שנית, המערערת הציגה ראיות המלמדות על שביעות רצון של מטופלים - פניות שנעשו הן לבית החולים והן למשרד הבריאות בבקשה לבטל את ההחלטה על סיום עבודתה, ונשמעו אף עדויות בעניין זה. ראיות אלה מצביעות על כך שהיה "ביקוש" למערערת בקרב מטופלים במחלקה, אחד הקריטריונים להמשך עבודתו של רופא לאחר גיל פרישה לפי הנטען בתצהירה של גב' שפירא. בית החולים לא התייחס כלל לראיות אלה וגם לא הציג ראיות הסותרות את גרסתה של המערערת בדבר תרומתה לעבודת המחלקה. בנוסף, לא התייחס בית החולים לצורך בעבודתה של המערערת בתחום המומחיות הנוסף שהיה לה - CLL וכן לתרומת עבודתה במעבדה, אשר לגרסת המערערת תרמה לבית החולים הכנסות רבות. גם בהקשר זה, אי הצגת ראיות על ידי בית החולים פועל לחובתו, וגם מטעם זה בית החולים לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו.
שלישית, קושי נוסף העולה מעדותו של פרופ' מרין הוא ניסיונו לטעון כי לא היה מקום להמשך עבודתה של המערערת לאחר גיל פרישה, כיוון שלא יכלה להשתלב בכיוונים החדשים של פעילות המחלקה - השתלת מח עצם ו-קרטיג. אולם, פרופ' מרין אישר כי גם ד"ר אשכנזי לא עוסק בשני תחומים אלה (פרוטוקול 30.4.2023 ע' 48 ש' 4). , ועל כן ברור שאין בכך כדי להסביר את אי העסקתה של המערערת לאחר גיל פרישה, בתחומים שבהם עסקה בעבר. גם בהקשר זה, אי הצגת נתונים על מצבת כוח האדם במחלקה והתפלגות הרופאים על פי עיסוקם בתחומים השונים פועלת לחובת בית החולים.
רביעית , בית הדין האזורי קיבל את גרסתו של פרופ' מרין כי מצב של חסר או אפילו מצוקה במקצוע מסוים אינם קבועים וניתנים לשינוי, ולכן העובדה שפרופ' רואו וד"ר אשכנזי הועסקו לאחר הגיעם לגיל פרישה אינה מוכיחה שבעת שהתקבלה ההחלטה בעניינה של המערערת עניין המגדר היווה שיקול בהחלטה או הכתים אותה. עוד קבע בית הדין האזורי כי "מסקנה זו אינה משתנה בשל כך שד"ר אשכנזי המשיך להיות מועסק לאחר ששירותו מעל גיל פרישה הוארך למשך תקופה ארוכה בשל כהונתו כמנהל, גם לאחר שחדל להיות מנהל מחלקת אשפוז יום והמשיך להיות מועסק כרופא פנימי באשפוז יום". אין בידינו לקבל את קביעתו האחרונה של בית הדין. האזורי. לדעתנו, משעה שד"ר אשכנזי חדל להיות מנהל היחידה לאשפוז יום, והוא מבצע תפקיד של רופא באשפוז יום אותו יכולה לבצע גם המערערת, על בית החולים להחיל אותן אמות מידה בהתייחס להמשך העסקתם של המערערת ושל ד"ר אשכנזי לאחר גיל פרישה. קביעה כי העסקתו של ד"ר אשכנזי כמנהל היחידה לאשפוז יום כשלעצמה מהווה נימוק להמשך העסקתו לאחר גיל פרישה מעוררת קושי. שכן, בהינתן הפער הקיצוני בין גברים לבין נשים בתפקידי ניהול בבית החולים, מתן עדיפות לרופא שכיהן כמנהל (בין לפני גיל פרישה ובין לאחריו) בהמשך העסקה לאחר הגיעו לגיל פרישה מנציחה מציאות של הפליה מגדרית, ומביאה להפליה תוצאתית. שכן, ברור כי כפועל יוצא ממתן העדפה לרופאים שכיהנו בתפקידי ניהול פחות נשים יועסקו לאחר גיל פרישה, כיוון שאין להן ניסיון קודם בתפקיד ניהולי. זאת, כשלא נטען ולא הוכח כי כישורי הניהול או הניסיון בתפקיד ניהולי נדרש לתפקיד רופא מן השורה.
- זאת ועוד. עיון בטבלת הרופאים שהועסקו לאחר גיל פרישה בשנת 2020 (מוצג 7 למוצגי המערערת), השנה שבה הגיעה המערערת לגיל פרישה, מעלה כי מתוך 73 רופאים שהועסקו לאחר גיל פרישה, היו 14 רופאות בלבד, דהיינו פחות מ- 20%. 15 מתוכם, דהיינו מעט יותר מ- 20% היו בעלי תפקיד ניהולי (מנהל בית החולים, סגן מנהל בית החולים, מנהלי מחלקות, מנהלי יחידות ומנהל מכון) וחלקם הגדול של אלה אף הועסק במשרה מלאה ולא במשרה חלקית, בניגוד למדיניות המוצהרת כי מנהל שממשיך לעבוד מוותר על התואר ולא מועסק במשרה מלאה. נתונים אלה אכן מעוררים "חשד" למתן העדפה לרופאים בכלל ולרופאים בתפקידי ניהול בהמשך העסקה לאחר גיל פרישה. העדים מטעם בית החולים טענו בעדותם כי ההסבר לפערים אלה הוא בכך שבשנתונים הרלוונטיים מספר הרופאות שהועסקו בבית החולים בכלל וכפועל יוצא מכך גם בתפקידי ניהול היה נמוך ממספר הרופאים, אולם טענה כללית זו לא גובתה בראיות על היחס בין רופאים לרופאות בשנתונים הרלוונטיים; לא הובאו ראיות מדוע היה צורך בהמשך העסקתם לאחר גיל פרישה של הרופאים בתפקידי ניהול בתוארם ובהיקף משרה מלא, בניגוד למדיניות המוצהרת; כמו כן לא הובאו נתונים על היענות ודחייה של בקשות של רופאות ורופאים להמשך עבודה לאחר גיל פרישה בשנתונים הרלוונטיים. משנטל ההוכחה הועבר לבית החולים, ככל שקיים חסר בנתונים הרי שהוא פועל לחובתו של בית החולים.
- יתר על כן. לנוכח הפער הקיצוני בין רופאים לבין רופאות בתפקידי ניהול; לנוכח העובדה כי על פי עדותה של גב' שפירא בשל סיבות שונות, כגון יציאה לחופשת לידה, הקידום המקצועי של רופאות הוא לעתים איטי יותר משל הרופאים (ע' 17 ש' 8 - 12), כך שהן מגיעות לדרגות בכירות בגיל מבוגר יותר; לנוכח חובתו של המעסיק לשקול בהחלטה אם להיענות לבקשת עובד להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה לשקול גם את מספר שנות עבודתו במקום העבודה והיקף זכאותו לגמלה - אפשר שיש מקום דווקא ליתן עדיפות להעסקת רופאות לאחר הגיען לגיל פרישה, ובכך לתרום לתיקון הפערים המגדריים שנוצרו בעבר, ולאפשר לרופאות שהגיעו בסופו של דבר לדרגות בכירות לממש את הישגן בהארכת תקופת עבודתן, ככל שהן מבקשות לעשות כן.
- כללו של דבר - לאור האמור לעיל, משבית החולים לא הוכיח כי קיבל את ההחלטה בעניינה של המערערת מהשיקולים שהציג בתצהירים מטעמו, והוכח כי ההחלטה התקבלה מנימוקים אחרים, ומשבית החולים נמנע מלהציג ראיות ונתונים שבידיו, התוצאה היא כי בית החולים לא הרים את הנטל להוכיח כי החלטתו לדחות את בקשתה של המערערת להמשיך בעבודה לאחר גיל פרישה לא הייתה נגועה בהפליה מחמת מין.
האם בית החולים קיים את חובתו על פי הלכת וינברגר?
- טענה נוספת שהעלו המערערות היא שבית החולים לא קיים את חובתו על פי הלכת וינברגר, דהיינו את החובה לשקול בתום לב את המשך העסקתו של העובד לאחר גיל פרישה. לטענת המערערת, אכן היו לה פגישות עם פרופ' מרין, אולם היא לא קיבלה זימון לשימוע מסודר בעניין המשך העסקתה לאחר הגיעה לגיל פרישה, ובכלל זאת לא ניתנה לה אפשרות להגיב לנימוקים להחלטה ולחוות הדעת של הממונים עליה, שעל פי הנטען לא תמכו בהמשך העסקתה לאחר גיל פרישה.
- בית החולים טען כי למערערת היו פגישות עם מנכ"ל בית החולים שבהן נדונה בקשתה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, ופרישתה נדחתה לבקשתה להשלמת רישומה כפרופסור. לאור זאת, יש לדחות את טענתה בערעור כי לא נערך לה שימוע ולא נשמע קולה בעניין.
- הנציבות טענה כי נראה שלבית החולים לא היה נוהל כתוב בתקופה הרלוונטית להליך, הקובע מה הם השיקולים שישקלו במתן החלטה אם לאפשר המשך העסקה לאחר גיל פרישה, וזאת כפי שמצופה ממעסיק דוגמת בית החולים. הנוהל היחיד שהוצג בכתבי הטענות הוא "נוהל ליווי עובד לקראת פרישה" שצורף לתצהיר עדות בית החולים, נושא תאריך 7.1.2021, מועד מאוחר להגשת התביעה, ומתייחס ל"ועדת חריגים" שלא נטען כי התקיימה לגבי המערערת.
- לאחר בחינת טענות הצדדים והחומר שבתיק אנו קובעים כמפורט להלן.
- מחומר הראיות עולה כי לא התקיים הליך ראוי בטרם התקבלה החלטתו של פרופ' מרין לדחות את בקשתה של המערערת להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה. ראשית, כפי שעולה מעדותו של פרופ' מרין, הוא ניהל שיחות בעניין עם מנהל המחלקה פרופ' רואו, עם ד"ר אשכנזי ועם רופאים אחרים המחלקה. תוכנן של שיחות אלה, שבהן לטענתו הוא התבקש שלא להיענות לבקשתה של המערערת להמשך לעבוד לאחר גיל פרישה לא הובא לידיעתה של המערערת, ולא התאפשר לה להתמודד עם הטענות שהועלו בהן (ככל שהועלו בהן טענות ונימוקים לדחיית בקשתה ולא רק "שורה תחתונה" של המלצה לדחיית בקשתה). כך, פרופ' מרין העיד כי לא שיתף את המערערת בשיקולים אלא רק "רמז בצורה יפה". נדגיש, כי לא נעלם מעינינו כי מעדותו של פרופ' מרין עלה כי הוא ביקש לשמור על כבודה של המערערת, וגם בעדותו בבית הדין התבטא בריסון כדי לא להגיד דברים שעלולים לפגוע במערערת (ראו למשל פרוטוקול ע' 30.4.2023 ע' 47 ש' 14 - 15). עוד עלה מעדותו כי גם בשיח שהתקיים בינו לבין המערערת לעניין המשך עבודתה לאחר גיל פרישה נזהר בדבריו על מנת שלא לפגוע בכבודה של המערערת (פרוטוקול 30.4.2023 ע' 48 ש' 37 - 39; ע' 49, ש' 2 - 5 וכן ש' 15). אולם, התנהלות זו, גם אם נבעה מכוונה טובה שלא לפגוע במערערת, שללה ממנה את זכות הטיעון והאפשרות להתמודד עם טענות אלה. זאת ועוד. "ניתן להקיש לעניין זה מהפסיקה הקובעת כי "עצם הפיטורים של עובד בעילה נטענת מסוימת, כאשר לאמיתו של דבר הפיטורים הם בעילה אחרת, כפי שקבע בית הדין האזורי, מהווה פיטורים שלא כדין, באשר היא מהווה התנהלות בחוסר תום לב (דיון בית דין ארצי לעבודה (ארצי) מא/39 - 3 אליהו חג'ג' - איתם מינהל אזורי אגודה שיתופית בע"מ, פד"ע יג 74 [נבו] (1981)) ומרוקנת מתוכן את השימוע שנערך לעובד" [ערעור עבודה (ארצי) 38077-09-15 אלומיניום קונסטרקשן פרו בערעור מיסים - סלימאן אלבאזאת [נבו] (25.9.2016)]."
השוו: ערעור עבודה (ארצי ) 43366-02-14 צ'רלי אוחנה - איגוד ערים אזור באר-שבע (שירותי כבאות) [נבו] (14.1.2018)