רביעית, לא נסתרו העדויות מטעם בית החולים בדבר היעדר בסיס להשוואה מלכתחילה בין המערערת לבין ד"ר אשכנזי, בשים לב לכך שד"ר אשכנזי היה מנהל בית חולים יום והמערערת הייתה רופאה קלינאית וחוקרת, וכי מדובר למעשה במהות מקצועית שונה ועל כן ב"קבוצת שוויון" שונה.
- המערערות טענו כי בית הדין האזורי טעה בקביעתו בדבר אי העברת נטל הראייה לבית החולים, כמפורט להלן. ראשית, טעה בית הדין האזורי בקביעתו כי על המערערות היה להציג עדות מומחה להשוואה בין המומחיות של המערערת לבין המומחיות של ד"ר אשכנזי, והתעלם מהעדויות ומהראיות הרבות שהביאה המערערת בנוגע לכישוריה, ניסיונה והישגיה המקצועיים, מהם עלו נתונים ברורים על מומחיות המערערת אשר בית החולים לא חלק עליה, שהן בגדר ראשית ראייה ואף מעבר לכך, המצדיקות העברת נטל ההוכחה אל בית החולים; הן המערערת והן ד"ר אשכנזי הועסקו כרופאים פנימאים, בדרגה 8+ בדירוג רופאים. אמנם, לד"ר אשכנזי היה ניסיון ניהולי, אך למערערת הייתה מומחית נוספת בטיפול בחוליCLL , מומחיות שאין לד"ר אשכנזי, והיא גם ניהלה מעבדת מחקר משגשגת. שנית, בית הדין האזורי התעלם מכך שבית החולים לא זימן לעדות עדים רלוונטיים - פרופ' רואו (מנהל המחלקה במועד פרישתה) וד"ר אשכנזי, שהם העדים הרלוונטיים בהתייחס לשאלה מדוע למרות מומחיותה המערערת אולצה לסיים את עבודתה בסמוך לגיל 67 ומדוע הועדף ד"ר אשכנזי על פניה, וגם מטעם זה נטל ההוכחה הועבר לכתפי בית החולים; שלישית, גם הנתונים העולים מהמסמכים שבית החולים גילה במסגרת הליך גילוי המסמכים מצביעים על הפליה תוצאתית ברורה של רופאות שהגיעו לגיל פרישה בבית החולים, וגם הם בגדר ראשית ראייה להפליה המעבירה את נטל ההוכחה לבית החולים.
- בית החולים טען כי צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי לא בוססו התנאים להיפוך נטל ההוכחה, שנקבעו לעניין זה בפסיקה, ואין מקום להתערבות בית הדין הארצי בקביעה זו; שאלת כישוריה של המערערת אינה רלוונטית, כי השאלה הרלוונטית היא שאלת נחיצות תפקידה של המערערת לאחר הגיעה לגיל פרישה, שכן אין קשר בין כישורים לבין פרישה המתחייבת מהגעת העובד לגיל פרישה, ושאלת הנחיצות אינה מנויה בסעיפים 9(א)(1) ו- 9(א)(2) לחוק השוויון; משלא הוצגה ראשית ראייה להפליה בכלל או כי יש מקום להשוואה של המערערת אל מול רופא אחר כלשהו, לא היה מקום להיפוך נטל הראייה; רק כאשר ההחלטה מבוססת על תכונה "מוגנת" מוטל על המעסיק להוכיח כי לא הייתה הפליה, ואילו לעניין הכישורים נטל ההוכחה מוטל על המערערת.
- הנציבות טענה כי בפסיקה נקבע שעל מנת להעביר את נטל ההוכחה לכתפי המעסיק הנטל המוטל על העובד הוא נטל קל יחסית, וכי לנוכח חשיבות ההגנה על ערך השוויון, הקושי שבהוכחת הפליה ופערי הכוחות והמידע הקיימים בין עובד למעסיק אין לקבוע תנאי סף נוקשים להיפוך נטל הראייה. במקרה הנדון, בית הדין האזורי העלה דרישות כבדות להעברת נטל ההוכחה, כאשר סבר כי הנטל הנדרש לשם העברת הנטל הוא כבד וכמוהו כהוכחת התביעה גופה. לגישת הנציבות, המערערת עמדה בנטל המוטל עליה לצורך העברת נטל הראייה אל כתפי בית החולים בשל היעדר נוהל כתוב בתקופה הרלוונטית להליך בדבר השיקולים שישקלו במתן החלטה אם לאפשר המשך העסקה לאחר גיל פרישה; בשל העובדה שבית החולים ציין בכתבי הטענות כי אחד השיקולים הוא מילוי תפקיד ניהולי עובר לפרישה, ולפיכך משיותר גברים מועסקים בתפקידי ניהול עלולה להיווצר אפליה אינהרנטית; העדר נתונים מספריים רלוונטיים מטעם בית החולים לשנת פרישתה של המערערת (2020) בנוגע לרופאים ולרופאות שביקשו ואושר להם להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה; שאלות וסתירות לכאורה העולות מהנתונים שהוצגו על ידי בית החולים; אשר להשוואת המערערת לד"ר אשכנזי על פני הדברים נתוני הבסיס של שניהם דומים הן מבחינת דרגה והן מבחינת מומחיות, ודרישה להבאת עדות מומחה מהווה הטלת נטל כבד על המערערת לעניין העברת הנטל הראשוני ואינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה.
- לאחר בחינת טענות הצדדים והנציבות הגענו לכלל מסקנה כי דין טענת המערערות כי נטל ההוכחה הועבר לכתפי בית החולים להתקבל. טעמנו לכך נפרט להלן.
- כאמור, בית הדין האזורי דחה את טענת המערערות בנימוק כי על המערערת היה להוכיח את הטענה כי "כישוריה לא נפלו מכישוריו של ד"ר אשכנזי" וכי טענה זו היא "טענה שבמומחיות" שאין לבית הדין כלים לבחון אותה ללא עדות מומחה, ועל המערערות היה להציג עדות מומחה המשווה את כישוריה לכישוריו של ד"ר אשכנזי. קביעות אלה של בית הדין האזורי אינן עולות בקנה אחד עם החוק והפסיקה, וזאת בשני מישורים: האחד - המישור המהותי, דהיינו מה היה על המערערות להוכיח על מנת להעביר את נטל הראייה אל בית החולים; השני - המישור הכמותי, מידת ההוכחה או הרף הראייתי שעל המערערת היה לעמוד בו על מנת להעביר את נטל הראייה אל בית החולים.
- אשר לאופן הבחינה אם היה מקום להעביר את נטל ההוכחה לבית החולים: בית הדין האזורי קבע כי יש לבחון את שאלת העברת נטל ההוכחה על יסוד הוראת סעיף 9(א)(1) לחוק השוויון ולא על יסוד הוראות סעיף 9(א)(2) לחוק השוויון, לנוכח העובדה שהמערערת לא פוטרה אלא הוצאה לגמלאות בהתאם לסעיף 4 לחוק גיל פרישה, וזו תהיה גם נקודת המוצא לדיון בערעור. עם זאת, בהתאם לפסיקה, סעיף 9 לחוק השוויון אינו קובע הסדר ממצה ובלעדי להעברת נטל ההוכחה, והעובד יכול לעמוד ברף הראייתי הנדרש להעברת נטל ההוכחה גם אם יוכיח נסיבות רלוונטיות אחרות. בענייננו, בית הדין האזורי כלל לא בחן אם היה מקום להעביר את נטל ההוכחה לבית החולים בשל נסיבות אחרות, ואנו נבחן בהמשך גם אם היה מקום להעביר את נטל ההוכחה בשל נסיבות אחרות.
- אשר למישור המהותי: ככל שחל סעיף 9(א)(1) לחוק השוויון, לא נדרש מהמערערת להוכיח כי כישוריה עלו על כישוריו של ד"ר אשכנזי או אפילו היו שווים לכישוריו. סעיף 9(א)(1) לחוק קובע כי על העובד להוכיח שהתקיימו בו התנאים או הכישורים שהמעסיק קבע לגבי קבלה לעבודה. משלא נקבעו על ידי בית החולים כישורים או תנאים לעבודה לאחר גיל פרישה, לכל היותר נדרשת המערערת להוכיח הוא כי מתקיימים בה הכישורים לביצוע התפקיד. המערערת בוודאי עמדה בתנאי זה לנוכח העובדה שביצעה תפקיד של רופאה במחלקה ההמטלוגית במשך 28 שנה. נציין, כי גם אם היה מדובר בהליך דומה להליך מכרז או קבלה לעבודה שלפיו על בית החולים לבחור בין המערערת לבין ד"ר אשכנזי כל אשר נדרש מהמערערת להוכיח הוא כי נתקיימו בה הכישורים לביצוע התפקיד, ולא כי כישוריה עולים או שווים לכישוריו של ד"ר אשכנזי. זאת, גם מהטעם כי המידע על כישורי העובד האחר אינו נמצא בידיעתו של העובד אלא בידיעתו של המעסיק. הדברים נכונים מקל וחומר בענייננו, עת לא נטען על ידי בית החולים כי בשל מגבלת תקנים ניתן להעסיק לאחר גיל פרישה רק אחד מהשניים - המערערת או ד"ר אשכנזי, כך שהעסקת המערערת לאחר גיל פרישה תחייב את סיום העסקתו של ד"ר אשכנזי. בהקשר זה יש לציין כי בסיכומי בית החולים (סעיפים 1ו) ו- 1(ז)) נטען כי העסקתו של ד"ר אשכנזי היא "ללא קשר לתקן שלה" [של המערערת - ל.ג.] וכי טענת המערערת כי אולצה לפרוש בשל כך שד"ר אשכנזי מחזיק בתקן שלה היא "הטעיה רבתי" והאשמת שווא ללא בסיס. כאמור, נכון למועד פרישתה של המערערת לגמלאות, בית החולים לא פרסם נוהל כתוב שבו פירוט הקריטריונים או הדרישות או הכישורים שעל יסודם מחליט בית החולים אם לאשר המשך העסקה לאחר הגיע הרופא לגיל פרישת חובה. על כן, לא היו כישורים או תנאים אחרים או נוספים שהיה על המערערת להוכיח מעבר לכישורים למלא את התפקיד של רופאה במחלקה או ביחידה לאשפוז יום, כפי שעשתה שנים רבות. כפועל יוצא מכך, גם קביעותיו של בית הדין האזורי כי בית החולים לא היה צריך להוכיח את טענותיו בעניין הפער בין כישוריה של המערערת לבין כישוריו של ד"ר אשכנזי אלא על המערערת היה להוכיח פוזיטיבית כי כישוריה עדיפים, וכן קביעתו כי אין לייחס משקל לכך שבית החולים העלה גרסה כבושה בדבר חוות דעת של רופאי המחלקה על העדפתו של ד"ר אשכנזי על פני המערערת אינן מקובלות עלינו. בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי, משהוכח כי למערערת כישורים לביצוע התפקיד, היה על בית החולים להוכיח את הטעמים לכך שלא נענה לבקשתה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, ובין היתר מדוע התאפשר לד"ר אשכנזי לעבוד שנים רבות לאחר גיל פרישה בתפקיד רופא מן השורה. ככל שההנמקה לכך היא כי כישוריו של ד"ר אשכנזי עולים על כישוריה או כי היה מקום להעדפתו בשל נתונים אחרים, היה על בית החולים להעלות טענות אלה במפורש וכן להוכיח הן את כישוריו של ד"ר אשכנזי או את הנתונים האחרים שהצדיקו את המשך העסקתו, והן את הקשר ביניהם לבין ההחלטה לאפשר לו להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה. ככל שטענת בית החולים היא כי בשל כישוריה או ליקויים בתפקוד של המערערת לא היה מקום להיענות לבקשתה, היה על בית החולים להעלות טענה זו במפורש ולהוכיחה.
- זאת ועוד. כאמור, בהתאם לפסיקה, אפשר שנטל ההוכחה יועבר למעסיק גם אם לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 9 לחוק, עת יש לבחון את מכלול נסיבות המקרה. לפיכך, בכל מקרה, ובוודאי לנוכח העובדה שבית הדין האזורי קיבל את גרסת פרופ' מרין כי לא ניתן בכלל להשוות בין כישורי המערערת לבין כישורי ד"ר אשכנזי, היה על בית הדין האזורי לבחון אם יש להעביר את נטל ההוכחה לנוכח נסיבות אחרות. ונפרט:
לגרסת גב' שפירא בתצהירה (סעיף 18 לתצהיר), השיקול אם להמשיך העסקת עובד לאחר גיל פרישה הוא צורכי בית החולים, ובעיקר אם ניתן למצוא לו מחליף או האם מומחיותו היא בתחום נדיר שקשה למצוא בו רופאים. כמו כן, לעתים, כאשר הרופא הוא רופא מבוקש מבחינת המקצוע או מבחינה אישית, נמשכת העסקתו במסגרת שר"פ או במסגרת אחרת "כדי למקסם את היכולות הכלכליות של מקצוע זה" (סעיף 19 לתצהיר). פרופ מרין העיד על אותם שיקולים. לטענת גב' שפירא ופרופ' מרין בתצהיריהם בעניינה של המערערת לא התקיימו הקריטריונים המנחים להמשך העסקתה לאחר הגיעה לגיל פרישה.