מקובלת עלינו טענת המערערות כי עת מנתונים רלוונטיים מצטיירת לכאורה תמונה המצביעה על הפליה או הטיה (בענייננו מגדרית) אצל המעסיק יש בכך כדי להוות נסיבות המעבירות את נטל ההוכחה אל המעסיק בהתאם לסעיף 9 לחוק השוויון. אכן, כפי העולה מהנתונים, קיים פער משמעותי, וניתן לומר אף קיצוני, בין מספר הגברים לבין מספר הנשים בתפקידי ניהול מחלקה, ופער משמעותי בתפקיד מנהל יחידה. לטעמנו, גם אם כטענת בית החולים בגילאים ובוותק של רופאים הממלאים תפקידי ניהול פוטנציאל הרופאות לתפקידי ניהול היה קטן מפוטנציאל הרופאים לתפקידי ניהול, הרי שלנוכח הפער הקיצוני בין רופאים לבין רופאות בתפקידי ניהול מתן העדפה לרופאים שמילאו תפקידי ניהול תוצאתו הנצחת מציאות הנגועה בהפליה או לכל הפחות הטיה מגדרית (גם אם יש לה הסבר הסטורי) ועל פני הדברים גם קביעת תנאי שאינו רלוונטי להמשך עבודה כרופא מן השורה שלא בתפקיד ניהולי. אולם, מעבר לעובדה שפרופ' מרין ציין כי לד"ר אשכנזי היה "תחום ידע" של מנהל קשה היה להסיק מהנתונים שהוגשו אם אכן ניתנה העדפה לרופאים בתפקידי ניהול בהמשך עבודה לאחר גיל פרישה, בשל חסר בנתונים רלוונטיים, כמפורט להלן. כי קשה היה להסיק מסקנות מטבלאות הנתונים שהוגשו לבית הדין, כיוון שעל פני הדברים חסרים נתונים כגון - איזה אחוז מרופאים שמילאו תפקידי ניהול המשיך לעבוד לאחר גיל פרישה; מספר הרופאים ומספר הרופאות שביקשו לעבוד לאחר גיל פרישה וסורבו וההתפלגות ביניהם, ונתונים רלוונטיים נוספים. לנוכח המסקנה אליה הגענו, כי היה מקום להעביר את נטל ההוכחה לבית החולים בשל המשך העסקתו של ד"ר אשכנזי לא ראינו צורך להכריע אם היה מקום להעביר אל בית החולים את נטל ההוכחה גם בשל הנתונים העולים מהמסמכים שצורפו לתצהירה של גב' שפירא. (להשלכות אי הבהירות בנוגע לנתונים על עמידת בית החולים בנטל ההוכחה נתייחס בסעיף 73 להלן).
- בהתייחס לטענות בית החולים בנושא זה ככל שלא ניתן להן מענה באמור עד כה נוסיף:
- אשר לטענה כי שאלת הכישורים אינה רלוונטית לענייננו אלא שאלת "הנחיצות" של עבודתה של המערערת, הרי שטענה זו ממחישה מדוע יש להעביר את נטל ההוכחה מהמערערות לבית החולים. שכן, בשל פערי המידע בין עובד לבין המעסיק אין בידי העובד את הנתונים הרלוונטיים, לרבות נתונים על "נחיצות" עבודתו וככלל אין לו יכולת או יש לו יכולת חלקית ביותר להתמודד עם טענה זו. על כן, כמוסבר לעיל, בהינתן כי המידע והנתונים הם בידיעת המעסיק, על בית החולים היה להציג את הנתונים המוכיחים כי עבודתו של ד"ר אשכנזי לאחר גיל פרישה וגם לאחר שחדל להיות מנהל הייתה נחוצה ואילו עבודתה של המערערת לא הייתה נחוצה.
- בהתייחס לטענה כי "רק כאשר ההחלטה מבוססת על תכונה 'מוגנת' מוטל על המעסיק להוכיח כי לא הייתה הפליה", הרי שטענה זו מתעלמת מכך שכיום, לאור המודעות לחוקי השוויון והפסיקה, הסבירות שמעסיק יקבל באופן גלוי החלטה על בסיס תכונה מוגנת היא נמוכה ביותר, ויש להניח כי ככל שההחלטה תתקבל משיקול פסול הוא יפעל להסוות שיקול זה [ראו בהקשר זה שרון רבין-מרגליות, שלושה דורות של אפליה תעסוקתית: הישגים ומגבלות של המאבק לקידום שוויון תעסוקתי, עבודה חברה ומשפט ט"ו (2016)]. לא בכדי נפסק כי "העברת הנטל בתובענות שענינן אפליה מתבקשת ממהותה של התובענה שנדרשת להוכחתן של צפונות הלב והמחשבה" [ערעור עבודה (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בערעור מיסים - אורית בוסי [נבו] ( 4.8.2013)], שכן בדרך כלל אין בידי העובד להוכיח את שיקוליו של המעסיק.
- כללו של דבר: לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי נטל ההוכחה כי הסירוב לבקשתה של המערערת להמשיך בעבודתה לאחר הגיעה לגיל פרישה לא היה נגוע בהפליה מוטל על בית החולים.
האם בית החולים הרים את נטל ההוכחה?
- בית הדין האזורי קבע כי גם בהנחה שעל בית החולים הנטל להוכיח שלא נהג כלפי המערערת בהפליה מטעמי מין באי הארכת העסקתה לאחר דצמבר 2020, הרי שיש לדחות את התביעה על יסוד עדותו של פרופ' מרין, המקובלת על בית הדין, שלפיה החלטתו שלא להאריך את העסקתה של המערערת לאחר גיל הפרישה לא הייתה נגועה בכל שיקול מגדרי. עדות זו היא אמינה ומסתברת יותר מגרסת המערערת. כך, יש לקבל את עדותו של פרופ' מרין שלפי מיטב שיפוטו מקצועה של המערערת לא היה נדיר, לא היה חשש מאי מציאת מחליף למערערת ואין למקצוע ביקוש ברפואה הפרטית. ייתכן שמוטב היה כי בית החולים היה קובע נוהל כתוב המפרט את השיקולים עליהם העיד המנכ"ל לגבי תקופת כהונתו, ולגביהם העידה גב' שפירא דגני לגבי התקופה שקדמה למינויו של פרופ' מרין כמנכ"ל. אולם, אי קביעת נוהל כזה אינו מחייב את המסקנה שהמערערת טענה לה, לפיה מדובר בתבחינים "שהומצאו" להליך בעניינה. כמו כן, לא נסתרה עדותו של פרופ' מרין כי המחלקה הייתה מיועדת בעת פרישתה של המערערת לעבור שינויים בצרכים הרפואיים, ולהתמקד בהשתלות מח עצם ובשימוש ב CART, נושאים שבהם לא היה למערערת ניסיון.
- עוד קבע בית הדין האזורי כי לא נסתרה עדותה של גב' שפירא לגבי הנסיבות שבהן התקשר בית החולים עם פרופ' רואו כמנהל המחלקה והנסיבות שהביאו להמשך העסקתו של ד"ר אשכנזי כאשר הוא הגיע לגיל פרישה. כפי שהעיד פרופ' מרין שאלת היותו של מקצוע במחסור או במצוקה אינה קבועה ונתונה לשינויים. לפיכך, הגם שטענת המערערת בדבר "תוצאה מפלה" בעצם העסקתם של שני רופאים גברים במחלקה ההמטולוגית לאחר גיל פרישה מובנת, היא אינה מוכיחה שבעת שהתקבלה החלטתו של פרופ' מרין שלא להאריך את העסקתה של המערערת לאחר גיל הפרישה עניין המגדר היווה שיקול בהחלטה או הכתים אותה. מסקנה זו אינה משתנה בשל כך שד"ר אשכנזי המשיך להיות מועסק גם לאחר שחדל להיות מנהל מחלקת אשפוז יום והמשיך להיות מועסק כרופא פנימי באשפוז יום, לאחר שהעסקתו מעבר לגיל פרישה הוארכה למשך תקופה ארוכה בשל כהונתו כמנהל.
- המערערות טענו כי בית החולים לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו. כך, לא ניתן כל הסבר המצדיק את המשך העסקתו של ד"ר אשכנזי שנים ארוכות לאחר גיל הפרישה, בעוד שהמערערת אולצה לפרוש בסמוך לאחר הגיעה לגיל 67. גם כיום, מועסק ד"ר אשכנזי כרופא מומחה בכיר בגיל 76, בחצי משרה, בתקן שהיה של המערערת, ובית החולים לא נתן כל הסבר מדוע הוא לא התבקש לפנות את מקומו לצעירים ממנו, כפי שנדרשה המערערת בגיל 67 ומספר חודשים; בית הדין האזורי לא נתן את המשקל הראוי לטעויות ולסתירות שנפלו בעדותו של פרופ' מרין בהתייחס לשאלת המומחיות של המערערת ושל ד"ר אשכנזי וההצדקות להמשך העסקתו וסיום העסקתה של המערערת; בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי לפיה המערערת וד"ר אשכנזי לא שייכים לאותה קבוצת שוויון, הרי שניהם הועסקו באותה דרגה - 8+ בדירוג הרופאים - ופרופ' מרין עצמו השווה ביניהם עת העיד כי הוא שאל את צוות בית החולים את מי משניהם יש להמשיך להעסיק; בהעדר הסבר המצדיק את העדפת ד"ר אשכנזי, לא בכדי נמנע בית החולים מזימונו ומזימון פרופ' רואו לעדות, ובית הדין האזורי לא נתן לכך המשקל הראוי.
- המערערות הוסיפו וטענו כי בית הדין התעלם מכך שהפליה מגדרית היא לרוב סמויה ולא גלויה, וכשל בלאתר את ההפליה הסמויה מן העין, אשר מכלול הראיות שהוגשו מבסס אותה באופן מובהק. כך, הוכחה הטיה ברורה לטובת גברים בבית החולים בנתונים שעלו מהמסמכים שגילה בית החולים במסגרת גילוי מסמכים, הן בפער העצום בין רופאים בתפקידי ניהול לבין רופאות בתפקידי ניהול והן במספר הרופאים שהמשיכו לעבוד לאחר גיל פרישה לעומת מספר הרופאות שהמשיכו לעבוד לאחר גיל פרישה. זאת ועוד. פרופ' מרין העיד כי המדיניות היא לאפשר למנהלים להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, ובהינתן היחס בין רופאים לבין רופאות הממלאות תפקידי ניהול, מדיניות זו יוצרת הטיה ברורה לטובת רופאים גברים בהעסקה לאחר גיל פרישה. עוד נטען לא היה מקום לקבל את טיעון בית החולים כי יש להשוות באופן יחסי את אחוז הנשים שהמשיכו לעבוד לאחר גיל פרישה מכלל הרופאות שהגיעו לגיל פרישה ואת אחוז הרופאים שהמשיכו לעבוד לאחר גיל פרישה מכלל הרופאים שהגיעו לגיל פרישה, שכן השוואה זו "מותירה את הנשים בתוך הגטו שלהם ואת הגברים בתוך הגטו שלהם"; יתר על כן. מהנתונים לשנת 2019 עלה כי 60% מהרופאים של בית החולים המשיכו לעבוד לאחר גיל פרישה, וגם נתון זה חייב את בית החולים לתת הסבר מדוע חויבה המערערת לפרוש מעבודתה, שכן בניגוד להתרשמות בית הדין המשך עבודה לאחר גיל פרישה אינו חריג, כפי שנטען על ידי בית החולים.
- בית החולים טען כי לא מתקיימות הנסיבות החריגות המצדיקות התערבות בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, אשר קיבל את עדותו של פרופ' מרין לעניין השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה שלא להמשיך את העסקתה של המערערת לאחר הגיעה לגיל פרישה וקבע כי היא אמינה ומסתברת יותר מגרסת המערערת, ולא נסתרה; אין לקבל את הטענות (בחלקן מכפישות) כנגד עדותו של פרופ' מרין.
- בית החולים הוסיף וטען כי הוכח שד"ר אשכנזי היה מנהל בית חולים יום מבוגרים הרבה מאד לפני שהמערערת מונתה למנהלת תחום אחר והמשיך בחצי תקן כרופא ביחידה (ללא תפקיד ניהול) ללא קשר לתקן של המערערת; לד"ר אשכנזי הייתה מומחיות נדרשת וחשובה לבית החולים; כך גם העידה גב' שפירא כי לד"ר אשכנזי שהיה בתפקיד ניהולי לא היה מחליף, והיה צורך בהמשך העסקתו בניהול בית חולים יום, והמערערת לא יכלה למלא את תפקידו הניהולי של ד"ר אשכנזי; מנגד לא היה צורך במציאת מחליף למערערת ולא היה צורך בהמשך עבודתה של המערערת במחקר ובמעבדה לאחר הגיעה לגיל פרישה; זאת ועוד. לד"ר אשכנזי היו מטופלים רבים ואילו למערערת לא הייתה דרישה או ביקושים לטיפולי שר"פ כלל, ולא בכדי סירבה המערערת להצעה להמשיך בשר"פ בבית החולים; השאלה הרלוונטית אינה כישוריה של המערערת או מצוינותה, אלא הנחיצות של התפקיד שלה, והאם המומחיות שלה מביאה מטופלים לבית החולים לעומת היכולות הללו של רופאים אחרים ובכללם ד"ר אשכנזי; כל העדויות מטעם המערערת אינן עוסקות בנחיצות תפקידה והטיפול שהעניקה בבית החולים אלא במקצועיותה וכישוריה, שאינן רלוונטיות להליך, ובית החולים בחר שלא לערער על עדויות אלה על מנת לשמור על כבודה של המערערת.
- לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק הגענו למסקנה כי בית החולים לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו ולא הוכיח כי החלטתו לא הייתה נגועה בהפליה. בחלק זה של פסק הדין נתייחס לטענת הפליה מטעמי מין, ולטענת הפליה מטעמי גיל נתייחס לאחר הדיון ביישום הלכת וינברגר.
- כמוסבר בהרחבה לעיל, העסקתו של ד"ר אשכנזי כרופא מן השורה ולא בתפקיד מנהל היחידה אשפוז יום לאחר פרישתה של המערערת העבירה את נטל ההוכחה לבית החולים, והיה עליו להציג נימוקים או נתונים על השונות בין המערערת לבין ד"ר אשכנזי שהצדיקו החלטה שונה בעניין המשך העסקתם לאחר גיל פרישה.
- ראשית יש להתייחס לקביעתו של בית הדין האזורי כי מקובלת עליו עדותו של פרופ' מרין לפיה החלטתו שלא להאריך את העסקתה של המערערת לאחר גיל פרישה מעבר להארכה שאושרה לה עד לסוף שנת 2020 לא הייתה נגועה בכל שיקול מגדרי, וכי עדות זו הייתה אמינה והיא מסתברת יותר מגרסת המערערת. כידוע, לצורך גיבושה של עילת תביעה מכוח חוק השוויון אין צורך להוכיח כוונה להפלות [ערעור עבודה (ארצי)
1809-05-17 מדינת ישראל - אתי אלאשוילי [נבו] (15.8.2019), סעיף 71 לפסק הדין והאסמכתאות שם]. אכן, פרופ' מרין העיד באופן נחרץ כי כל החלטותיו לרבות החלטתו לדחות את בקשת המערערת להמשך עבודה לאחר הגיעה לגיל פרישה מתקבלות משיקולים ענייניים וכדבריו "לא עולה על דעתי ולא היה בחיים שלי שיקול אם רופא הוא גבר או אישה" (פרוטוקול 30.4.2023, ע' 38, ש' 21 - 22). בית הדין האזורי התרשם מאמינותו של פרופ' מרין בהקשר זה, ואין מקום להתערב בממצא זה. אולם, אולם, בחינת השאלה אם המערערת הופלתה נעשית על פי מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי של מקבל ההחלטה, כפי שנפסק בעניין נעמי נבו:
"... מבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית."