בכל הנוגע להמשך העסקתו של ד"ר אשכנזי לאחר הגיעו לגיל פרישה היו לעדים מטעם בית החולים גרסאות שונות, שלא התיישבו זו עם זו. כך, גב' שפירא העידה בתצהירה (סעיף 24) כי ד"ר אשכנזי הפסיק להיות מנהל יחידה עם הגיעו לגיל פרישה והמשיך לעבוד כרופא מומחה כמקובל בבית החולים (סעיף 24 לתצהירה). לעומת זאת, בחקירתה בדיון בבקשה לסעד זמני ביום 11.1.2021 העידה כי ד"ר אשכנזי הסכים להמשיך לנהל את היחידה גם לאחר הגיעו לגיל פרישה תוך ויתור על התואר והשכר הכרוכים בתפקיד (ע' 7, ש' 4 - 7). בחקירתה הנגדית במסגרת הדיון בהליך העיקרי ביום 30.4.2023 העידה כי ד"ר אשכנזי המשיך לנהל את אשפוז יום מבוגרים במשך הרבה שנים כי לא נמצא לו מחליף, אולם כבר במועד הגשת התביעה על ידי המערערת (דצמבר 2020) הוא לא כיהן כמנהל אלא כרופא מן השורה (פרוטוקול ע' 24 ש' 8 - 13). פרופ' מרין העיד כי בעת פרישתה של המערערת לא היה חסר במקצוע המטולוגיה, וכי בהתאם היקף משרתו של ד"ר אשכנזי הופחת לחצי משרה (סעיף 12 לתצהירו), ובחקירתו הנגדית העיד כי ד"ר אשכנזי הוסיף לעבוד כרופא מן השורה גם לאחר שמונה מנהל ליחידה לאשפוז יום במשרה חלקית בהתאם לצורך במחלקה (ע' 45 ש' 13 - 15). העולה מהאמור הוא כי על אף אי הבהירות בקשר למועד שבו מונה לד"ר אשכנזי מחליף בתפקידו כמנהל היחידה לאשפוז יום, מהעדויות עלה כי משלב מסוים ד"ר אשכנזי המשיך לעבוד במשרה חלקית כרופא מן השורה לאחר שמונה מנהל ליחידה לאשפוז יום, וכאמור לגרסת גב' שפירא זה היה מצב הדברים בעת סיום העסקתה של המערערת. בתצהירי העדות מטעם בית החולים לא ניתן כל הסבר מדוע המשיך בית החולים להעסיק את ד"ר אשכנזי במשרה חלקית גם לאחר שמונה מנהל מחליף ליחידה אותה ניהל ד"ר אשכנזי, ואיזה קריטריונים לאישור המשך העסקה לאחר גיל פרישה התקיימו בו. לנוכח העובדה כי ד"ר אשכנזי הוסיף להיות מועסק כרופא מן השורה גם לאחר שמונה מנהל מחליף ליחידה ולא שימש בתפקיד מנהל היחידה, העובדה כי בעבר שימש כמנהל היחידה אינה רלוונטית שכן במועד פרישתה של המערערת מדובר היה בהעסקה באותו תפקיד - רופא מן השורה ביחידה לאשפוז יום (לשאלת השלכות מתן משקל להיותו של ד"ר אשכנזי מנהל בעבר בהחלטה לאפשר את המשך העסקתו לאחר גיל פרישה נתייחס בהמשך). בהקשר זה יש לציין כי אמנם למערערת היו תפקידים נוספים אולם אין מחלוקת כי היא עסקה גם בטיפול בחולים, כמו ד"ר אשכנזי. על כך שהן המערערת והן ד"ר אשכנזי מילאו אותו תפקיד ביחידה לאשפוז יום ניתן ללמוד אף מעדותו של פרופ' מרין שלגרסתו (שהועלתה לראשונה בחקירה נגדית) היה עליו להחליט אם לאייש את משרת הרופא מן השורה ביחידה לאשפוז יום על ידי המערערת או על ידי ד"ר אשכנזי (פרוטוקול 30.4.2023, ע' 45 ש' 13 עד 23). על כן, בנסיבות העניין, עצם המשך העסקתו של ד"ר אשכנזי כרופא מן השורה במשך שנים רבות לאחר גיל פרישה, לרבות בתקופה שבה לטענת בית החולים לא קיים מחסור ברופאים המטולוגים וניתן למצוא לרופאים שהגיעו לגיל פרישה מחליפים (תצהיר נילי שפירא סעיף 20), כך שלכאורה אין סיבה להמשיך את העסקתו לאחר גיל פרישת חובה לפי הקריטריונים שבית החולים הצהיר עליהם, מהווה נסיבה המעבירה את נטל ההוכחה לבית החולים. בהקשר זה יש לציין כי על פי עדותה של גב' שפירא רופאים לאחר גיל פרישה מועסקים בחוזה המתחדש מדי שנה, וכאמור לא ניתן הסבר מדוע הוארכה העסקתו של ד"ר אשכנזי גם לאחר שמונה מנהל ליחידה.
- אשר למישור הכמותי: כאמור, בהתאם לפסיקה, לצורך העברת נטל ההוכחה למעסיק הנטל המוטל על העובד הוא "נטל קל יחסית", ועל רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את יחסי עובד מעסיק "אין לקבוע רף גבוה במיוחד" ו"אין לקבוע תנאי סף נוקשים". בענייננו, מעבר לכך שלא נדרש שהמערערת תוכיח כישורים העולים על כישוריו של ד"ר אשכנזי, קביעה כי עליה להגיש חוות דעת מומחה להשוואה בין כישוריה לבין כישורי ד"ר אשכנזי קובעת רף ראייתי גבוה, החורג במידה משמעותית מהרף הנדרש בהתאם לפסיקה לצורך העברת נטל הראייה. בענייננו, מדובר בשני רופאים בעלי התמחות זהה - רופאים פנימאים המטולוגיים, באותה דרגה, וד"ר אשכנזי הועסק במועד פרישתה של המערערת כרופא מן השורה ביחידה לאשפוז יום ולא כמנהל, כך שעל פני הדברים כישורי הניהול שלו אינם רלוונטיים. כאמור, לצורך העברת נטל ההוכחה נדרש העובד ל"ראשית ראיה בלבד". לפיכך, בענייננו, די בנתונים שפורטו לעל על מנת להעביר אל בית החולים את נטל ההוכחה, ובכלל זאת הנטל להוכיח את השונות בין המערערת לבין ד"ר אשכנזי לעניין המשך העסקה בבית החולים לאחר גיל פרישה. יודגש, כי מעבר לאמירה כללית בעדותו של פרופ' מרין על "התמקצעות של תחומי הרפואה ויצירתן של תתי התמחויות בתוך התחומים הרפואיים" בית החולים לא הצביע על נתון קונקרטי בנוגע לכישורים או אחר המתקיים בד"ר אשכנזי שיוצר שוני רלוונטי בינו לבין המערערת לעניין העברת נטל ההוכחה. אשר לשוני עליו הצביע פרופ' מרין בעדותו - העובדה כי ד"ר אשכנזי שימש בתפקיד ניהולי עובר לפרישתו - נתייחס בסעיף 72 להלן.
- טענה נוספת שהעלתה המערערת היא כי מהנתונים במסמכים שצורפו לתצהירה של גב' נילי שפירא עולה כי הוכחה "הפליה תוצאתית" שבאה לידי ביטוי בכך ששיעור הרופאים הגברים בכלל ובתפקידי ניהול בפרט היה גבוה משמעותית משיעור הנשים. כך, בעוד שהיחס של רופאים מומחים בכירים עומד על 64% גברים ו- 36% נשים, 93% ממנהלי המחלקות הם גברים ורק 7% ממנהלי המחלקות הן נשים. נציין כי גם בתפקיד מנהל יחידה יש פער משמעותי אם כי נמוך יותר (76% גברים ו- 24% נשים). המערערות הוסיפו וטענו כי לא ניתן להסביר את הפער בין גברים לבין נשים בתפקידי ניהול בכך שמספר הרופאות בשנתונים הרלוונטיים נמוך משמעותית, שכן על פי מסמך רשמי של משרד הבריאות במועד שבו סיימה המערערת את לימודי הרפואה שיעור הנשים שסיים את לימודי הרפואה עמד על 36% מכלל הרופאים. מנגד, בית החולים טען כי בקבוצה הרלוונטית למילוי תפקיד מנהל מחלקה, שהיא הרופאים הוותיקים יותר והמבוגרים יותר, שיעור הרופאים הגברים הוא גבוה יותר, ועל כן אין להסיק מסקנות מנתון זה. עוד טען בית החולים כי באופן יחסי, שיעור הרופאות שממשיכות בעבודתן לאחר גיל פרישה גבוה משיעור הרופאים שממשיכים בעבודתם לאחר גיל פרישה, ואילו המערערות טענו כי יש להתייחס למספרים המוחלטים של רופאים ושל רופאות שהועסקו לאחר גיל פרישה, ו"אין לערוך השוואה המותירה את הנשים בתוך הגטו שלהם ואת הגברים בתוך הגטו שלהם", והפער בנתונים (57 רופאים לעומת 12 רופאות) מצביע גם הוא על הפליה. לטענת המערערות, גם לנוכח נתונים אלה, היה מקום להעביר את נטל ההוכחה לבית החולים.
לאחר בחינת טיעוני הצדדים וחומר הראיות אנו קובעים כמפורט להלן.