי "סבירות התנהגותו של המזיק נבחנת לעולם על-פי הנתונים הקיימים בעת ההתרחשות, ולא בראייה שלאחר מעשה" (ערעור אזרחי 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל, מיום 21.3.11, בפסקאות 85-84 לפסק-הדין; ראו גם הלכת חמד, בעמ' 507; ערעור אזרחי 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי, מיום 15.12.11, בפסקה 29 לפסק-הדין).
- על יסוד כל אלה ידונו להלן הטענות הפרטניות לאחריותו של פיין כלפי כל אחד מהתובעים. דיון זה ייתן ביטוי לשוני בין טיב ההכרות ועצמת המצג בין שתי קבוצות התובעים (קורי וגיוט מצד אחד ואנקונה מצד שני), כמו גם לדמיון ביניהם בנוגע לשאלת ההיתכנות והתוחלת של ביצוע בירור עובדתי בנוגע למצגים מושא התביעה.
- אחריות פיין - דיון פרטני
- התובעים כולם טוענים כי אישיותו הכובשת של פיין ותיאוריו אודות רמת הסיכון הנמוכה והרווחיות המובטחת הם שהביאו להתקשרותם עם תאגיד שופ בהסכם הלוואה עבור המיזם העסקי. טענה זו מעוררת קשיים, שחלקם משותפים לכל התובעים. מאחר שהתובעים בחרו לצרף את תביעותיהם זו לזו, על אף שכל אחת מהן מושתתת על מערכת עובדתית שונה מעט, יהיה צורך להתייחס גם לשוני הרלוונטי. אבהיר כבר עתה כי השוני המהותי ביותר נוגע לעובדה שקורי וגיוט נפגשו עם דברט בתיווכו של פיין, וניהלו עמו שיח בנוגע להשקעות המוצעות. ממילא ניתן לראות את תפקידו של פיין כבעל חשיבות משנית בהחלטה אודות ההשקעה. למצער יש לקבוע שהוא היה רשאי להניח כי דברט ימסור להם את מלוא המידע הרלוונטי, ולא הוטלה עליו חובת בירור מקיפה. המצב שונה בעניינו של אנקונה, שלא נפגש עם דברט ולא ניהל עמו שיח.
הדיון להלן יפתח בסוגיה העובדתית, המשותפת לכלל התובעים, שעניינה בשאלה אם פיין יכול היה לגלות את המידע המחשיד גם את היה פועל לבירור מקיף ביותר. יוער שבירור מעין זה נחזה להיות חורג מכל אמת מידה סבירה שיש להטיל על מי שמציג השקעה אפשרית לפני לקוח. לאחר מכן ייערך דיון פרטני בעניינם של התובעים השונים.
- ההיתכנות העובדתית לגילוי מצב הפרויקטים
- התובעים כולם מייחסים לדברט כוונת מרמה. אלא שאם אכן פעל דברט מתוך כוונה להונות, קיים קושי מובנה בהנחה לפיה הוא היה חושף לפני פיין את מלוא הסכמי ההתקשרות הנוגעים לפרויקט. אף לו היו נחשפים מסמכים אלה לפני פיין, יש להעריך כי דברט היה מוסר לו הסברים הזהים לאלה שמסר בדיעבד, לפיהם מצב הפרויקטים מצויין; התאגיד נטל על עצמו את ניהולם כדי להבטיח את הצלחתם; הבניה בפרויקט המתמיד בעיצומה; ויתר הפרויקטים עומדים להניב רווחים משמעותיים. יתכן שדברט אף האמין בתוכנן של אמירות אלה. לא נראה שהיה בידי פיין להפריך הסברים מעין אלה ללא חקירה חשבונאית ומקצועית מקיפה, שללא ספק חורגת מהמצופה ממנו.
- מהתכתבות הווטסאפ בין פיין לדברט עולה כי פיין פעל בזהירות ראויה. עוד קודם למועד בו הלוו התובעים את כספם למיזם העסקי הוא ביקש מדברט מסמכים הנוגעים לפרויקט ואף קיבל אותם. כך, מתחלופת ההודעות ביום 17.6.2018 עולה כי פיין ביקש מדברט את ההסכמים שנחתמו בין שופ לשופנהאואר ודברט שלח לו אותם. מההודעה מיום 2.1.2019 עולה כי ככל הנראה הועבר לעיונו גם דו"ח האפס של השמאי. לעובדות אלה נודעת משמעות לעניין עמידתו של פיין בסטנדרט ההתנהגות הסביר המצופה מיועץ השקעות. עיון במסמכים אלה אמור היה לחזק את הרושם החיובי של פיין מהמיזם העסקי. ההסכם המקורי בין שופט לשופנהאואר, שאך הוא היה קיים בחודש יוני 2018, העיד על התקשרות מסודרת ורצינית, ולא היה אמור לעורר כל חשד שהוא בנוגע לאפשרות להצלחת הפרויקטים. דו"ח האפס - שנזכר לעיל - כלל מסקנה של השמאי לפיה פרויקט המתמיד אמור להניב רווח של 4,200,000 ₪. העלויות השקועות עליהן ידעו דברט וקסטנבאום לא נכללו בדו"ח השמאי. עובדה זו התגלתה רק לאחר בדיקה מקיפה יותר ומקצועית של הנאמן בתיק הפירוק. מכאן שלאחר עיונו של פיין באותם מסמכים הוא אמור היה להתחזק בדעתו כי מדובר בפרויקטים בעלי סיכויי הצלחה גבוהים.
- כאמור, מעדות קסטנבאום עלה שהוא ודברט היו מודעים לקיומן של עלויות שקועות בפרויקט המתמיד. דומה שההנחה לפיה היה דברט מגלה לפיין אודות אותם קשיים אינה סבירה. כעניין שבעובדה הוא לא עשה כן. למצער לא הוצגה ראיה כי הדבר נעשה; ופיין לא אמר על כך דבר בהודעה בה התייחס לדו"ח האפס.
לא למותר לציין כי לשיטת התובעים הם פותו להשקיע בפרויקטים מאחר שאלה נקלעו לקושי כלכלי ובעל התאגיד נזקק להשקעות חיצוניות. בהנחה - שלא הוכחה - לפיה זה המניע שעמד בבסיס פעולתו של דברט, הרי שהיה לו תמריץ שלילי ברור שלא לגלות את אוזנו של פיין בנוגע לקשיים שאינם באים לידי ביטוי בכתובים.