(...)
ושנית, השאלה המקבילה היא מה לגבי תמרוץ גזלנים? הניחו כי גזלן יראה כספת שאינה שלו פתוחה לרווחה בגין רשלנות בעליה; האם נרצה לתמרץ אותו להסתער עליה בנחישות בידיעה כי יוכל לשמור חלק מנכסי הגזל בידיו נוכח אשם תורם כזה או אחר של בעליה? אולי יוכל להותיר בידיו תכשיטים שעברו בירושה במשך הדורות? או מהדורה ראשונה של פסגה תרבותית שערכה לא יסולא בפז, וכל זאת בגין רצוננו להעביר מסר לבעלי נכסים לנעול את כספותיהם? אינני חושב שלשם מכוונת שיטתנו המשפטית או שהיא צריכה לכוון".
- אין לכחד כי זהירות ראויה ועירנות מתבקשת מצד התובע הייתה מסוגלת למנוע, למצער, חלק מהנזק. הדבר נכון בפרט מקום בו איני מייחסת לתובע מעמד של אדם "נאיבי עד הקצה", כפי שהוא מנסה לטעון בסיכומיו (ס' 2 לסיכומי התובע). עם זאת, הכרה באשם תורם בעוולת הגזל משמעה מתן תמריץ לגזול, על כל המשתמע מכך. על פניו, כבר נשמעה הדעה בפסיקת בית המשפט העליון ולפיה ממילא אין מקום להכיר בהגנה זו בעוולת הגזל, וראו את דברי השופט אנגלרד (ערעור אזרחי 3656/99 טרנסכלל בערעור מיסים נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ, פ''ד נו(2) 344, 362-361 (2001)):
"ספק רב בעיניי אם בנסיבות המקרה הנדון תישמע בכלל מפי הגזלן טענה של אשם עצמי, המכוונת כלפי הנגזל. משל למה הדבר דומה: לטענתו של גנב כי הנגנב לא שמר כראוי על נכסיו ובכך איפשר לו את הגניבה ולכן יש להפחית מחובת תשלום הפיצויים על פניו".
- משכך, בנסיבות המקרה, לא מצאתי מקום להטיל על התובע אשם תורם למעשה גזילת כספיו מתוך חשבונותיו הוא. יחד עם זאת אחזור ואבהיר כי מסקנה זו יפה אך ורק במישור היחסים בין התובע לבין הנתבעים שפעלו בניגוד להרשאה הפנימית שנתן להם. שונה הדבר כלפי כולי עלמא: השיקים נחתמו כאמור על ידי התובע בעצמו ולא זוייפו; לצד ג' האוחז בשיק אין כל נגיעה לאותה הרשאה וכלפי צדדים שלישיים נושא התובע באחריות, כאן נושא הוא בתוצאות מחדליו בפיקוח על הנעשה בחשבונותיו, וראו גם האמור בסעיף 92-93 להלן.
גובה הנזק
- בסעיף 18 לעיל סקרתי את ראשי הנזק שנמנו על ידי התובע בסיכומיו, ולשיטתו הנזק הישיר והעקיף שנגרם לו ממעשי הנתבעים עומד על יותר מחמישה מיליון ש"ח, והההיקף הסופי טרם התברר שכן יתכן ויש שיקים נוספים "בחוץ". מטעמי אגרה העמיד התובע את תביעתו על סכום כולל של 2.7 מיליון ש"ח, בתוספת הוצאות משפט. יש לזכור כי במהלך ההליך חתם התובע הסכמי פשרה עם חלק מהנתבעים וקיבל לידיו סך של 500,000 ש"ח. לפיכך, יש להפחית סכום זה מסכום התביעה. האם סכום נזק זה הוכח על ידי התובע? הגעתי לכלל מסקנה כי יש לענות על שאלה זו בחיוב.
- כזכור, לצורך התחקות אחר הפעולות (הרבות) שבוצעו בחשבונות התובע, מינתי את רו"ח בוכניק, המומחה בתחום החקירה והביקורת, ראו הציטוטים מהחלטת המינוי בסעיפים 10-9 לעיל. רו"ח בוכניק הגיש חוות דעת מפורטת, שמסקנותיה צוטטו בסעיף 11 לעיל. הלכה פסוקה היא כי לא בנקל יפסול בית משפט חוות דעתו של מומחה מטעמו. חוות הדעת תיפסל רק במקרים בהם יש בה פגם היורד לשורשו של עניין או שהיא מסוגלת לגרום לעיוות דין, והכל תוך התחשבות בתום ליבו של המומחה, ביכולתו לתקן את הטעות ובנסיבותיו של המקרה (ראו מיני רבים: רשות ערעור אזרחי 7714/05 כהן נ' רשות הנמלים והרכבות נמל חיפה (נבו 16.1.2006); רשות ערעור אזרחי 7323/11 ועקנין נ' המאגר הישראלי ביטוחי רכב (בפול) בע"מ, פס' 6 (נבו 28.12.2011)). העניין שלפניי לא נופל לגדרם של מקרים אלו.
- כפי שהובהר, מומחה בית המשפט מצא כי קיים בעסק "גירעון כספי בגובה 2,627,284 ש"ח לכל הפחות, אשר מצביע על לקיחת כספים מהעסק. מסקנה זו נתמכת בהפסד העסק בתקופה הרלוונטית בסך 2,695,387 ש"ח, בביטולי חשבוניות בסך 2,880,010 ש"ח ובהפרש בין שיקים שנמשכו מחשבונות הבנק לבין המזומן שהופקד, בסך 3,026,724 ש"ח, בתקופה הרלוונטית" (ס' 107(ב) לחוו"ד בוכניק).
- רו"ח בוכניק אף נשאל על משמעות דברים אלו בחקירתו בפני ב"כ, והבהירם באופן שאינו משתמע לשתי פנים (עמ' 107, שו' 25-6):
ש. אני רוצה להקריא לך את אחת המסקנות המרכזיות שלך מפרק הסיכום של חוות הדעת, 107/ב (...) כל זה מצביע בעצם מבחינתך על כסף שנלקח מהעסק בסכומים שבין 3-2.6 מיליון ש"ח. עכשיו לכל הפערים האלה בין 3-2.6 מיליון ש"ח, זה אומר זה כספים שלא היה לך אסמכתאות חשבונאיות כדי להסביר את הפער הזה, נכון?