על כן, יש לבחון אם אובייקטיבית "התוצאה הסופית" של החלטות בית החולים משקפת קיומה של הפליה.
- כאמור, הן גברת שפירא והן פרופ' מרין העידו כי השיקול המנחה בהחלטה אם לאפשר העסקת רופא לאחר גיל פרישה הוא צורך רפואי של בית החולים, משום העדר יכולת למצוא מחליף לרופא הפורש או שעיסוקו של הרופא הפורש הוא מקצוע במצוקה שקיים בו חסר ברופאים. כמו כן, מאושרת העסקה לאחר גיל פרישה באותם מקרים שבהם צומחת לבית החולים תועלת כלכלית מהמשך עבודתו של הרופא לאחר הגיעו לגיל פרישה וזאת כאשר מדובר ברופא מבוקש מבחינת המקצוע שלו או מבחינה אישית. קריטריונים אלה לא התקיימו במערערת במועד פרישתה, שכן המקצוע שלה או הביקוש לשירותיה לא תאמו את צרכי בית החולים, מאחר שאין חסר במקצוע או בהתמחות של המערערת.
- בית הדין האזורי קיבל את עדותו של פרופ' מרין כי החלטתו התבססה על שיקולים אלה, שאין בהם פסול. עוד קבע כי לא נסתרה עדותו של פרופ' מרין שהמחלקה הייתה מיועדת בעת פרישתה של המערערת לעבור שינויים בצרכים הרפואיים, ולהתמקד בתחומים שבהם אין למערערת ניסיון - השתלת מח עצם ושימוש ב- CART. עוד קיבל בית הדין את עדותו של פרופ' מרין כי שאלת היותו של מקצוע במחסור או במצוקה אינה קבועה ונתונה לשינויים, ולכן העסקת פרופ' רואו וד"ר אשכנזי לאחר גיל פרישה אינה מוכיחה שבהחלטה בעניינה של המערערת המגדר היווה שיקול בהחלטה או הכתים אותה. עוד קבע בית הדין האזורי כי מסקנה זו אינה משתנה בשל כך שד"ר אשכנזי המשיך להיות מועסק לאחר ששירותו מעל גיל פרישה הוארך למשך תקופה ארוכה בשל כהונתו כמנהל, גם לאחר שחדל להיות מנהל מחלקת אשפוז יום והמשיך להיות מועסק כרופא פנימי באשפוז יום. דעתנו שונה, ואנו סבורים כי ככל שנבחנת גרסתו של בית החולים אובייקטיבית לא עלה בידו להוכיחה, וכפועל יוצא מכך לא הורם הנטל להוכיח כי ההחלטה שלא לאפשר למערערת להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה אינה נגועה בהפליה.
- נקדים ונאמר כי מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי כי השיקולים שהציגו פרופ' מרין וגב' שפירא הם שיקולים רלוונטיים בהחלטה אם להמשיך בהעסקתו של עובד לאחר הגיעו לגיל פרישה. כמו כן, במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, הוא מוסמך לקבוע את הקריטריונים להמשך העסקה לאחר גיל פרישה, בכפוף לכך שהקריטריונים לא יצרו הפליה פסולה על פי חוק השוויון. אולם, השאלה אותה עלינו לבחון היא אם הוכח כי שיקולים אלה אכן הנחו פרופ' מרין בעת קבלת ההחלטה לדחות את בקשתה של המערערת להמשיך לעבוד בבית החולים לאחר הגיעה לגיל פרישה. בעניין זה, הגענו לכלל מסקנה כי בית החולים לא הרים את הנטל להוכיח שההחלטה התקבלה על יסוד השיקולים שהציג לבית הדין, וכפועל יוצא מכך לא הרים את הנטל להוכיח כי ההחלטה לא הייתה נגועה בהפליה.
ראשית, מעדותו של פרופ' מרין עלה חד משמעית כי השיקול שהנחה אותו היה חוות הדעת של פרופ' רואו ויתר רופאי המחלקה שהמליצו (או אף דרשו) שלא להאריך את העסקתה של המערערת מעבר לגיל פרישה (פרוטוקול 30.4.2023, ע' 35, ש' 14 - 17; שם, ע' 37 ש' 1 - 3). כך, הן לדעתו על יסוד היכרותו רבת השנים עם ד"ר אשכנזי (שניהל אשפוז יום פנימי שהפך להיות אשפוז יום המטולוגי עוד בתקופה שבה פרופ' מרין היה סטודנט בבית החולים) והן לדעת הרופאים במחלקה היה מקום להעדיף את ד"ר אשכנזי על פני המערערת לטובת החולים ולטובת הצוות (ע' 45, ש' 13 - 36; ע' 47 ש' 11- 14). בית הדין האזורי קבע כי "התקוממותה של התובעת בסיכומיה" כנגד הגרסה החדשה שהעלה פרופ' מרין בחקירה נגדית מוצדקת, שכן היא לא פורטה בתצהירו, אך אי מתן משקל לעדות זו אינו משנה את התוצאה, כיוון שעל המערערת להוכיח פוזיטיבית שכישוריה אינם נופלים מכישוריו של ד"ר אשכנזי. אכן, הן בשל כך שמדובר בשינוי חזית מוחלט מהטיעון של בית החולים בכתב ההגנה ובתצהירים והן בשל כך שלא זומנו להעיד פרופ' רואו וד"ר אשכנזי (או רופאים אחרים) אין לתת לגרסה זו משקל ולא ניתן לקבל גרסה זו כהסבר או הצדקה להחלטה לדחות את בקשתה של המערערת להמשיך לעבוד לאחר גיל 67. אולם, לטעמינו, עצם העלאת גרסה חדשה זו שומטת את הקרקע מתחת לגרסה שהעלו גב' שפירא ופרופ' מרין בתצהיריהם, דהיינו שלא היה צורך רפואי בהמשך עבודתה של המערערת. יש להדגיש, כי בית החולים שבידיו המידע ומלוא הנתונים על מצבת כוח האדם במחלקה, התקנים של רופאים המוקצים לכל תחום פעילות במחלקה וכיו"ב לא הציג נתונים אלה. כך למשל, לא הוצגו נתונים על מספר תקני רופאים ביחידה לאשפוז יום, כמה מהם היו מאוישים במועד פרישתה של המערערת, האם התקן של המערערת לאחר פרישתה אויש או נויד לתחום אחר במחלקה וכיו"ב. כך, האמירה סתמית שלא היה צורך רפואי בעבודתה של המערערת לא גובתה בראיות כלשהן. משמדובר בראיות שהן בשליטת בית החולים, הימנעות מהצגתן פועלת לחובתו.