בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
רע"א 66369-02-25
לפני: כבוד השופט דוד מינץ
כבוד השופט אלכס שטיין
כבוד השופט חאלד כבוב
המבקשים: 1. תאי השקעות וסחר בע"מ
2. גל ליפשיץ
3. קובה ישראל נכסים בע"מ
נגד
המשיבים: 1. גדעון פישמן ו-29 אח'
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת י' שבח) מיום 8.1.2025 בת"א 24838-05-24 [נבו]
בשם המבקשים:
עו"ד אייל רוזובסקי; עו"ד דורון לוי; עו"ד דורין ארדיס
בשם המשיבים: עו"ד איתמר כהן; עו"ד מאי זוהר; עו"ד בר ביטון
פסק-דין
השופט דוד מינץ:
האם ובאיזה אופן ניתן לעשות שימוש בהרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק), לשם צירוף צד להליך בוררות הגם שאינו חתום על הסכם הבוררות?
זו השאלה המתעוררת בבקשה שלפנינו, המופנית נגד החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת י' שבח) מיום 8.1.2025 בת"א 24838-05-24, [נבו] בה התקבלה בחלקה בקשת המשיבים לצירוף צדדים להליך בוררות המתנהל לפני הבורר, השופט (בדימוס) י' שינמן (להלן: הבורר). אקדים את המאוחר ואומר כבר עתה כי הואיל ומדובר בשאלה עקרונית הראויה לדיון, ראיתי לנכון לקבל את הבקשה ולדון בה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על פיה מכוח הסמכות הנתונה בתקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. המבקשים ייקראו אפוא להלן: המערערים.
הרקע לבקשה
1. מערערת 1 היא חברת ניהול פרויקטי נדל"ן (להלן: תאי או החברה) המצויה בבעלותו היחידה של מערער 2 (להלן: ליפשיץ). במועדים הרלוונטיים למחלוקת מושא הבקשה נמנתה החברה עם בעלי הזכויות בחלקות המערביות של המקרקעין המכונים "מתחם הגר"א" בתל אביב (להלן: החלקות המערביות ו-המתחם, בהתאמה). המשיבים אף הם נמנו במועדים הרלוונטיים עם בעלי הזכויות בחלקות המערביות. לצורך מקסום אפשרויות וזכויות הבנייה במתחם, בחודש נובמבר 2017 התקשרו מרבית בעלי הזכויות בחלקות המערביות, ובהם המשיבים ותאי, בהסכם שיתוף הקובע הוראות להסדרת יחסי הצדדים ומטרותיהם (להלן: השותפים ו-ההסכם או הסכם השיתוף, בהתאמה). בין היתר נקבע בהסכם השיתוף כי תאי תשמש כמנהלת הקבוצה, ובתוך כך תהיה אחראית לביצוע פעולות שונות ותפעל מול הגורמים התכנוניים לצורך מקסום זכויות השותפים. כן נקבע בהסכם כי בכל מקרה של סכסוך בין השותפים, יועבר העניין להכרעת בורר.
2. כאמור, על הסכם השיתוף חתמו רובם ככולם של בעלי הזכויות בחלקות המערביות, זולת בעלת זכויות אחת – חברת טאסויר בע"מ (להלן: טאסויר), אשר סירבה לעשות כן. השותפים שאפו לצרף את טאסויר להסכם השיתוף ולפעול עמה למימוש מיטבי של הזכויות במתחם, אך חרף ניסיונותיהם הדבר לא עלה בידם. בשלב מסוים החליטה טאסויר למכור את זכויותיה בחלקות המערביות וניהלה מו"מ בעניין עם גורמים שונים, לרבות תאי. בסופו של דבר, בשנת 2019 נמכרו זכויותיה של טאסויר לשתי חברות ובהן מערערת 3 (להלן: קובה) – חברה נוספת בבעלותו הבלעדית של ליפשיץ. אלא שגם חברות אלה סרבו לחתום על הסכם השיתוף.
3. מצב דברים זה הביא את המשיבים בשנת 2021 למכור את זכויותיהם בחלקות המערביות, כאשר לטענתם הדבר נעשה בהפסד ניכר. לאחר השלמת עסקה זו היו בפיו של כל אחד מהצדדים טרוניות כלפי רעהו, ונוכח הוראות הסכם השיתוף הועברו המחלוקות בהסכמה להליך בוררות. במסגרת הליך הבוררות הגישה תאי תביעה נגד המשיבים לתשלום שכר טרחה בסך של כ-17.7 מיליון ש"ח, המגיע לה לטענתה כמנהלת הקבוצה על פי ההסכם. המשיבים מצדם הגישו תביעה נגד ליפשיץ, תאי וקובה, בה הלינו על התנהלותם בקשר עם רכישת זכויות טאסויר וטענו כי נגרמו להם נזקים שונים, אותם העריכו בסך של כ-27 מיליון ש"ח. ליפשיץ וקובה, אשר לא היו צד להסכם השיתוף, סִרבו לצירופם להליך הבוררות ובעקבות זאת הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי בקשה לצרפם.
4. טענות הצדדים בהליך לפני בית המשפט המחוזי התמקדו ביישום קביעותיו של בית משפט זה ברע"א 3925/12 רונן נ' עו"ד יובל כהן [נבו] (17.6.2013) (להלן: עניין רונן), אשר עסק בשאלת האפשרות לצרף להליך בוררות צדדים שאינם חתומים על הסכם הבוררות. מפאת חשיבותו של עניין רונן לענייננו, יצוין כבר עתה כי באותו הליך נקבע, בתמצית, כי הגם שככלל הסכם בוררות מחייב רק את הצדדים החתומים עליו, ניתן לצרף להליך גורם שלא היה צד להסכם הבוררות באמצעות שלושה "מעגלי הרחבה": הראשון, מקום שבו מפרשנות הסכם הבוררות ומערכת היחסים החוזית בין הצדדים עולה כי אותו צד הסכים להיות חלק מהליך הבוררות; השני, כאשר מדובר בחליפיהם של הצדדים להסכם הבוררות; והשלישי, מקרים שבהם אותו צד מנסה לחמוק מהשתתפות בהליך בוררות באמצעות טענות פורמליסטיות כגון עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת וכיוצא באלה. בכל הנוגע למעגל השלישי הובהר בעניין רונן כי אין מקום להתעלם מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, וכי לצורך שימוש בו יש לבצע הרמת מסך בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק החברות. הואיל וגם סעיף זה בעל חשיבות רבה לענייננו, אביא אותו כלשונו כבר עתה:
(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).
(ד) [...].
5. ולענייננו. במסגרת בקשת המשיבים לצירופם של ליפשיץ וקובה להליך הבוררות, נטען כי הצירוף מתאפשר מכוח כל אחד משלושת מעגלי ההרחבה שנקבעו בעניין רונן. המערערים טענו מנגד כי לא מתקיימים התנאים המאפשרים את הצירוף, ואין בבעלותו היחידה של ליפשיץ בתאי ובקובה כדי להצדיק את הצירוף המבוקש.
6. בהחלטתו מיום 8.1.2025 נעתר בית המשפט לבקשת המשיבים באופן חלקי. נקבע כי לא הוכחו הנסיבות המצדיקות את צירופם של ליפשיץ או קובה להליך מכוח מעגל ההרחבה הראשון, ואף אין מקום לראותם כחליפיה של תאי באופן המצדיק את צירופם מכוח מעגל ההרחבה השני. באשר למעגל ההרחבה השלישי, נקבע לגבי קובה כי הגם שהיא מצויה בבעלותו המלאה של ליפשיץ, לא נסתרה הטענה שהיא מנהלת חשבון בנק נפרד, ואין תימוכין לכך שקיימת זהות בינה לבין ליפשיץ או בינה לבין תאי. עם זאת, בכל הנוגע לליפשיץ, נקבע כי מעגל ההרחבה השלישי מאפשר את צירופו להליך הבוררות. בעניין זה ציין בית המשפט כי כדי לייחס לבעל מניות חוב של החברה יש להעמיד תשתית עובדתית וראייתית ראויה להתקיימות התנאים להרמת מסך לפי סעיף 6(א) לחוק החברות. עם זאת, לצורך הרמת מסך לשם ייחוס תניית בוררות עליה חתומה חברה לבעל המניות בה, אין צורך באותה התשתית, וניתן להסתפק בכך שמבקש הצירוף הצביע כי בנסיבות העניין צודק לעשות ונכון לעשות כן, לפי הוראת סעיף 6(ב) לחוק החברות. בהמשך לכך וביישום לענייננו, נקבע כי ליפשיץ הוא ה"רוח החיה" מאחורי תאי, כי הצבת מסך שיחצוץ בינו לבין תאי בכל הנוגע לניהול הבוררות היא מלאכותית, וכי צירופו להליך אכן נדרש לשם מניעת שימוש לרעה בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת. נוכח כל האמור הורה בית המשפט על צירופו של ליפשיץ להליך הבוררות, וחייב אותו לשאת בהוצאות המשיבים בסך של 45,000 ש"ח.
מכאן הבקשה שלפנינו, הממוקדת בצירופו של ליפשיץ להליך.
תמצית טענות הצדדים
7. לטענת המערערים, קביעת בית המשפט בנוגע לתשתית הנדרשת לצורך ייחוס תניית בוררות עליה חתמה חברה לבעל מניות שלה, אינה עולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה. בהתאם להלכה הפסוקה, טענה לקיומה של עילה להרמת מסך מצריכה הנחת תשתית עובדתית ראויה ועמידה בחובת ההוכחה הנדרשת לכך. קביעת בית המשפט המחוזי כי נדרשת תשתית מקלה יותר לצורך הרמת מסך לשם ייחוס תניית בוררות, תביא לכך שכל תובע המעוניין לצרף בעל מניות להליך בוררות יוכל לעשות כן. בנוסף, בית המשפט פסק בניגוד ללשונו של סעיף 6(ב) לחוק החברות, אשר מאפשר ייחוס זכות של החברה לבעל מניותיה, להבדיל מחובה אותה לא ניתן לייחס לבעל מניות. לפיכך, בכל הנוגע להרמת מסך ההתאגדות לשם הטלת חובות של החברה על בעל מניות בה, היה על בית המשפט לפנות לסעיף 6(א) לחוק החברות. לכך יש להוסיף כי בית המשפט התמקד ברישא של סעיף 6(ב) לחוק החברות, לפיו בנסיבות הענין צודק ונכון להורות על הרמת מסך, אך התעלם מהסיפא שלו לפיה יש לעשות כן "בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו". בענייננו, תניית הבוררות בהסכם נכרתה בין צדדים מתוחכמים ושווים בכוחם, והיא נוקטת בלשון צרה שבבירור אינה כוללת בעלי מניות או נושאי משרה בחברה. בנוסף, התשתית העובדתית והמשפטית עליה נסמך בית המשפט המחוזי היא דלה ושגויה, ואין בה כדי לעמוד בנטל הנדרש לצורך הרמת מסך ההתאגדות. נוכח כל האמור התבקש לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי על צירופו של ליפשיץ להליך הבוררות, כמו גם את הוצאות המשפט שנפסקו על ידו, ולמצער את מחציתן מאחר שבקשת הצירוף התקבלה רק בחלקה.
8. המשיבים מנגד סמכו את ידיהם על החלטתו של בית המשפט המחוזי. נטען כי הבקשה אינה עומדת בתנאים למתן רשות ערעור. זאת בפרט בהינתן שהיא עוסקת באופן ניהול הבוררות, וכוללת ממצאי עובדה ומהימנות אשר נקבעו על סמך התרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט המחוזי מן העדים שנשמעו לפניו. לגופו של עניין, בית המשפט המחוזי הכריע בהתאם להלכה הפסוקה ביחס לצירוף בעל מניות להליך בוררות, וקבע בצדק כי מתקיימים התנאים הנדרשים לצירופו של ליפשיץ להליך הבוררות לפי מעגל ההרחבה השלישי שנקבע בעניין רונן. בניגוד לטענות המערערים, בית המשפט לא התעלם מכך שמעגל ההרחבה השלישי הוא בגדר חריג, וגם לא הנמיך את רף ההוכחה הנדרש לצורך הרמת מסך. בית המשפט הבהיר בפירוש כי אחריותו של ליפשיץ תתברר במסגרת הבוררות, וכל שנאמר הוא שלצורך צירופו להליך ניתן להיעזר בסעיף 6(ב) לחוק החברות המציב דרישה לתשתית ראייתית מקלה יותר מזו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק. תשתית כאמור אכן הונחה במקרה זה, ולא נפל כל פגם במסקנתו של בית המשפט. יש גם לדחות את טענת המערערים לפיה בית המשפט התעלם מהסיפא של סעיף 6(ב) לחוק החברות, שכן הסכם השיתוף קובע בבירור שבכל מקרה של סכסוך בין השותפים, או כלפי תאי, העניין יובא להכרעת בורר. משעה שנקבע כי ההבחנה בין תאי לבין ליפשיץ היא מלאכותית, המסקנה המתבקשת היא צירופו של ליפשיץ להליך. לבסוף נטען כי אין ממש בטענה לפיה נפלה טעות עובדתית או משפטית בהחלטת בית המשפט. ההחלטה נשענת על אדנים מוצקים של ראיות ומשפט, ואין היא מקימה כל עילה להתערבות.
דיון והכרעה
9. רשות ערעור על החלטות בענייני בוררות שמורה למקרים חריגים שבהם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין (ראו לדוגמה לאחרונה: רע"א 61325-02-25 פרלשטיין נ' קרית הרמ"א, שיכון ויזמות בע"מ, פסקה 7 [נבו] (4.5.2025); רע"א 34232-03-25 מויאל נ' מויאל, פסקה 6 [נבו] (4.5.2025)). הבקשה שלפנינו מעוררת שאלה החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, שעניינה באפשרות לעשות שימוש בדוקטרינת הרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות לצורך צירוף צד שאינו חתום על הסכם בוררות להליך בוררות. על כן, היא נמנית עם המקרים המצדיקים מתן רשות ערעור.
10. אפתח במושכלות יסוד. הליך בוררות יונק את כוחו מהסכמת הצדדים לברר את המחלוקות ביניהם לפני בורר. ההסכמה היא היסוד המכונן שעליו מושתת ההליך והיא זו המעניקה לו חיות (ראו מיני רבים: רע"א 8523/05 החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ נ' מזי את יחזקאל בע"מ, פסקה 14 [נבו] (14.2.2010) (להלן: עניין החברה המרכזית); רע"א 6264/21 טל הל יסכה בע"מ נ' נ.ע.ב סחר וניהול בע"מ, פסקה 10 [נבו] (6.10.2021); רע"א 4095/12 מגנזי תשתיות ב.ג.מ בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ, פסקה 14 [נבו] (13.11.2012)). מתוך היסוד ההסכמי של הליך הבוררות נובע עיקרון בסיסי נוסף, והוא כי הסכם בוררות יכול לחייב ככלל רק את הצדדים לו (רע"א 1950/20 יפה נ' דיאמנט, פסקה 14 [נבו] (10.5.2020); עניין החברה המרכזית, פסקה 14; עניין רונן, פסקה 11). עם זאת, כמפורט לעיל, לכלל זה נקבעו מספר חריגים אשר סווגו בעניין רונן תחת שלושה "מעגלי הרחבה": המעגל הראשון, מקרים שבהם מפרשנות הסכם הבוררות ומערכת היחסים החוזית בין הצדדים עולה כי אותו צד שצירופו מתבקש הסכים להיות חלק מהליך הבוררות; המעגל השני, מקרים שבהם הצד שצירופו מתבקש הוא חליף של הצדדים להסכם הבוררות; והמעגל השלישי, מקרים שבהם אותו צד מבקש לחמוק מהשתתפות בהליך בוררות בטענות פורמליסטיות למרות שהוא הסכים להשתתף בו מבחינה מהותית (עניין רונן, פסקאות 14-12; ראו גם: רע"א 2639/14 עו"ד אורי ברימר (נאמן) נ' עטר, פסקה 11 [נבו] (9.12.2015) (להלן: עניין ברימר); רע"א 5184/17 בראשית יהלומים בע"מ נ' נמדר, פסקה 7 [נבו] (17.9.2017); רע"א 475/15 פ.גורדי הנדסה בע"מ נ' קבוצת אורתם – מליבו בע"מ, פסקה 10 [נבו] (25.10.2015)).
11. דיוננו מתמקד אפוא במעגל ההרחבה השלישי. על היקף התפרשותו של מעגל הרחבה זה נאמרו בעניין רונן הדברים הבאים:
"המקרים האופייניים ביותר למעגל זה הינם אלו בהם מתבקש צירופם של מי שקשורים בקשר הדוק לאחד הצדדים החתום על הסכם הבוררות אך עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת מפריד ביניהם. כך, למשל, כאשר צד לבוררות מבקש לצרף להליך את בעל השליטה בחברה איתה חתם על הסכם בוררות, או כאשר הוא מבקש לצרף להליך את החברה שבשליטתו המלאה של הצד השני" (שם).
לצד זאת הובהר בעניין רונן, כי שימוש במעגל ההרחבה השלישי במקרים שבהם קיים מסך התאגדות המפריד בין הצד החתום על הסכם הבוררות לבין גורם אחר שאינו חתום עליו, אינו יכול להיעשות כלאחר יד. וכדברי בית המשפט:
"ואולם, ככלל, אין להתעלם מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולצורך התעלמות כאמור יש לבצע הרמת מסך בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) והפסיקה אודותיו. לא ארחיב בעניין התנאים הנדרשים לצורך הרמת מסך, אך אציין כי זו תיעשה רק במקרים חריגים, בהם נדרש הדבר כדי למנוע שימוש לרעה בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת למשל, כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה [...]. אכן, מקובלת עלי הטענה לפיה לעיתים יהא זה מוצדק להורות על הרמת מסך כאשר הדבר נדרש כדי למנוע עקיפת הסכם בוררות תוך ניצול אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה [...]. ואולם, יש לזכור כי טענה בדבר קיומה של עילה להרמת מסך מצריכה הנחת תשתית עובדתית ראויה ועמידה בחובת ההוכחה הנדרשת לשם כך [...]" (שם, פסקאות 16-15; ההדגשות הוספו).
הנה כי כן, בהתאם לעניין רונן, במצב דברים שבו מבוקש לצרף להליך בוררות גורם אשר בינו לבין אחד הצדדים להליך מפריד מסך ההתאגדות – יש לבצע הרמה של המסך לפי סעיף 6 לחוק החברות, וזאת על יסוד תשתית עובדתית ראויה.
12. הרציונל העומד ביסוד קביעה זו – הרצון למנוע התחמקות מהסכמה לפנות לבוררות תוך הסתתרות מאחורי מסך ההתאגדות – הגיונו בצדו, וכפי שיפורט להלן, הוא גם מתכתב עם התכלית הטמונה בהרמת מסך ההתאגדות. עם זאת, עיון מעמיק בהוראותיו של סעיף 6 לחוק החברות מגלה כי האפשרות לעשות בו שימוש לצורך צירוף צד להליך בוררות מעוררת קושי ממשי. ואסביר.
13. חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד (סעיף 4 לחוק החברות). אישיותה המשפטית העצמאית של החברה מבוססת על קיומו של חיץ המפריד בינה לבין בעלי מניותיה. מחיץ זה נובע גם עיקרון הגבלת האחריות בתאגיד, שפירושו כי בעלי המניות בחברה עם אחריות מוגבלת אינם חבים בחובות החברה. חיץ זה בין החברה לבעלי מניותיה נתפס כאחד ממאפייניה החשובים של החברה (ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548, 604-603 (2009-2008) (להלן: עניין אפרוחי הצפון); ע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5) 116, 132 (2003) (להלן: עניין קריספי); ע"א 8416/19 עו"ד שלמה נס ורו"ח אלי שפלר מפרקי חברת אגרקסקו חברה לייצור חקלאי בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות 2-1 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף [נבו] (22.12.2021) (להלן: עניין אגרקסקו); יוסף גרוס חוק החברות 222-220, 242-241 (מהדורה חמישית מורחבת, 2016) (להלן: גרוס); דב סולומון "מימון דק – האמנם עילה עצמאית להרמת מסך או להדחיית חוב?" ספר אליקים רובינשטיין 1719, 1725-1724 (2021)).
14. על אף האמור, הדין מכיר בכך שההכרה באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה עשויה לפתוח פתח לשימוש לרעה במסך ההתאגדות, ועל כן מאפשר במקרים מסוימים להרימו (עניין אגרקסקו, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף; ע"א 184/20 קדם נ' טופ אלפא קפיטל ש.מ. בע"מ, פסקה 41 [נבו] (11.7.2022); רע"א 1158/04 א.מ. השבחת נכסים בע"מ נ' רם דר חברה לבניין בע"מ [נבו] (19.6.2005); בג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב, פסקה 8 [נבו] (5.4.2017); ע"א 4606/90 מוברמן נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו(5) 353, 362 (1992) (להלן: עניין מוברמן); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א' 281 (2007) (להלן: חביב-סגל); עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב(3) 65, 72 (2005) (להלן: ליכט)). עם זאת, הנחת היסוד היא כי השימוש בכלי זה צריך להיעשות במשורה ובאופן זהיר, תוך הגנה על גבולותיו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת (רע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ, פסקה 4 [נבו] (31.8.2017) (להלן: עניין טקסס השקעות); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקה 56 [נבו] (22.1.2015) (להלן: עניין מרכז העיר אשדוד); עניין רונן, פסקה 15).
15. עובר לחקיקת חוק החברות בשנת 1999, האפשרות להרים את מסך ההתאגדות הותוותה בהלכה הפסוקה, ונעשה בה שימוש במגוון נסיבות שבהן נמצא כי נעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות כגון עירוב נכסים וזכויות, העברות מרמה, ושימוש בחברה לצורך מעשי תרמית ועקיפת חוקים (ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פסקה 9(ה)(2) [נבו] (16.10.2005) (להלן: עניין דלתות חמדיה); חביב-סגל, עמ' 291-285). עם חקיקתו של חוק החברות עוגנה בסעיף 6 האפשרות לבצע הרמת מסך. הסעיף נוסח תחילה בלשון רחבה יחסית, כך שלא נקבעה בו רשימה סגורה של מצבים המצדיקים הרמת מסך, וזאת מתוך כוונה ליתן אפשרות לפסיקת בתי המשפט להמשיך ולפתח את הכללים בעניין (דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2432, עמ' 12 (23.10.1995); ראו גם: עניין אפרוחי הצפון, עמ' 627; חביב-סגל, עמ' 318-291). עם זאת, בעקבות ביקורת שנמתחה על נוסחו הכוללני של הסעיף ועל רוחב שיקול הדעת השיפוטי בהפעלתו, הוא תוקן בשנת 2005 לנוסחו הנוכחי, אשר מצמצם את המצבים בהם רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבעלי מניותיה (חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005; וראו: עניין דלתות חמדיה, פסקה 9(י"א); עניין אפרוחי הצפון, עמ' 578-577; ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 440-438 (2010) (להלן: עניין נשאשיבי); ע"א 9147/16 עו"ד אבנר כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב נ' עו"ד מרדכי קרויזר, פסקה 17 [נבו] (24.7.2018) (להלן: עניין קרויזר); גרוס, עמ' 244).
16. סעיף 6 לחוק בנוסחו דהיום כולל אפוא שלוש צורות של הרמת מסך: הרמת מסך "מלאה" (סעיף 6(א) לחוק); הרמת מסך "הפוכה" או "מדומה" (סעיף 6(ב) לחוק); והרמת מסך "חלקית" (סעיף 6(ג) לחוק). כל אחת מצורות אלו נועדה לטפל במצב דברים שונה, כמפורט להלן:
הצורה הראשונה, הרמת מסך "מלאה" (סעיף 6(א) לחוק), עוסקת בייחוס חוב של החברה לבעל מניה בה. הרמת מסך מסוג זה מבטלת הלכה למעשה את ההפרדה בין החברה לבין בעל המניה ומתעלמת מהאחריות המוגבלת של בעל המניה בה (עניין אפרוחי הצפון, עמ' 621; עניין אגרקסקו, פסקה 30 לפסק דיני; עניין מרכז העיר אשדוד, פסקאות 57-56; עניין מוברמן, עמ' 361; זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 131 (2023) (להלן: גושן ואקשטיין)). נוכח העובדה שמדובר באמצעי קיצוני ומרחיק לכת, מונה החוק מספר תנאים שנועדו לוודא שהיא תתבצע רק במקרים המתאימים לכך. כך, הוראות סעיף 6(א) לחוק קובעות כי הרמת מסך מלאה תיעשה אם נמצא כי בנסיבות העניין "צודק ונכון לעשות כן", ורק במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה, או באופן הפוגע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. בנוסף, לצורך הרמת המסך נדרשת מודעות ולמצער "עצימת עיניים" מצד בעל המניה לשימוש כאמור, וכן יש להתחשב בשיעור אחזקותיו, במילוי חובותיו כלפי החברה וביכולת החברה לפרוע את חובותיה (עניין אפרוחי הצפון, עמ' 631-629; עניין נשאשיבי, עמ' 440-437; עניין מרכז העיר אשדוד, פסקה 56; חביב-סגל, עמ' 325-318; ליכט, עמ' 86-83; גרוס, עמ' 248-246).
הצורה השנייה, המכונה כאמור לעתים הרמת מסך "הפוכה" או "מדומה" (סעיף 6(ב) לחוק), היא אמצעי מרוכך יותר מהרמת מסך מלאה, במובן זה שאינה מבטלת כליל את ההפרדה בין החברה לבין בעל המניה או את הגבלת האחריות, אלא מאפשרת להרים את מסך ההתאגדות לצורך נקודתי (בג"ץ 7871/07 רפאל רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 4 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [נבו] (6.2.2011); בג"ץ 823/90 סיעת בת-ים 1 נ' מבקר המדינה, פ"ד מד(2) 692, 697-696 (1990) (להלן: עניין סיעת בת-ים); עניין מוברמן, עמ' 362; גושן ואקשטיין, עמ' 147). הרמת מסך מסוג זה פועלת בכיוון ההפוך מזה שבו פועלת הרמת מסך מלאה, וזאת בשני מובנים: בכיוון הייחוס (מבעל מניה לחברה) או במושא הייחוס (זכות ולא חוב). כך, מאפשר סעיף 6(ב) לחוק לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה, וכן לייחס זכות של החברה לבעל מניה (ראו גם: עניין אגרסקו, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף). הרמת מסך זו אינה דורשת את הוכחת כלל התנאים המפורטים בסעיף 6(א) לחוק, ודי להראות כי "צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין" (וראו למשל: עניין קרויזר, פסקאות 19-16; עניין טקסס יזמות, פסקה 4).
והצורה השלישית, הרמת מסך "חלקית" (סעיף 6(ג) לחוק), מאפשרת לבצע הדחיית חוב של בעל מניה, היינו להשעות את זכותו לפירעון חובו מהחברה עד לפירעון חובותיה כלפי נושיה האחרים. גם צורה זו נחשבת לאמצעי מרוכך ביחס להרמת מסך מלאה, שכן תוצאותיו מוגבלות (וראו: עניין קריספי עמ' 129; עניין אפרוחי הצפון, עמ' 631; אוריאל פרוקצ'יה "'מימון דק', הרמת המסך והגבלת האחריות בדיני חברות" עיוני משפט ו 526, 558 (התשל"ח-התשל"ט)). יחד עם זאת על פי לשונו של סעיף 6(ג) לחוק, השימוש בו מותנה בהתקיימותם של אותם תנאים להרמת מסך מלאה המפורטים בסעיף 6(א) לחוק, אף כי יש הסוברים שיש מקום לפרשם באופן רחב יותר (וראו לעניין זה: עניין אפרוחי הצפון, עמ' 581 ו-631; גושן ואקשטיין, עמ' 147-143; ליכט, עמ' 91-86).
17. השאלה הנשאלת בענייננו היא אפוא, באיזו מהחלופות של סעיף 6 לחוק החברות ניתן לעשות שימוש לצורך המטרה המצומצמת והממוקדת של צירוף בעל דין להליך בוררות. בעניין רונן שאלה זו לא התבררה לעומקה, ועיון בפסיקת הערכאות השונות מגלה כי למעט מקרים בודדים בהם נעשה ניסיון להתחקות אחר החלופה המתאימה (דוגמת החלטת בית המשפט המחוזי בענייננו; וראו גם: ת"א (מחוזי י-ם) 65669-06-21 רהט נ' עמרני, פסקאות 15-13 [נבו] (2.6.2022)), הנטייה היא ככלל שלא להידרש בדקדוק להוראותיו של סעיף 6 לחוק. חלף זאת הגישה הרווחת מתמקדת בשאלה האם טיב הקשר בין הצד שצירופו מבוקש לבין הסכם הבוררות או הסכסוך הרלוונטי מצדיק את צירופו, וזאת בין היתר בהתבסס על היקף האחזקה במניות החברה ומעורבותו של בעל המניה בניהול החברה (וראו למשל בפסיקת בתי המשפט המחוזיים: ת"א (מחוזי חיפה) 31885-01-22 רצף תעשיות מוצרי בניה בע"מ נ' טופולסקי ושות' בע"מ, פסקה 20 [נבו] (29.5.2022); הפ"ב (מחוזי ת"א) 39306-10-14 נובה יהלומים בע"מ נ' דוד ג'מס בע"מ, פסקה 16 [נבו] (8.2.2015); הפ"ב (מחוזי ת"א) 32177-05-13 רגב נ' טאקט מחשבים ומערכות בע"מ, פסקה 14 [נבו] (11.8.2013); ת"א (מחוזי-ת"א) 54797-06-23 רוזנשטיין נ' נאות הרצלייה הדר 19 בע"מ, פסקה 10 [נבו] (20.8.2023); ת"א (מחוזי-מרכז) 47052-01-24 ישי נ' ליפסקי בוטיק בע"מ, פסקה 27 [נבו] (1.4.2024); הגישה האמורה לא פסחה אף על בית משפט זה: רע"א 150/24 נאות הרצליה הדר 19 בע"מ נ' רוזנשטיין [נבו] (21.1.2024); רע"א 7089/20 שייקה עברי אחזקות בע"מ נ' עו"ד להי שוורצמן-קיסר, פסקה 8 [נבו] (19.11.2020)). הגם שגישה זו מתיישבת עם הרצון להתבונן על מערכת היחסים בין הצדדים השונים כהווייתה ולמנוע מניפולציות שנועדו לאפשר התחמקות מהסכמה לפנות לבוררות, קיים מתח מסוים בינה לבין מושכלות היסוד שפורטו לעיל – הן של דיני הבוררות והן של דיני החברות.
18. ראשית, מזווית דיני הבוררות, כבר בעניין רונן הובהר כי מקור הצדקתו של מעגל ההרחבה השלישי הוא הסכמת הצדדים (שם, פסקה 14). הדברים אף הודגשו בעניין ברימר, שם נאמר כי:
"ענייננו במעגל ההרחבה השלישי, שהצדקתו אינה נחיצותו של הצד השלישי, אלא הסכמתו. כפי שצוין לעיל, מטרתו של מעגל הרחבה זה היא למנוע מצד שלישי לחמוק – תוך שימוש בטענות פורמליסטיות – מהשתתפות בהליך בוררות לו הסכים מבחינה מהותית [...]. בל נשכח כי מעגל ההרחבה השלישי הוא 'המרחיק לכת ביותר מבחינת עקרון היסוד של הסכמת הצדדים לבוררות' (שם, פסקה 14), ועל כן עלינו לנהוג בזהירות בבואנו להכניס לגדרו צדדים שלא נכללו במעגל ההרחבה הראשון, פן נחטא לעיקרון ההסכמה המצוי ביסודו של הליך הבוררות" (שם, פסקה 18; ההדגשות במקור).
אלא שצירוף בעל מניה להליך בוררות שמנהלת החברה, ולהיפך, רק על יסוד התמקדות בטיב הקשר ביניהם, אינו נותן מענה לשאלה האם אכן הייתה הסכמה של אותו צד להליך הבוררות. אף אם אניח אפוא כי ייתכנו נסיבות מסוימות שבהן טיב הקשר יספק אינדיקציה מסוימת להסכמה להליך הבוררות של מי שאינו חתום על הסכם הבוררות, לא ניתן להסתפק בקביעת טיב הקשר ויש צורך לנמק כיצד זו מבטאת הסכמה. התמקדות אך ורק בשאלת טיב הקשר בין הצד שחתם על הסכם הבוררות לבין הצד שצירופו מבוקש, אינה עולה בקנה אחד עם הכוונה לאתר קיומה של הסכמה מסתתרת, ומחמיצה במידה רבה את תכלית המעגל השלישי ואת עיקרון ההסכמה שבבסיס דיני הבוררות.
19. שנית, מזווית דיני החברות, צירוף צד להליך רק על יסוד טיב הקשר שבין בעל המניה לבין החברה שוחק את מעמדו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ופוגע בהבחנה הבסיסית בין החברה לבין בעלי מניותיה. כפי שפורט לעיל, עיקרון זה הוא עיקרון יסודי והכרחי לפעילותה התקינה של החברה, ולא בכדי קבע בית משפט זה חזור ושנה – לרבות בעניין רונן – כי חריגה ממנו באמצעות הרמת מסך ההתאגדות תיעשה בזהירות ובמשורה ורק בהתקיים התנאים המאפשרים זאת. צירוף צד להליך בוררות רק על בסיס היקף האחזקה בחברה או מעורבותו של בעל המניה בניהולה, פירושו הלכה למעשה הרמה של המסך, תוך עקיפת הצורך לבחון את התנאים לה כמפורט בסעיף 6 לחוק החברות.
20. על כן נצעד בדרך המלך ונבחן את חלופותיו של סעיף 6 כמקורות אפשריים לצירוף בעלי דין להליך בוררות.
21. חלופה 1 – סעיף 6(א) לחוק החברות – על פני הדברים, הרמת מסך מלאה מכוח סעיף 6(א) לחוק אינה מהווה אכסניה מתאימה לצירוף בעל דין להליך בוררות. הרמת מסך מסוג זה עוסקת כאמור בייחוס חוב של החברה לבעל מניה בה, וברי כי צירוף צד להליך בוררות אינו בגדר "ייחוס חוב". אכן צירוף כאמור עשוי להוביל במקרים מסוימים למצב שבו במסגרת הליך הבוררות ייקבע כי לחברה קיים חוב וכי ישנה הצדקה לייחס אותו לבעל מניה בה מכוח סעיף 6(א) לחוק החברות, אולם ודאי שהצירוף איננו בגדר ייחוס חוב כשלעצמו.
22. ניתן להעלות טענה לפיה מקום שבו קיימת טענה להרמת מסך מלאה כלפי בעל מניה שלא חתם על הסכם הבוררות, וזו מגובה בתשתית מתאימה, הדבר מצדיק את צירופו להליך הבוררות המתנהל מול החברה. ברם לטעמי טענה זו מעוררת שני קשיים משמעותיים.
הראשון, הוא כי השאלה האם אכן קיימת תשתית מתאימה להרמת מסך טעונה בירור כשלעצמו, והדבר יביא לכך שבית המשפט הדן בבקשת הצירוף יכריע במקום הבורר בשאלות שאמורות להתברר לפניו. מנגד, אם יופחת נטל ההוכחה, הדבר יפתח פתח לצירופו של צד להליך בוררות רק על יסוד טענה להרמת מסך ההתאגדות (וראו בהקשר זה את דברי בית המשפט המחוזי בהחלטה מושא הערעור, פסקה 12, כן ראו: ת"א (מחוזי-ב"ש) 27877-11-23 ועד רוכשי כרמי גת נ' באמונה ייזום וניהול פרויקטים בע"מ [נבו] (28.5.2024); רע"א 6574/13 עמרם נ' רגב, פסקאות י"ב-י"ג [נבו] (3.12.2013)). אין צריך לומר כי מדובר בתוצאה בלתי רצויה. יפים לעניין זה דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בעניין החברה המרכזית:
"דוקטרינת הרמת המסך בנויה על העקרון כי, בתנאים מסוימים, רשאי בית המשפט לייחס חוב של החברה גם לבעל מניות בה, בהתקיים תנאים מוגדרים שנקבעו לכך בחוק ובהלכה הפסוקה (סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ותיקון לחוק זה מתשס"ה). כדי לבסס חבות של בעל מנייה לחובות החברה חרף קיומה של אישיות משפטית נפרדת של החברה, נדרש לבסס עילה משפטית מורכבת הן בהיבט המשפטי והן ברובד העובדתי. עילה כזו אינה נגזרת באופן טבעי מעילת התביעה המקורית המצויה בתובענה שהופנתה כלפי החברה, ואשר עניינה הוא החוב הנטען כלפיה. לא ניתן להוסיף לבוררות בהבל פה עילה של הרמת מסך ולצרף צדדים נוספים להליך הבוררות, כלפיהם נטענת טענת חבות אישית לחוב החברה מכח הרמת המסך כשמדובר בהליך בוררות הבנוי על הסדר הסכמי בין הצדדים, וכאשר העילה הנוספת וצירוף הצדדים חורגים בבירור מההסכמה שניתנה" (שם, פסקה 20; ההדגשה הוספה).
השני הוא כי טענה זו אף היא לא עולה בקנה אחד עם עקרון ההסכמה בדיני בוררות ועם תכלית המעגל השלישי. כאמור לעיל, מעגל ההרחבה השלישי מבקש להתחקות אחר הסכמתו המהותית להליך הבוררות של אותו צד שצירופו מבוקש. אולם, ספק רב אם שאלת ההסכמה להליך יכולה להילמד מבחינת התנאים להרמת מסך לפי סעיף 6(א) לחוק. לא מן הנמנע כי מערכת העובדות שתעמוד בבסיס הטענות להצדקה להרמת מסך, תהא שונה ונפרדת ממערכת העובדות שעל בסיסה תוכרע שאלת ההסכמה להליך הבוררות (והשוו בהקשר זה לדבריה הנזכרים לעיל של השופטת פרוקצ'יה בעניין החברה המרכזית). גם מטעם זה אפוא, אינני סבור כי טענה להרמת מסך מלאה – מבוססת ככל שתהא – מצדיקה כשלעצמה את צירוף בעל המניה להליך הבוררות. דברים אלה אמורים מקל וחומר במקרים שבהם הטענה להרמת מסך מלאה עומדת לצד עילה אישית הקיימת ליריב כלפי בעל המניות (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705 (1994); עניין נשאשיבי; דוד מינץ "עיונים באחריות נושאי משרה בתאגיד בחדלות פירעון וההצדקות לה" ספר מרים נאור 571, 584 (2023)) – שכן במצב שכזה העובדה שמתקיימים התנאים להרמת מסך נגד בעל המניות אינה יכולה לספק הצדקה לברר את אחריותו האישית בהליך בבוררות המתנהל נגד החברה.
23. אם כן, נוכח שלל הטעמים האמורים, אינני סבור כי סעיף 6(א) לחוק רלוונטי לשאלה האם יש מקום לצרף צד להליך בוררות אם לאו.
24. חלופה 2 – סעיף 6(ג) לחוק החברות – מטעמים דומים לאלה שצוינו לעיל, אף אינני סבור כי יש בחלופה שבסעיף 6(ג) לחוק כדי לשמש ערוץ אפשרי לצורך צירוף צד להליך בוררות. גם בהקשר זה, צירוף להליך בוררות אינו נכנס לגדרם של המקרים בהם עוסק סעיף זה – השעיית זכות של בעל מניה לחוב מהחברה עד לפירעון חובותיה ליתר נושיה – ואף אם קיימת בפיו של צד להליך טענה להתקיימות התנאים להדחיית חובו של בעל המניה, אין בכך כדי להצדיק את צירופו להליך.
25. נותרנו אפוא עם חלופה 3 – סעיף 6(ב) לחוק. במבט ראשון ניתן היה לסבור כי סעיף זה הוא המתאים למקרים כגון דא. כך גם סבר בית המשפט המחוזי בענייננו. ברם עיון מדוקדק בלשון הסעיף ובפסיקת בית משפט זה מטיל צל כבד על מסקנה זו. כמפורט לעיל, סעיף 6(ב) לחוק מאפשר ייחוס של תכונה, זכות או חובה מבעל מניה לחברה, וכן ייחוס זכות מהחברה לבעל מניה. אם כן, על מנת לקבוע כי ניתן לעשות שימוש בסעיף זה לצורך צירוף צד להליך בוררות, יש לבחון האם תניית בוררות היא בגדר תכונה, זכות או חובה כמשמעותם בסעיף 6(ב) לחוק. אלא שעיון בהלכה הפסוקה מלמד כי "תכונה" מכוונת לעניינים הנוגעים לזהותו או למאפייניו של בעליה (וראו למשל: ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456, 494 (2007-2006); עניין סיעת בת-ים, עמ' 696; ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 29 [נבו] (1997); בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא, פ"ד מג(3) 269, 271-270 (1989); ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337, 353 (1983); ראו גם: ליכט, עמ' 70-69), כך שברי כי לא ניתן לסווג תניית בוררות באופן זה. כמו כן, בית משפט זה כבר נתן מקדמת דנא את דעתו באשר לאפשרות סיווגה של תניית בוררות כזכות או כחובה, בקבעו כי:
"כבר נאמר על סעיף בוררות שבחוזה שלא הרי סעיף כזה כהרי שאר הסעיפים בחוזה המטילים חובות או מקנים זכויות לצדדים [...]. בעיקרו, אין זה מנגנון שהוקם על-ידי הצדדים כדי לפתור סכסוך או ליישב חילוקי דעות שנפלו ביניהם, ואין בו חובה לצד אחד או זכות לצד השני. אין לשבץ סעיף בוררות כזה בין חובות וזכויות, ולענין האבחנה הזאת אין זו אלא הוראה נייטרלית" (ע"א 256/63 "אטלנטיק" חברה לדייג בע"מ נ' רובין, פ"ד יח(2) 294, 297 (1964) (ההדגשה הוספה); ראו גם: עניין ברימר, פסקה 23).
נמצאנו למדים אפוא, כי גם סעיף 6(ב) לחוק אינו יכול לשמש אכסניה מתאימה להרמת מסך לשם צירוף צד להליך בוררות.
26. פועל יוצא מכל האמור הוא, אם כן, כי אף אחת מהחלופות המפורטות בסעיף 6 לחוק החברות אינה יכולה לשמש אכסניה לצורך ייחוס הסכם בוררות עליו חתומה חברה לבעל מניותיה, או לצורך ייחוס הסכם בוררות עליו חתום בעל מניות לחברה עצמה. לשון אחרת, מקום שבו בעל דין אינו חתום על הסכם בוררות, סעיף 6 לחוק החברות אינו יכול לספק מזור לצד המבקש לצרפו להליך. אכן, תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם הערתו של בית משפט זה בעניין רונן כמפורט לעיל, אולם דומה כי אין מנוס ממנה בשים לב להוראותיו של סעיף 6 לחוק, שכאמור לא נבחנו עד תום.
27. בנוסף אעיר כי הגם שבמבט ראשון ניתן לסבור שתוצאה זו עשויה לפתוח פתח לניצול אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה לצורך התחמקות מהסכמה לפנות לבוררות, איני סבור כי כך הם פני הדברים. בהינתן שמקור ההצדקה למעגל השלישי הוא הסכמת הצדדים כאמור, הרי שככל שקיימות אינדיקציות להסכמה אישית מצד אותו בעל דין שלא חתם על הסכם הבוררות, צירופו להליך יכול להיעשות מכוח המעגל הראשון (וראו גם את דבריו של השופט י' דנציגר בעניין רונן, פסקה 17). לכך יש להוסיף כי לא מן הנמנע שבנסיבות מסוימות כלים משפטיים אחרים יוכלו להביא לחיובו של בעל דין שאינו חתום על הסכם בוררות להצטרף להליך הבוררות, כגון דיני השליחות (ראו: עניין רונן, פסקה 17; ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 48 (1986); ליכט, עמ' 82-80) כמו גם השתק ומניעות (ראו והשוו: רע"א 5394/09 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' Kia Motors Corporations, פסקה 14 [נבו] (27.6.2012); ע"א 7660/21 די.סי.אס חיזוק מבנים בע"מ נ' יוסף, פסקאות 5-2 ו-11 לפסק דיני [נבו] (19.6.2023)). מכל מקום, אף אם חרף הכלים האמורים עדיין ייתכנו מקרים שבהם יעלה בידו של צד מסוים להתחמק מהצטרפות להליך בוררות הגם שהסכים לו מבחינה מהותית – צירופו בהתבסס על הסכמה של צד אחר להליך תוך התעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, מעורר לטעמי קשיים משמעותיים אף יותר.
28. גם לא למותר לציין, כי העובדה שאותו צד לא יצורף להליך הבוררות כבעל דין אין פירושה כי בעל הדין המבקש את צירופו יוצב לפני שוקת שבורה, שכן פתוחה לפניו הדרך לנקוט נגדו בהליך עצמאי בערכאה המתאימה. אין לכחד כי ניהול שני הליכים מקבילים, העשויים לעורר שאלות משותפות של עובדה ומשפט, טומן בחובו חוסר יעילות מסוים. אלא שהפתרון לכך אינו טמון ב"דילוג" מעל מסך ההתאגדות, כי אם בכלים דיוניים מתאימים כגון עיכוב הליכים מכוח דוקטרינת "הליך תלוי ועומד" (רע"א 2812/13 קולומביה ציוד וצרכי צילום בע"מ נ' דלתה דיגיטל בע"מ [נבו] (11.7.2013)) או אף פסיקת הוצאות. לכך יש להוסיף כי אי-צירופו של אותו צד אינה מונעת את האפשרות לזמנו כעד בהליך, מקום שבו הדבר נדרש (סעיף 13 לחוק הבוררות; ראו גם: רע"א 2870/24 מעון ילדים קרית צאנז נ' מנכ"ל קבוצת יכין, שי רייכר [נבו] (8.4.2024)).
29. סיכומו של דבר אפוא, לדעתי אין מקום לעשות שימוש בסעיף 6 לחוק החברות לצורך צירוף של צד שלא חתם על הסכם הבוררות להליך בוררות, כאשר יובהר כי אין בכך כדי להשליך על מקרים אחרים הבאים בגדרו של מעגל ההרחבה השלישי שנקבע בעניין רונן.
מן הכלל אל הפרט
30. יישום האמור לענייננו מוליך למסקנה כי לא היה מקום להורות על צירופו של ליפשיץ להליך הבוררות מכוח מעגל ההרחבה השלישי, בהתבסס על הוראות סעיף 6(ב) לחוק החברות.
31. אכן, לצד צירופו של ליפשיץ מכוח המעגל השלישי טענו המשיבים לפני בית המשפט המחוזי כי יש להורות על צירופו גם מכוח מעגל ההרחבה הראשון ומעגל ההרחבה השני. ברם בית המשפט דחה טענות אלה, ואין מקום להתערב במסקנתו זו. באשר למעגל ההרחבה הראשון, נקבע כאמור כי לא הוכח שמתקיימות בענייננו נסיבות מהן ניתן להסיק על נטילת חבות אישית מצדו של ליפשיץ או לכוונה לקשירתו כצד להליך הבוררות, באופן המצדיק את צירופו. מדובר בקביעה עובדתית שניתנה לאחר ששמע בית המשפט את עדויות הצדדים בדיון לפניו והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי, וכידוע בקביעות מסוג זה אין מקום להתערב (רע"א 4541/20 פריינד נ' יעקב פופוביץ הרב, פסקה 6 [נבו] (8.7.2020); רע"א 7421/18 אהרון נ' רוני הנדסה (ת.נ.פ.) בע"מ, פסקה 15 [נבו] (16.12.2018)). לעניין מעגל ההרחבה השני, בהינתן שתאי היא חלק מהליך הבוררות, לא ניתן להכיר בליפשיץ כחליף שלה לצורך צירופו להליך (וראו: עניין רונן, פסקה 13; ע"א 10892/02 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר, פסקה 16 [נבו] (6.6.2005)), ועל כן גם בעניין זה לא נפל פגם במסקנת בית המשפט המחוזי.
סוף דבר: אציע לחבריי כי נקבל את הערעור ונורה על ביטול החלטתו של בית המשפט המחוזי בדבר צירוף ליפשיץ להליך. כן אציע כי בנסיבות העניין נורה על ביטול ההוצאות בהן חויב ליפשיץ על ידי בית המשפט המחוזי, וכי כל צד יישא בהוצאותיו בערכאה זו.