ת. הדברים שנרכשו זה לטובת העסק (...) כל מיני כפפות, כל מיני מגבות הזמינו משמה (...)
ש. תגיד לי, ודוכן הפיס זה גם לטובת העסק? יש פה חיובים שלך שחוזרים של דוכן פיס, משחקי מזל, זה מהכרטיס שלך. זה גם לטובת העסק?
ת. אני לא הייתי בדוכן של מפעל הפיס.
ש. זה מהכרטיס שאתה השתמשת.
ת. בסדר, וגם הכרטיס הזה, גם לקחו אותו, אתה יודע?
ש. מי לקח אותו? מי השתמש בו חוץ ממך?
ת. גם ישראל השתמש בכרטיס הזה.
גם בעניין זה מצאתי לנכון להעדיף את גרסתו של התובע - הן בשל הקביעות כי עופר הוא זה שהחזיק בכרטיס (כפי שאף עולה מתצהירו), ומשכך היה בעמדה לעשות בו שימוש, והן כי טענתו שישראל לקח את הכרטיס הועלתה לראשונה בעדותו.
- לאור האמור לעיל שוכנעתי, ברף הנדרש בהליך אזרחי, כי רמי ועופר חרגו מהרשאותיו של ישראל באשר לשיקים שהעביר להם ועשו בכספיו שימוש גם לצורכיהם הם ולא רק לצורכי העסק. מסקנה זו משתלבת במבחן השכל הישר, שכן אין זה הגיוני שעסק, המכניס בכל תקופה הפעילות כ - 1.9 מיליון ש"ח (ראו סעיף 36 לחוו"ד בוכניק) יפזר שיקים בסכום של כ-5.2 מיליון ש"ח (ראו ס' 56 לחוו"ד בוכניק). משכך קובעת אני כי התקיימו יסודות עוולת הגזל שכן בוצעה העברה שלא כדין (מחשבונותיו של ישראל); לשימוש עצמי (של רמי ועופר, בין לצורך תשלום חובות לנושים בין לצרכים אישיים); של מיטלטלין (השיקים והמזומן); שהזכות להחזיקם הינה של התובע (בכספו עסקינן).
האם יש מקום לזקוף לחובת התובע אשם תורם?
- התובע טען בסיכומיו כי אין מקום לייחס לו אשם תורם לאור השתלשלות האירועים, כהגדרתו בסעיף 68(א) לפקודת הנזיקין. אף שטענה זו לא נענתה בסיכומי הנתבעים, מצאתי לנכון לדון בה בקצרה, ולו בשל חשיבותה. הכרה באשם תורם מאפשרת לחלק את האחריות לנזק באופן צודק ויעיל בין התובע לנתבע (עמוס הרמן דיני נזיקין 329-328 וההפניות שם (מהדורה שנייה, 2020)). כפי שמציין המלומד הרמן, אשם תורם נבחן הן בפן הפיזי (התנהגות חסרת זהירות שתרמה לנזק) והן בפן הנורמטיבי, המבוססת על מדיניות שיפוטית (וראו גם אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 133 (התשנ"ז); אהוד גוטל ורם וינוגרד "עונשין ונזיקין: על הבחירה בין איזון לעקביות" משפטים מט 357, 370 (2019); להרחבה באשר למבחן הדוקטרינרי ראו ערעור אזרחי 14/08 אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו, פס' 12 (נבו 2.12.2009)).
- אך לאחרונה נידונה שאלה זו בבית משפט זה (ראו תיק אזרחי (מחוזי ת"א) 27542-04-18 ליכטנשטיין נ' עיזבון המנוח מר זימק סרג' ז"ל (נבו 20.3.2025) (להלן: "עניין ליכטנשטיין"). שם, פסק השופט גונטובניק כי אין מקום להכיר באשם תורם בנסיבות שבפניו. אכן, בעניין ליכטנשטיין נעוץ הדיון בהקשר זה בשאלת הנאמנות, ואולם לדעתי יפים הדברים שנאמרו שם גם לענייננו, בשינויים המתחייבים (פס' 104-103):.
לא אוכל לקבל גישה זו בנסיבות העניין, ככל שהיא נוגעת במערכת היחסים שבין התובעים לנתבעים. כאן מידת האשם של הנתבעים היא מכרעת. הללו אחראים לגזל של כספים. משמעות קבלת טענתם תהיה כי מקום בו המחזיק בכספים לא שמר עליהם כהלכה, הרי שיש בכך צידוק להפחית מהפיצוי המגיע לו מהגוזלים, ובכך להכשיר הגזל באופן חלקי.