תיק אזרחי (תל אביב) 50068-06-20 חיה שוכמן נ' אלפרד מלונות אורבנים בע"מ - חלק 3

יתר על כן, החל ממחצית חודש אפריל 2020 ולאור שיפור בנתוני תחלואת נגיף הקורונה החל תהליך מבוקר של צמצום ההגבלות שהוטלו (ר' למשל: עניין טרקלין, בפס' 5-4).

בנסיבות כמפורט לעיל, אני סבור כי ביום 12.3.2020, עת הוגשה התביעה לבימ"ש השלום, במועד אשר קדם למרבית האירועים וההגבלות שתוארו לעיל, לא ניתן היה לצפות את השפעות התפרצות נגיף הקורונה על ענף המלונאות בישראל, שכן זו הייתה עדיין בחיתוליה, כאשר רק ביום 15.3.2020 ניתן לומר שננקטו לראשונה צעדים שהיה ברור שישפיעו על פעילות בתי מלון בישראל.

• בניגוד לטענות הנתבעים, התובעת לא פעלה בחוסר תום לב בבחירת מועד הגשת התביעה לבימ"ש השלום ביום 12.3.2020 (שנמחקה ביום 20.5.2020 בשל חוסר סמכות עניינית והוגשה מחדש בסמוך לאחר מכן במסגרת ההליך דנן), שכן לאור התיאור לעיל בדבר עיתוי התפרצות נגיף הקורונה בישראל לא ניתן לומר כי התובעת הגישה את תביעתה לבימ"ש השלום עת ידעה כי התפרצות הנגיף גרמה או צפויה לגרום נזקים למלון. זאת ועוד, הדעת נותנת כי הכנת התביעה לבימ"ש השלום החלה פרק זמן לא מבוטל לפני המועד בו הוגשה בפועל.  הדבר נלמד, למשל, מכך שחוו"ד אגאג'ני, שצורפה כנספח לתביעה לבימ"ש השלום, נחתמה עוד ביום 1.3.2020.  כך עולה גם ממכתב ב"כ התובעת לב"כ החברה מיום 5.3.2020 (נספח כ"ז לתצהיר התובעת, עמ' 265 לנומרטור), בו צוין כאמור (בסעיף 1 הימנו) כי התביעה דנן תוגש בימים הקרובים.

41. לפיכך, אני בדעה כי מוצדק להעריך את שווי החברה נכון ליום 31.12.2019. זאת, ללא התחשבות בהשפעות המאוחרות של מגפת הקורונה, שכאמור לא היו ידועות במועד הגשת התביעה לבימ"ש השלום, שכן כידוע בהערכת שווי חברה נכון למועד נתון לפי שיטת ה-DCF יש מקום לקחת בחשבון רק מידע שהיה ידוע עד לאותו מועד (ר' למשל: רשות ערעור אזרחי 696/20 אחידטקס נצרת עילית (1977) נ' ניסני, פס' 17 (4.5.2020)).  זו אף הייתה עמדתו המקצועית של המומחה מטעם ביהמ"ש, ועמדתו זו מקובלת עלי.  כפי שהעיד המומחה בחקירתו הנגדית: "מתודולוגיה שאני משתמש בה ואני חושב שמרבית מעריכי השווי משתמשים בה שמתייחסים לנתונים הרלוונטיים והידועים במועד הערכת השווי ולא למועד שבו מעריך השווי מגיש את עבודתו" (פרוטוקול הדיון, עמ' 165 ש' 33-31).
42. אינני מקבל את יתר הטענות שהעלו הנתבעים 3-2 בסוגיה זו. ראשית, בניגוד לנטען, קביעתי לעיל אינה מביאה לתוצאה בלתי צודקת.  המשמעות של הערכת שוויה של חברה נכון למועד מסוים היא כי אין לאירועים מאוחרים שהתרחשו לאחר אותו מועד השפעה על שווי החברה.  דרך מקובלת זו להערכת שווי אינה עולה כדי חוסר צדק רק בשל כך שאחד הצדדים היה עשוי ליהנות מהכללתו של אירוע מאוחר למועד הקובע (והכל כאמור בשים לב לקביעותיי לעיל לעניין התפרצות נגיף הקורונה), וזאת גם אם היא מעמידה את התובעת במצב טוב יותר מזה בו הייתה לולא הייתה מגישה את התביעה.  זאת, כשם שאירוע מאוחר היה יכול לפעול לרעת התובעת אילו הייתה מגישה את תביעתה ולאחר מכן בעקבות אותו אירוע היה גדל שוויה של החברה.  ואכן, לא בכדי קבעה השופטת ר' רונן בעניין מרגלית, בפס' 72, שיש להעריך את שווי החברה לסוף שנת 2016 בסמוך למועד הגשת התביעה, אף שעד למועד פסק הדין בחודש פברואר 2022 "מצבה של החברה הדרדר בצורה משמעותית...  [ו]לכן, חוות-דעת המומחה אינה משקפת עוד את ערכה הנוכחי של החברה".  שנית, לא מצאתי ממש בהסתמכות הנתבעים על פסק הדין בעניין רגב.  באותו מקרה נקבע כי יש להעריך את שווי החברה נכון ליום הגשת התביעה בשנת 2013 ולא במועד הקיפוח בשנת 2005 מאחר שדרך המלך "היא באמצעות חישוב שווי החברה נכון למועד הגשת התביעה, ותוך הוספת השווי שנגרע ממנה בשל מעשי הקיפוח" (שם, בפס' 126).  השופטת רונן חזרה על עמדתה דלעיל גם בעניין בן-ארי, בפס' 78, בקבעה כי "אני סבורה כי יש להורות למעריך השווי להעריך את שווי החברה נכון למועד הגשת התביעה - 3.7.2016, ולא כפי שעתר המבקש נכון למועד בו הוא חדל לעבוד בחברה.  באופן זה לא ייפגע המשיב מירידת שווי החברה ככל שהיתה כזו עד למועד זה, רק משום שהמבקש השתהה בהגשת התובענה".  המצב שונה בתכלית במקרה דנן, בו מדובר באירועים שהתרחשו לאחר מועד הגשת התביעה (שיש לראותו ביום 12.3.2020 עם הגשת התביעה לבימ"ש השלום), אשר אין הצדקה להתחשב בהם רק בשל עצם התרחשותם והעובדה שהם פועלים לטובת הנתבעים 3-2.
43. לאור מסקנותיי באשר למועד הראוי להערכת שווי החברה, ומאחר שקיבלתי את עמדת התובעת בסוגיה זו, אין צורך להידרש לטענות קיפוח שהעלתה התובעת אשר לקבלתן הייתה עשויה להיות נפקות רק לעניין קביעת מועד הערכת השווי, ובכלל זאת טענות לעניין: ניסיון המכירה של המלון, מינוי דירקטורים נוספים על ידי הנתבע 3, מכירת מניות מר לוי לנתבע 3 (אשר לא התבקש לגביה כל סעד בכתב התביעה), הדרת התובעת מקבלת החלטות בחברה ואי-מסירת מידע שלטענתה הייתה זכאית לקבל (למעט הסוגיה של מסירת מידע לעניין הרחבת המלון, שתידון בהמשך).

ו.  לא נפל פגם בדילול מניות התובעת שלא הזרימה את חלקה בהלוואות הבעלים לחברה

44. לאחר עיון בטענות ובראיות הצדדים, אני סבור שהתובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי נפל פגם בדילול מניותיה העולה כדי קיפוחה ומצדיק לבטל את הדילולים.

ו.1 דילול מניות העולה כדי קיפוח - המסגרת הנורמטיבית

45. סעיף 191 לחוק החברות קובע כי אם "התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו...". הוראה משלימה מעוגנת בסעיף 192(ב) לחוק החברות, הקובע כי "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים".  המונח "קיפוח" לא זכה להגדרה בחוק החברות.  בתמצית, בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי סעיף 191 לחוק החברות קובע "נורמה כללית וגמישה להתערבות בית המשפט לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה" (ערעור אזרחי 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ.  תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (1996)).  עוד נקבע כי "קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (שם, בעמ' 246); ערעור אזרחי 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 698 (2004); ערעור אזרחי 9014/03 גרינפלד נ' לסר, פס' 20 (14.10.2006)).  כמו כן, נקבע כי גם פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות להנות באופן שוויוני מנכסי החברה או להיות מעורבים בניהולה עשויה לעלות כדי קיפוח, וזאת בהתאם לאופי החברה ולמכלול נסיבות המקרה (ר' למשל: ערעור אזרחי 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125, 131 (1991)); ערעור אזרחי 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בערעור מיסים נ' עטר, פס' 21 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (14.12.2006; להלן: "עניין נצבא"); ערעור אזרחי 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בערעור מיסים נ' אלסינט בע"מ, פס' 39 (28.5.2012); זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 322 (2023; להלן: "גושן ואקשטיין")).
46. בית המשפט העליון הכיר לאורך השנים במקרים שונים המהווים קיפוח המקנה לבעל המניות המקופח זכות לסעד לפי סעיף 191 לחוק החברות. אחד מאותם מקרים הוא כאשר מתבצע דילול אסור של זכויות בעלי מניות המיעוט על רקע של הקצאת מניות או גיוס הון מתחת לשוויין הריאלי של המניות (ר' למשל: ערעור אזרחי 667/76 ל.  גליקמן בערעור מיסים נ' א.  מ.  ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281 (1978); ערעור אזרחי 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בערעור מיסים (המימד הרביעי תוכנה בע"מ), פ"ד נב(5) 673 (1998); ערעור אזרחי 6041/15 האמה בערעור מיסים נ' מולר (25.9.2016)).  ההלכה בעניין זה סוכמה בקשות עירייה אחרות 8857/21 גינזבורג נ' מדיפאואר אוברסיז פאבליק קו.  לימטד, (26.2.2023; להלן: "עניין גינזבורג"), שם נקבע כי על הטוען לקיפוח בהקשר האמור מוטל בשלב הראשון הנטל לבסס שני תנאים מצטברים: (א) להראות כי ההנפקה או גיוס ההון מעלים "סימן שאלה רציני וחשד ממשי שאין זו פעולה בתום-לב ולטובת החברה"; וכן (ב) להציג "אינדיקציות בדבר אי-נאותות המחיר שנקבע למניות בהנפקה ביחס לערכן הריאלי" (פס' 52.א לפסק דינו של השופט א' שטיין).  עוד צוין בהקשר זה כי כאשר ביסוד ההחלטה עומד מניע עסקי לגיטימי, שבמרכזו טובת החברה, לצד מניע פסול של העדפת בעלי מניות מסוימים - על בעל מניות המיעוט להראות שהמטרה הדומיננטית של ההחלטה הייתה לגרום נזק למיעוט על ידי דילול מניותיו (שם, בפס' 48 ו-54).  רק אם התובע עמד בנטל האמור, "יידרש הנתבע להוכיח, על פי מאזן הסתברויות, כי ההנפקה לא יצרה בפועל את קיפוח המיעוט הנטען" (שם, בפס' 52.ב; ר' גם: ערעור אזרחי 1264/23 תוליק רקיע יזמות בערעור מיסים נ' אולירד בע"מ, פס' 29 (22.10.2023)).

ו.2 הדילול הראשון

47. הדילול הראשון מ-2019 נעשה בשל אי-העמדת חלקה של התובעת במימון הלוואת בעלים לחברה לצורך פירעון ההלוואה מהנתבע 2. בסעיפים 31-30 לסיכומי התובעת נטען כי מטרת החזר ההלוואה בסך 2 מיליון ש"ח לנתבע 2 הייתה לדלל את התובעת, שכן הנתבע 2 לא חשש כי החברה לא תוכל לפרוע את ההלוואה שנתן לה.  ואולם לא כך הם פני הדברים מהתמונה שנפרשה בפניי במסגרת ההליך.
48. את ההלוואה מהנתבע 2 היה על החברה לפרוע עד ליום 6.6.2018. בפועל החברה לא עמדה במועד שנקבע, ורק ביום 6.3.2019 פרעה את קרן ההלוואה ללא הריבית.  בהתאם לאמור בסעיף 25 לתצהירו של הנתבע 2, שלא נסתר משעה שהנתבע 2 לא נחקר אודותיו, לאחר חלוף מועד הפירעון שנקבע בהסכם פנה הנתבע 2 לחברה וביקש את החזר ההלוואה, ובשל כך אף התפטר מתפקידו כדירקטור בחברה וסיים תפקידו זה ביום 14.11.2018 (ר' גם: מכתב ב"כ הנתבע 2 לב"כ התובעת מיום 27.11.2018 - נספח ט"ז לתצהיר התובעת, עמ' 194 לנומרטור).  בנסיבות אלה, ברי כי הנתבע 2 היה רשאי לדרוש את החזר ההלוואה כפי שנקבע בהסכם עימו, עליו חתמה גם התובעת, וזאת ללא קשר לשאלה האם הנתבע 2 "חשש" להחזר כספו אם לאו, שאינה רלוונטית לזכאותו להחזר ההלוואה.  לא למותר לציין כי מלכתחילה ההלוואה מהנתבע 2 ניתנה בשיעור ריבית שנתית נח, שהיה נמוך אפילו משיעור הריבית שנקבע בהסכם המייסדים כי תשולם לבעלי המניות בעת החזר הלוואות בעלים.
49. כפי שנטען בתצהירו של הנתבע 3 ולא נסתר על ידי התובעת, וכעולה מדוחותיה הכספיים של החברה לשנת 2018 (נספח 24 לתצהיר הנתבע 3), באותה העת לחברה לא היו משאבים כספיים לפירעון ההלוואה מהנתבע 2. משכך, הוחלט באסיפה מ-17.12.18 על גיוס הלוואת בעלים כדי לפרוע את ההלוואה.  איני סבור שנפל כל פגם בדרך פעולה זו, ובכל מקרה התובעת לא הציגה כל ראיה וממילא לא הוכיחה כי היה ניתן לגייס את המימון הנדרש בדרך אחרת שהייתה עדיפה על פני מתן הלוואת בעלים.  בנוסף, באותו שלב החזיק הנתבע 3 ב-95% ממניות החברה, ומשכך ההחלטה באסיפה עמדה בתנאי הקבוע בסעיף 6.4 להסכם המייסדים, המחייב רוב של לפחות 90% מהון המניות הנפרע לצורך קבלת החלטות שונות ובהן החלטה על מתן הלוואת בעלים.  זאת ועוד, מהראיות עולה, והתובעת לא טענה אחרת, שדילול שיעור מניותיה של התובעת מ-5% ל-3.53%, לא פגע בזכות כלשהי שעמדה לה על פי הסכם המייסדים (כגון זכות וטו באסיפה הכללית וכיו"ב) והטענה היחידה היא לעניין שיעור הדילול.
50. איני מקבל גם את טענת התובעת לפיה בהחזר ההלוואה לנתבע 2 פעלו הנתבעים בניגוד לחוק החברות, שכן הנתבע 2 היה דירקטור ומורשה חתימה, ולו מן הטעם שהתובעת לא טרחה לפרט באיזה אופן פעולות הנתבעים הפרו את הוראות חוק זה. מעבר לכך, ההלוואה מהנתבע 2, שכאמור לנטילתה הסכימה התובעת, נלקחה כשנה וחצי לפני שהנתבע 2 החל לכהן כדירקטור בחברה, תוך שהנתבע 2 פועל לגבות את ההלוואה רק לאחר שהתפטר מתפקידו כדירקטור.  טענת התובעת מתייחסת גם להלוואה נוספת שהעמיד הנתבע 2 לחברה ביום 30.5.2018, בסך של 800,000 ש"ח בריבית שנתית של 2% (הסכם בקשר להלוואה זו צורף כנספח 25 לתצהיר הנתבע 3).  עם זאת, אין צורך להידרש להלוואה הנוספת בהליך זה, שכן לא היה לה כל קשר לדילול הראשון של מניות התובעת, שנעשה רק בשל אי-השתתפותה בהעמדה הלוואת הבעלים לפירעון ההלוואה מהנתבע 2 בסך של 2 מיליון ש"ח.  למעלה מן הצורך, יצוין כי על פניו נראה כי גם ההלוואה המאוחרת ניתנה לחברה בתנאים הוגנים, ובכל מקרה התובעת לא טענה וממילא לא הוכיחה אחרת.
51. בנסיבות המתוארות לעיל, אני סבור שהוכח כי גיוס הלוואת הבעלים לצורך החזר ההלוואה שהתקבלה מהנתבע 2 נעשה בתום לב ולטובת החברה, ודי בכך כדי לדחות את טענות התובעת כי גיוס הלוואת בעלים נעשה במטרה לדלל את מניותיה ועלה כדי קיפוחה.
52. זאת ועוד, איני מקבל את טענת התובעת בסעיפים 29-28 לסיכומיה לעניין השיעור בו דוללו מניותיה. בהקשר זה טענה התובעת כי שיטת דילול שלא מתחשבת "בשווי האמיתי של העסק" היא "תלושה מהמציאות" וכי לצורך דילול "נדרשת לפחות הערכת שווי מעודכנת".  בסעיף 8 להסכם המייסדים הסדירו הצדדים את אופן מימון פעילות החברה, לרבות הכללת מנגנון על פיו ידוללו מניותיו של בעל מניות אשר סירב להעמיד את חלקו במימון לחברה במצב בו בעל מניות אחר יבחר להשלים מכיסו חלק זה במימון (בנוסף על חלקו האישי).  התובעת חתמה על הסכם המייסדים והסכימה לפעול בהתאם למנגנון הדילול שנקבע בו, על אף שאינו מחייב קבלת הערכת שווי עדכנית ואינו תלוי או מותנה "בשווי האמיתי" של החברה.  היות שהשיעור בו דוללו מניות התובעת הוא תולדה של מנגנון לו הסכימה התובעת בהסכם המייסדים, ומשעה שהתובעת לא הציגה כל טעם מבורר מדוע יש לסטות ממנגנון זה, וממילא לא הוכיחה קיומן של נסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות לעשות כן, ברי כי דין טענתה האמורה להידחות (השוו: תיק אזרחי (כלכלית ת"א) 17248-05-19 טכנופלס ונצ'רס בערעור מיסים נ' Bioville Corporation N.V, פס' 175 (2.9.2023); תיק אזרחי (כלכלית ת"א) 33772-03-21 רובן נ' אשר, פס' 55-48 (3.9.2023)).  כפי שנקבע בעניין גינזבורג, בפס' 46: "בחברות פרטיות, משקיעים עיקריים הם אנשי-פנים, אלו שנמנים עם בעלי המניות הקיימים, והם אלו שזקוקים לתמריצים - מסוג של 'גזר' ומסוג של 'מקל' - כדי להגדיל את השקעותיהם בחברה.  לטעמי, בהעמדת תמריצים כאמור אין כל רע".  ודוק: התובעת לא חלקה על נכונות החישובים של דילול מניותיה על בסיס נוסחת הדילול שבהסכם המייסדים.
53. לסיכום, אני קובע כי הדילול הראשון נעשה כדין ותאם את הוראות הסכם המייסדים ומשכך אני דוחה את התביעה לביטולו.
54. בשולי הדברים, יצוין כי לא מצאתי ממש בטענת התובעת לפיה הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ואסיפות בעלי המניות לא שיקפו את שנאמר במהלכן. טענה זו הועלתה מבלי שהוצגה כל ראיה המוכיחה כי דברים שנאמרו באחת הישיבות או האסיפות לא קיבלה ביטוי בפרוטוקול שנרשם.  זאת, הגם שהתובעת הקליטה מספר פגישות בין הצדדים (ר' למשל את תמלילי ההקלטות שצורפו כנספחים ט' ו-י"ז לתצהיר התובעת), ושבא-כוחה העלה באופן קבוע טענות נגד הפרוטוקולים שנכתבו, כך שעל פניו הייתה לתובעת אפשרות להראות כי דברי הצדדים שהוקלטו לא קיבלו ביטוי בפרוטוקולים הכתובים.  למעלה מן הצורך, יצוין כי גם מעיון בפרוטוקולים השונים נראה כי אין ממש בטענת התובעת, בשים לב לכך שמדובר בפרוטוקול ולא בתמלול הישיבות, ולכך שהפרוטוקולים כוללים גם תיעוד של טענות קשות שהעלתה התובעת נגד התנהלות הנתבעים.

ו.3 הדילול השני

55. לאחר עיון אני סבור שגם הדילול השני נעשה כדין ובהתאם להוראות הסכם המייסדים, כמפורט להלן.
56. ראשית, מעיון בראיות הצדדים ומהתרשמותי מעדויות העדים השונים, ניכר כי ההחלטה בדבר הרחבת המלון התקבלה משיקולים מסחריים ענייניים, ואף התובעת אינה טוענת אחרת בסיכומיה. זו אף המסקנה המתחייבת מההיגיון העסקי ומהשכל הישר, שכן אין זה סביר שהנתבע 3 יבחר לסכן מכספו סך של 2 מיליון ש"ח שהעמיד לחברה כהלוואת בעלים, בחברה שהתובעת עצמה ניסתה להטיל ספק ביכולתה הכלכלית לפרוע את חובותיה, וזאת אך ורק כדי לדלל את מניותיה של התובעת משיעור של 3.53% ממניות החברה לשיעור של 2.73% (וגם לעניין זה ברי כי דילול זה לא גרע מזכות מוקנית כלשהי שעמדה לתובעת על פי הסכם המייסדים, להבדיל מעצם שיעור הדילול).  מסקנה זו נתמכת גם בעובדה שעל פי חוו"ד המומחה מטעם ביהמ"ש, הרחבת המלון הובילה להכפלת שווי החברה נכון ליום 31.12.2019 (ר' סעיף 7 לחוו"ד המומחה).
57. לא מצאתי ממש גם בטענת התובעת בסעיפים 35 ו-93 לסיכומיה, לפיה חלף גיוס הלוואות בעלים החברה הייתה יכולה לגייס כספים מגופים חיצוניים. טענה זו נטענה באופן סתמי וללא כל תימוכין, ודי בכך כדי לדחותה.  יוזכר בהקשר זה כי לגבי הרחבת המלון, אין מחלוקת שהחברה אף נטלה הלוואה בנקאית בסך של 2 מיליון ש"ח, בצד הלוואת הבעלים בסכום דומה.
58. למעשה, בעניין הדילול השני, התובעת התמקדה בסיכומיה בטענות לפיהן הנתבעים 3-2 מיאנו להשיב לשאלות ששאלה אודות הרחבת המלון וסרבו למסור לה מסמכים ומידע מספק אותו ביקשה בנוגע לעלויות הכרוכות בהרחבה ולתשואה הצפויה ממנה. בנסיבות אלה, טענה התובעת, לא היה ביכולתה לקבל החלטה מושכלת באפשרות להרחבת המלון, ועל כן דילול מניותיה בשל אי-העמדת חלקה במימון ההרחבה נעשה שלא כדין.  איני מקבל טענות אלה:
    • בפתח הדברים, יצוין כי התובעת העלתה טענה כללית לפיה הנתבעים הסתירו ממנה מידע הנוגע לחברה וכי המסמכים והנתונים בנוגע להרחבה הם רק דוגמה אחת לכך. מעיון בראיות הצדדים לא התרשמתי כי כך אכן היה.  כך למשל, מתצהיר הנתבע 3 (סעיף 51) עולה כי בשלב מסוים קיבלה התובעת גישה מלאה להנהלת החשבונות של החברה וזאת לאחר שטענה שיש לה "קונה רציני בסכום גבוה לחברה".  זאת ועוד, עוד לפני שנושא הרחבת המלון עלה לראשונה על סדר יומה של אסיפת בעלי המניות, ביום 22.10.2018 שלח ב"כ התובעת מכתב לב"כ החברה (נספח 27 לתצהיר הנתבע 3) בו התבקש כי יימסר לתובעת מידע רב הנוגע לחברה (להלן: "מכתב ב"כ התובעת מ-22.10.18"), אשר לא יכול להיות חולק כי עולה בהרבה על המידע אותו הייתה התובעת זכאית לקבל מכח חוק החברות מתוקף היותה בעלת מניות (אך לא דירקטורית) בחברה (דוגמת דוחות הכנסות והוצאות לשנים 2017 ו-2018; העתקי שיקים שנפרעו; דוח הוצאות והכנסות של בר המלון; דוח משכורות; ועוד).  מסעיף 51 לתצהיר הנתבע 3 עולה כי בהודעת דוא"ל מיום 11.11.2018 מב"כ החברה לב"כ התובעת (נספח 28 לתצהיר הנתבע 3), ובהמשך לשיחה טלפונית בין השניים, הועברו לתובעת המידע והמסמכים שהתבקשו (בהודעת הדוא"ל צוין כי מסמכים אלה כבר הועברו לתובעת לפני מספר חודשים).  אמנם, במענה להודעת הדוא"ל האמורה השיב ב"כ התובעת כי מבדיקה ראשונית הוא סבור שלא התקבלו כל המסמכים שהתבקשו (נספח 28 לתצהיר הנתבע 3, בעמ' 185 לנומרטור), ואולם הנתבע 3 לא נחקר אודות סעיף 51 לתצהירו, ואף התובעת לא העידה אחרת בעניין מסוים זה, ודי בכך כדי לקבוע שלא הוכח על ידי התובעת כי היא לא קיבלה את כל המסמכים שהתבקשו במכתב בא-כוחה מיום 22.10.2018, ולמעשה הוכח אחרת (ר' גם את המענה הנוסף של ב"כ החברה בנושא - שם).
    • כאמור, באסיפה מ-17.12.18, לאחר שהתובעת קיבלה את המידע האמור, נידונה לראשונה האפשרות של הרחבת המלון. כעולה מפרוטוקול האסיפה (נספח 31 לתצהיר הנתבע 3), במהלכה קיבלו בעלי המניות הסבר מהנתבע 3 וממנהל החשבונות של החברה אודות דוחותיה הכספיים עד לחודש נובמבר 2018 והנתונים שהופיעו בהם.  לאחר מכן, הציג הנתבע 3 את רעיון הרחבת המלון, ובכלל זאת הוצג תשריט ראשוני של קומה נוספת שתיבנה במסגרת ההרחבה ואשר כוללת 16 חדרים, וכן תכנית עסקית סדורה שגיבש הנתבע 3 בנושא (שצורפה כנספח 30 לתצהירו).  תכנית זו כללה הצגת נתונים אודות המלון לשנת 2018, ובכלל זאת שיעור תפוסה, מחיר ללילה וכן הכנסות, הוצאות ורווח תפעולי (שם, בעמ' 200 לנומרטור); פירוט הצעדים הנדרשים לצורך ביצוע ההרחבה; וכן הערכות לעניין העלויות, ההכנסות והרווחים הצפויים בקשר עם ההרחבה.  כאמור לעיל, התובעת הייתה מיוצגת באסיפה האמורה ובא-כוחה שאל שאלות שונות לעניין הרחבת המלון, ובסיום האסיפה הבהיר הנתבע 3 כי נושא הרחבת המלון יועלה בשנית לאחר שיהיו בידיו נתונים נוספים.
    • באסיפה מ-13.6.19, לאחר הצגת נתונים כספיים של החברה לחודשים ינואר-מאי 2019, הוצגה תכנית מעודכנת להרחבת המלון, הכוללת הערכות מעודכנות בנוגע לעלויות, הכנסות ורווחים צפויים. באסיפה מסר הנתבע 3 כי התכנית הוכנה בעזרתם של יועצים מקצועיים, וב"כ התובעת ביקש לקבל את ניירות העבודה שעל בסיסם גובשה התכנית.  באסיפה מ-1.7.19 התקיים המשך דיון בהרחבת המלון ובסופה אושרה תכנית ההרחבה.  לזימון לאסיפה מ-1.7.19 צורף גם מאזן מבוקר של החברה לשנת 2018 וכן טיוטה של הסכם להארכת השכירות במלון וטיוטת תוספת להסכם השכירות בעניין שכירות קומה נוספת לצורך הרחבת המלון (נספח 37 לתצהיר הנתבע 3, עמ' 231 לנומרטור; ר' גם: פרוטוקול האסיפה שצורף כנספח 39 לתצהיר הנתבע 3, עמ' 261-260 לנומרטור).
59. על רקע תיאור השתלשלות העניינים לעיל, איני סבור שהוכח כי נמנע מהתובעת מידע שהיה דרוש לצורך דיון והחלטה בנושא הרחבת המלון ואשר התובעת ביקשה והייתה זכאית לקבל:
    • ראשית, אני סבור שהתובעת לא עמדה בנטל להוכיח מהו המידע שהיה דרוש לצורך קבלת החלטה בנוגע להרחבת המלון (שלא נמסר לה). טענותיה של התובעת בעניין ניירות עבודה, הגשות לעירייה, הסכמים עם ספקים והסכם שכירות לקומה הנוספת נטענו בעלמא, מבלי שהתובעת הצביעה על מסמך קונקרטי שהיה דרוש לה ובצידו טעם מבורר מדוע אותו מסמך היה דרוש לצורך בחינת האפשרות להרחבת המלון.  בהקשר זה, וגם בהתעלם מהעובדה שטענות התובעת נטענו באופן כללי בלבד, לא מצאתי ממש בטענתה לפיה המידע האמור היה נדרש לאור קיומה של סתירה בין הרצון בהרחבת המלון לבין "האמירה באספה הכללית כי אין ביכולת הנתבעת [החברה] להחזיר חובותיה..." (סעיף 32 לסיכומיה; ר' גם: סעיף 70 לתצהירה).  התובעת העלתה טענה זו ללא כל תימוכין המלמדים כי האמירה הנ"ל אכן נאמרה, מי הגורם שעמד מאחוריה ומתי הביע עמדה זו.  ודוק: למקרא דרישות המסמכים השונות ששלחה התובעת לנתבעים עולה הרושם כי לפחות חלק מהדרישות האמורות לא היו נחוצות (ר' למשל את דרישות התובעת במכתבים שצורפו כנספח ח' לתצהירה).  רושם זה מתחדד על רקע העובדה שהוסבר לתובעת בזמן אמת, והסבר זה מקובל עלי בהגיונו, כי הרחבת המלון מחייבת קודם כל אישור עקרוני, על סמך תכנית ההרחבה, שרק לאחריו יתאפשר להשלים את מלוא פרטי התכנון והביצוע, לרבות בקשר למסמכים ולמידע מושא טענות התובעת (ר' למשל: פרוטוקול האסיפה מיום 1.7.19 שצורף כנספח 39 לתצהיר הנתבע 3, בעמ' 261 לנומרטור).
    • שנית, בסעיף 72 לתצהיר התובעת ובסעיף 33 לסיכומיה נטען כי לאחר שביום 22.5.2019 נשלח לה זימון לאסיפה ב-13.6.19 שם תוכננה לידון הרחבת המלון, ביקשה התובעת לקבל פרטים שונים לעניין ביצוע ההרחבה אך לא קיבלה כל תשובה או מידע בנושא. דא עקא, התובעת לא הפנתה בהקשר זה לכל אסמכתא המלמדת על בקשתה כאמור לאחר משלוח הזימון ולפני קיום האסיפה, ומשכך לא ברור למי פנתה בנושא ואילו פרטים נתבקשו על ידה (אם בכלל).  בנסיבות אלה, התובעת אף לא עמדה בנטל להוכיח כי פנתה לנתבעים בבקשה לקבלת מידע שהיה דרוש באופן קונקרטי לצורך הדיון בהרחבת המלון וכי פנייתה סורבה.
    • שלישית, הוכח כי כאשר התובעת ביקשה מסמכים מהחברה היא קיבלה אותם בהתאם, כגון כשטענה שיש לה קונה רציני בסכום גבוה לחברה ובעניין המסמכים שהתבקשו במכתב ב"כ התובעת מ-22.10.18. זאת ועוד, הוכח שהתובעת קיבלה נתונים כספיים אודות החברה גם במנותק מבקשותיה, דוגמת המידע שנמסר לה לקראת ובמהלך אסיפות בעלי המניות מ-17.12.18, 13.6.19 ו-1.7.19 ואשר נכלל גם בתכניות להרחבת המלון.  בנסיבות אלה, הוכח לטעמי כי היה בידי התובעת מידע מספק לצורך קבלת החלטה מושכלת בנושא הרחבת המלון.
60. לסיכום, די בכך שהתובעת כשלה מלהוכיח כי היה מידע נוסף שהיה דרוש לה לצורך קבלת החלטה בנוגע להרחבת המלון, וכי היא פנתה למי מהנתבעים בדרישה לקבלת מידע זה לפני האסיפות מ-13.6.19 ו-1.7.19 אך סורבה; תוך שהוכח כי נמסר לתובעת מידע רב אשר היה בו די לטעמי לצורך קבלת החלטה מושכלת בסוגיה זו - כדי להוביל לדחיית טענותיה בקשר לדילול השני.

ו.4 הטענות לנטילות שלא כדין מכספי החברה על ידי הנתבעים 2 ו-3

61. לסיום פרק זה, מצאתי לדחות גם את טענות התובעת בדבר נטילות כספים שלא כדין על ידי מי מהנתבעים 2 ו-3. התובעת העלתה טענות אלה בתצהירה ובסיכומיה באופן כללי וסתמי, מבלי לציין ולו מקרה אחד בו נטלו הנתבעים מכספי החברה לכיסם ומבלי לתמוך את טענותיה בכל ראיה שהיא (ר' למשל: סעיף 11 לתצהיר התובעת וסעיף 5 לסיכומיה), ודי בכך לדחיית טענותיה.  יצוין בהקשר זה, כי אין ממש בטרוניה של התובעת לעניין עסקת מכר המניות למר לוי, בשל כך שסכום של 520,000 ש"ח שולמו מהחברה למר לוי (סעיף 25 לסיכומי התובעת).  ראשית, הסכום שולם למר לוי בידי החברה, שכן מדובר בהחזר הלוואת הבעלים שניתנה לחברה, וממילא אין מדובר בנטילה שלא כדין מהחברה.  שנית, מהמסמך אליו מפנה התובעת עצמה (נספח כ"א לתצהיר התובעת, בעמ' 233 לנומרטור) ומאישור רואה החשבון של החברה (שצורף כנספח 1 לתצהיר הנתבע 3), עולה ברורות כי סכום זהה הועבר תחילה (ביום 13.5.2018) לחברה על ידי נתבע 3, שלמעשה נכנס בנעליו של מר לוי לעניין הלוואת הבעלים, ורק לאחר מכן (ביום 16.5.2018) הועבר מהחברה למר לוי.  ודוק: לא מצאתי ממש בטענת התובעת לפיה אין לקבל את אישורו של רואה החשבון של החברה רק מהטעם שהוא גם רואה החשבון של הנתבע 2.
62. לא מצאתי ממש גם בטענות התובעת בנוגע לשכרו של הנתבע 3 כמנכ"ל החברה, אשר בישיבת הדירקטוריון ואסיפת בעלי המניות מיום 13.7.2017 הוחלט על העלאתו מסך של 15,000 ש"ח לסך של 20,000 ש"ח ברוטו. לא רק שהתובעת לא הציגה כל ראיה המלמדת כי מדובר בשכר העולה על השכר ההוגן לו היה זכאי הנתבע 3 בגין עבודתו בחברה, ובכלל זאת לא תמכה את הטענה בחוות דעת מומחה מטעמה; אלא שטענת התובעת אף נסתרת על פניה מחוו"ד אגאג'ני שהיא הגישה (נספח ל' לתצהירה, בעמ' 282 לנומרטור), בה הובעה הדעה כי עלות השכר המקובלת של מנהל מלון מסוג המלון דנן (29 חדרים על בסיס לינה וארוחת בוקר) עומדת על סך חודשי של 20,000 ש"ח (ור' גם את עדות מר אגאג'ני - פרוטוקול הדיון, עמ' 64 ש' 29-25).

ז.  יש מקום לכלול את הרחבת המלון במסגרת הערכת שווי החברה

63. כאמור, בהערכת שווי 2019 בחן המומחה מטעם בית המשפט את שווי החברה לפי שתי חלופות: האחת, בהתעלם מהרחבת המלון; והשנייה, בהתחשב בהרחבת המלון, וזאת לאור המחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו. לאחר עיון בטענות הצדדים אני סבור שבהערכת שווי החברה נכון ליום 31.12.2019 יש מקום לכלול גם את הרחבת המלון.
64. מאחר שבהערכת שווי החברה נדרש להתחשב במידע שהיה ידוע עד למועד הערכת השווי, ברי כי את המידע אודות הרחבת המלון, שאושרה עוד באסיפה מ-1.7.19 על בסיס תכנית ההרחבה, יש לשקלל במסגרת הערכת שווי החברה. יוזכר בהקשר זה כי מאחר שהתכנית להרחבת המלון טרם בוצעה בפועל ביום 31.12.2019 (הגם שכבר התקבלה החלטה לבצעה), הוסיף המומחה לשיעור ההיוון במסגרת הערכת השווי של ההרחבה גם תוספת סיכון של 2% לשיעור ההיוון בקשר לתכנית להרחבת המלון, אשר הפחיתה את שווי ההרחבה.
65. בסיכומיהם טענו הנתבעים 3-2 כי אין להתחשב בהרחבת המלון ככל ששווי החברה יוערך ליום 31.12.2019, הן מאחר שהתובעת התנגדה להרחבה ולא השקיעה את חלקה בה, והן היות שצוין בחוו"ד אגאג'ני כי שווי המלון בתוספת ההרחבה שננקב בחוות הדעת הוא בהנחה שהתובעת תשקיע את חלקה בהרחבה. לא מצאתי ממש בטענות אלה.  הנתבע 3 העמיד את המימון במקום התובעת ובהסכם המייסדים קבעו הצדדים כי ההשלכות לכך תהיינה בדמות דילול מניות התובעת בחברה.  משכך, בדילול מניות התובעת בשל בחירתה שלא להעמיד את חלקה במימון להרחבת המלון מוצו השלכותיה של בחירה זו על זכויות התובעת כבעלת מניות בחברה.  שהרי נכון למועד הערכת השווי, שוויין של זכויות אלה, שלא בקשר להליך משפטי אלא במכירה לקונה מרצון, גילמו גם את תוספת השווי הפוטנציאלית שהוצגה בתכנית להרחבת המלון שכבר אושרה, ואין כל הצדקה לגרוע תוספת זו משווי מניות התובעת מעבר לשיעור ההיוון הגבוה יותר בו עשה שימוש המומחה בהערכת השווי כדי לבטא את הסיכון שהיה באותו מועד שההרחבה לא תבוצע.  אדרבא, קבלת עמדת הנתבעים 3-2 תוביל דווקא להתעשרות הנתבע 3 על חשבון התובעת, שכן הלה ייהנה פעמיים מאי-העמדת המימון על ידי התובעת - פעם אחת בדילול מניותיה ופעם שניה ברכישתן בשווי נמוך מערכן הריאלי במועד הערכת השווי.

ח.  טענות הצדדים בעניין הערכת השווי בחוו"ד המומחה מטעם בית המשפט

66. בסיכומי הנתבעים 3-2 נטען כי "מאחר ובית המשפט הנכבד מינה מומחה מטעמו להערכת שווי החברה, מן הדין לקבל את חוות דעתו כבסיס להערכת השווי" (שם, בסעיף 25). בהמשך לכך, ולמעט בסוגיה אחת (בעניין ניכוי ההלוואות העודפות) שתידון בהמשך, הנתבעים 3-2 אימצו במלואן את מסקנות חוו"ד המומחה מטעם ביהמ"ש.  כך, לעניין הערכת שווי 2020 טענו הנתבעים 3-2 כי בהתאם לחוות דעת המומחה, ותוך העדפתה על חוו"ד בן נון מטעמם, יש לקבוע ששווי החברה עמד על סך של 4,920,000 ש"ח נכון ליום 31.12.2020 (כאמור בסעיף 37 לסיכומיהם).  זאת ועוד, לעניין הערכת שווי 2019 לא העלו הנתבעים כל טענה נגד אופן הערכת שווי החברה, אף לא כטענה חלופית.  למעשה, משעה שדחיתי את טענות הנתבעים 3-2 לעניין המועד הקובע להערכת השווי וקבעתי כי מועד זה יהיה יום 31.12.2019, המשמעות היא שהנתבעים 3-2 לא הגישו הערכת שווי משלהם למועד הקובע (חוו"ד בן נון הוגשה ליום 31.12.2020 בלבד).
67. מנגד, התובעת מצידה טענה בסיכומיה כי יש להעדיף את מסקנות המומחים מטעמה בחוות דעתם על פני מסקנות המומחה מטעם ביהמ"ש. לפיכך אפנה עתה לבחון האם התובעת הרימה את הנטל הכבד שמוטל עליה לשם כך, וזאת בכל הקשור לטענות שהעלתה הנוגעות להערכת שווי 2019, בשים לב לכך שטענותיה לעניין הערכת שווי 2020 התייתרו לאור קביעתי כי יש להעריך את שווי החברה נכון ליום 31.12.2019.
68. בטרם אפנה לדון בטענות התובעת, לא למותר להזכיר את ההלכה לפיה מינוי מעריך שווי אובייקטיבי מטעם בית המשפט, חלף הסתמכות חוות דעת מומחה מטעם מי מהצדדים, היא דרך המלך לצורך הערכת שווי המניות במסגרת היפרדות על ידי רכישת מניות התובע (ר' למשל: עניין אדלר, בפס' 84; ערעור אזרחי 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פס' 10 ו-13 (‏29.12.2015; להלן: "עניין סימן טוב"); עניין מגנזי, בפס' 20; עניין בכר, בפס' 57). עוד יש מקום להזכיר כי "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת" (ערעור אזרחי 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בערעור מיסים נ' רבי, פס' 4 (31.12.1988); ר' גם: ערעור אזרחי 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בערעור מיסים נ' רובין, פס' 57 (6.12.2018); ערעור אזרחי 6510/20 מזרחי נ' כהן, פס' 6 (12.12.21)).  לצד האמור, הודגש בפסיקה כי מינוי מומחה על ידי בית המשפט אינו גורע מהסמכות הנתונה לבית המשפט להכריע באופן סופי במחלוקת בין הצדדים (ר' למשל: בערעור מיסים 27/06 פלוני נ' פלוני, פס' 15 (1.5.2006); ערעור אזרחי 8950/07 עיריית נצרת נ' כרדוש, פס' 8 (24.11.2010); ערעור אזרחי 5509/09 מסארווה נ' מסארווה, פס' 14 (23.2.2014)).
69. ראשית, איני מקבל את טענות התובעת בכל הקשור להתנהלותו של המומחה מטעם ביהמ”ש מול הצדדים, ובכלל זאת טענותיה למשוא פנים, כשלים מהותיים והיעדר ניסיון וידע מספק של המומחה בתחום המלונאות. טענות אלה, רובן ככולן, נטענו ללא ביסוס מספק, ומוטב לולא היו נטענות, כאשר גם הטענות שפורטו התבררו כשגויות.  כך למשל, טענותיה של התובעת כי המומחה מטעם ביהמ”ש נפגש פעמיים עם הנתבעים ורק פעם אחת עם התובעת, ואף סירב לפגוש את מר אגאג'ני מטעמה, אינן עולות בקנה אחד עם דברי המומחה בעדותו בפניי (פרוטוקול הדיון, עמ' 164 ש' 24 - עמ' 165 ש' 2), וכמובן שלא הייתה כל מניעה שהתובעת תביא עימה את מר אגאג'ני לפגישתה עם המומחה מטעם ביהמ"ש.  כמו כן, בניגוד לטענת התובעת ניתנה לה הזדמנות לשלוח למומחה שאלות הבהרה (והמומחה אף השיב להן).  באופן כללי יאמר כי מקצועיותו ומהימנותו של המומחה ניכרו בבירור מעיון בחוות דעתו ומהתרשמותי מעדותו בפניי.
70. שנית, אין ממש גם בטענות השונות שהעלתה התובעת בסיכומיה לעניין התעלמות המומחה מנתונים שונים וממקורות עיון רלוונטיים במסגרת הערכת שווי 2019:
    • התובעת טענה כי המומחה לא בדק מלונות אחרים בתל אביב "כדי להבין כיצד מתנהל מלון בסדר גודל של הנתבעת" (סעיף 63 לסיכומי התובעת), ואולם לא הובהר מדוע היה על המומחה לעשות כן לצורך הערכת שווי החברה לפי שיטת ה-DCF, ודי בכך לצורך דחיית הטענה.
    • הוא הדין לעניין טענות התובעת לניפוח הוצאות על ידי הנתבעים, שנטענה בסעיפים 71 ו-82 לסיכומיה באופן סתמי, מבלי לתמוך אותה בחוות דעת מטעמה או להסביר האם וכיצד טענות אלה נתמכות בחוות הדעת שהוגשו על ידה.
    • יש לדחות גם את טענות התובעת כאילו בחוות דעתו התעלם המומחה מנתונים שהציגה לו התובעת, לרבות מחוו"ד אגאג'ני, והעדיף רק נתונים שנמסרו לו מהנתבעים (סעיף 62 לסיכומי התובעת). טענה זו נטענה אף היא באופן סתמי וללא כל התייחסות לנתונים ספציפיים שאליהם נדרש או שמהם התעלם המומחה אף שהיה עליו לנהוג אחרת.  זאת ועוד, מקור הנתונים הכספיים של החברה אליהם התייחס המומחה אינו בנתבעים כי אם בדוחותיה הכספיים המבוקרים של החברה.  כמו כן, המומחה אף הבהיר בחקירתו כי במסגרת הערכת השווי הוא ביצע התאמות שהובילו להפחתת הוצאות שונות של החברה, במקרים בהם סבר כי הוצאותיה בפועל (כאמור בדוחות הכספיים) עלו על הנדרש (פרוטוקול הדיון, עמ' 175 ש' 28-17), באופן שלמעשה פעל לטובת התובעת.
    • איני מקבל את טענת התובעת כי המומחה התעלם מחוו"ד אגאג'ני, ובכלל זאת איני סבור שיש משמעות לעובדה שחוות דעת זו לא הוזכרה על ידי המומחה בחוות דעתו. אף אחת מחוות דעת המומחים מטעם הצדדים לא הוזכרה בחוות דעתו של המומחה, שהיה רשאי אך לא חייב להתייחס אליהן לפי שיקול דעתו המקצועי, תוך שהמומחה העיד כי קרא את חוו"ד אגאג'ני (שם, בעמ' 165 ש' 12-8).  לא למותר לציין כי חוו"ד אגאג'ני לא נערכה לפי שיטת ה-DCF (ר' גם את עדות מר אגאג'ני בנושא - שם, בעמ' 69 ש' 12-1) או לפי שיטה נהוגה אחרת להערכת שוויין של חברות, ולמעשה היא אינה הערכת שווי של החברה אלא "חישוב שווי הזכויות [של התובעת] במלון אולטרה" (חוו"ד אגאג'ני, בעמ' 88 לנומרטור), ולכן צדק המומחה בקביעתו שהיא אינה מתאימה למתודולוגיה לצורך הערכת השווי של המלון (ר' סעיף 32 לתשובות המומחה לשאלות ההבהרה מטעם התובעת).  זאת ועוד, חוו"ד אגאג'ני התבססה על נתונים הנוגעים לשנת 2018 בלבד, ללא התייחסות לנתוני שנת 2019, תוך שחישוב הזכויות נעשה נכון לסוף שנת 2018 ולא למועד הקובע להערכת שווי החברה (31.12.2019; שם, בפסקה השנייה בעמ' 84 לנומרטור).  בנסיבות אלה, איני סבור שיש נפקות של ממש לאמור בחוו"ד אגאג'ני ובוודאי שאין בה כדי לסתור את חוו"ד המומחה מטעם ביהמ"ש.
    • לבסוף, מצאתי לדחות אף את טענת התובעת כאילו בהערכת שווי החברה היה על המומחה להתחשב בעסקת נעימי. ראשית, וכפי שהבהיר המומחה עצמו בסעיף 47 לתשובותיו לשאלות ההבהרה, הצעת מר נעימי מושא עסקה זו נמסרה לתובעת ביום 5.2.2023, ובהיותה מאוחרת בהרבה למועד הערכת השווי (למעלה משלוש שנים) כלל לא היה מקום שהמומחה יתחשב בה במסגרת הערכת שווי החברה נכון ליום 31.12.2019.  כדברי המומחה בעדותו: "כשעושים עסקה ב-2023 זה בהתאם לשווי ב-2023, זה לא ישנה את חוות הדעת שלי לגבי השווי ליום 31.12.2019 ולא לגבי השווי ל-31.12.2020 שאלו המועדים הקובעים שלגביהם בית המשפט ביקש ממני להעריך את שווי החברה" (פרוטוקול הדיון, עמ' 167 ש' 11-9).  שנית, ספק עד כמה יש לייחס משמעות לתמורה שסוכמה בעסקת נעימי אשר נכרתה שעה שתלויה ועומדת תביעה של התובעת לסעד של רכישה כפויה של מניותיה, כאשר הנתבע 3 לא התנגד לרכישה (ר' והשוו: עניין סימן טוב, בפס' 14-13).  שלישית, והרבה למעלה מן הצורך, יצוין כי הן בתשובה האמורה והן בעדותו בפניי הבהיר המומחה כי כל שנמסר לו בקשר לעסקת נעימי הייתה הצעתו של מר נעימי מיום 5.2.2023, מבלי שנמסר לו האם העסקה יצאה לפועל או שנשארה בגדר הצעה בלבד (שם, בעמ' 166 ש' 33-29).
71. זאת ועוד, בניגוד למשתמע מטענות התובעת בסעיפים 67-66 לסיכומיה, לא נפל כל פגם בחוות הדעת בקשר לאי-התייחסותו של המומחה לשיעור הדילולים, שכאמור בוצעו לפי נוסחת הדילול שבהסכם המייסדים. מינוי המומחה נעשה לצורך הערכת שווי החברה במועדים שנבחרו, ולא לשם בחינת אופן ושיעור הדילול של מניות התובעת (והדבר צוין במפורש על ידי המומחה - ר' למשל בעמ' 8 לחוות הדעת, בפסקה האחרונה), ודי בכך כדי לדחות את טענות התובעת.
72. לבסוף, לא מצאתי ממש גם בטענות התובעת בסעיפים 73, 75 ו-80 לסיכומיה לעניין שיעור ההיוון בו בחר המומחה, במסגרתן נטען כי המומחה "קבע שיעור גבוה ולא סביר לאור נתוני השוק הרלוונטיים" וכי לאור נתוני המלון שהיו בעליה עובר למועד הערכת השווי היה על המומחה לבחור "אחוז היוון כמקובל בשוק שנע בין 7%-8%". טענות אלה נטענו באופן סתמי ומבלי שהתובעת טרחה לפרט כלל מהם "נתוני השוק הרלוונטיים" או לספק כל אסמכתא ל"אחוז היוון כמקובל בשוק".  הגם שהתובעת לא הפנתה בהקשר זה לשיעור ההיוון שהוצע בחוו"ד דטלקרמר מטעמה, שהועמד על 8.5% (בעמ' 11 הימנה), איני סבור שיש להעדיף שיעור זה על פני שיעורי ההיוון בהם בחר המומחה בחוות דעתו.  שיעור ההיוון שנבחר בחוו"ד דטלקרמר היווה ממוצע של שיעור היוון בו נעשה שימוש בקשר לשתי רשתות מלונאות - פתאל (8.5%) וישרוטל (7.5%) בתוספת 0.5% "מעצם היות המלון מלון בוטיק ולא רשת מלונאות משמעותית".  לעומת זאת, שיעור ההיוון בו השתמש המומחה תואר בתחשיב מפורט שנכלל בנספח ב' לחוות דעתו, כאשר המשתנים המרכיבים אותו נגזרו מנתוני השוואה על פי מחקרים שנגעו לבסיס נתונים גדול בהרבה (400 חברות הפועלות בתחום המלונאות במדינות מפותחות; ר' גם: נספח א' לחוו"ד בן נון שכותרתו "מחיר ההון", הכולל תחשיב דומה ובו שיעור היוון של 13%).  כן יצוין כי בעוד ששיעור ההיוון שנבחר על ידי המומחה כולל בתוכו גם תוספת סיכון סבירה של 2% בקשר לתכנית להרחבת המלון, שיעור ההיוון בחוו"ד דטלקרמר אינו כולל תוספת כאמור (השיעור האמור מופיע בפרק שעניינו בשווי החברה לפני הרחבת המלון).  בנסיבות אלה, מבין שתי דרכי הפעולה שנבחרו לחישוב שיעור ההיוון אני סבור שיש להעדיף את הדרך בה בחר המומחה מטעם ביהמ"ש, ולמצער יש לקבוע כי התובעת לא עמדה בנטל המשמעותי שמוטל עליה לצורך סתירת מסקנות המומחה בסוגיה זו.  בשולי הדברים יצוין כי טענות התובעת בסעיף 80 לסיכומיה לעניין הבדלים בשיעורי ההיוון בחוות הדעת קיבלו מענה בסעיף 26 לתשובות המומחה לשאלות ההבהרה מטעם התובעת, שם צוין כי מדובר בטעות סופר שתוקנה ושבכל מקרה לא השפיעה על הערכת השווי.
73. בהמשך לאמור, לא מצאתי ממש בטענת התובעת בסיכומיה כי המומחה התעלם מדוח השמאי הממשלתי בעניין אחוז ההיוון, אשר לטענתה הומלץ בו להשתמש בשיעור היוון של 8.5% עבור מלונות (סעיפים 74-73 לסיכומי התובעת). ראשית, יש לציין שהתובעת לא מצאה לנכון להפנות את המומחה למסמך האמור שהוצא על ידי אגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים, שכותרתו "קווים מנחים פרק ל': עריכת שומות לבתי מלון" (להלן: "מסמך השמאי הממשלתי") בטרם הוציא המומחה את חוות דעתו או במסגרת שאלות הבהרה ששלחה לו, אלא רק לראשונה בחקירתו הנגדית.  שנית, ולגופם של דברים, המסמך האמור הוצא בחודש מרץ 2023, קרי זמן רב לאחר המועדים אליהם התבקש המומחה להעריך את שווי החברה, ומשכך ברי כי בהתאם לאמור לעיל לא היה מקום כי המומחה יידרש אליו במסגרת חוות דעתו.  שלישית, אין לקבל את טענת התובעת גם לגופו של עניין.  עיון במסמך השמאי הממשלתי, ובפרט בסעיף 5.4.5 העוסק בשיעור ההיוון, מלמד כי אין בו כל אמירה נורמטיבית לעניין שיעור היוון אחיד אשר יש לנהוג לפיו, אלא רק קווים מנחים שאותם יש ליישם בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה לצורך בחירת שיעור ההיוון המתאים.  למותר לציין כי אין בשיעור ההיוון בסך של 8.5% המופיע בנספח א' למסמך השמאי הממשלתי, שכותרתו היא "דוגמא לתכנית עסקית ותחשיב שווי זכויות הבעלות במלון כבנוי ובקרקע" ואשר מהווה דוגמה תיאורטית הכוללת נתונים מומצאים לשם המחשה בלבד של יישום הקווים המוצגים במסמך על מקרה נתון, כדי לתמוך בטענות התובעת.  רביעית, לכל האמור יש להוסיף את העבודה שגם אם היה במסמך האמור התייחסות לשיעור היוון אחיד אותו יש להחיל תמיד, לא הייתה לכך רלוונטיות רבה למקרה דנן.  כפי שהבהיר המומחה בתשובותיו לשאלות ההבהרה (בסעיף 24 להתייחסותו לשאלות התובעת ובסעיף 4.2 להתייחסותו לשאלות הנתבעים 3-2) וכפי שהעיד בפניי (פרוטוקול הדיון, עמ' 186 ש' 28-24 ועמ' 187 ש' 2-1), שיעור היוון הוא נתון שמושפע ממשתנים שהם תלויי זמן, והדבר קיבל ביטוי בנספח ב' לחוות הדעת, בו פורטו המשתנים השונים של שיעורי ההיוון בהם השתמש המומחה בהערכות שווי 2019 ו-2020, ממנו עולה כי קיימים הבדלים בין הערכים של המשתנים השונים לאור מועד הערכת השווי.  לפיכך, ברי כי לשיעור היוון מומלץ נכון לחודש מרץ 2023 (גם אם הייתה בנמצא המלצה לגבי שיעור ההיוון במסמך האמור, בניגוד לדעתי) לא הייתה יכולה להיות נפקות רבה (אם בכלל) להערכת שווי חברה נכון לתום השנים 2019 ו-2020.
74. לסיכום, אני סבור שהתובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי יש מקום לסטות מחוו"ד המומחה מטעם ביהמ”ש לעניין הערכת שווי החברה נכון ליום 31.12.2019.

ט.  לצורך הערכת שווי החברה אין לראות בהלוואות הבעלים העודפות כ"חוב פיננסי"

75. כאמור, בחוות דעתו הביע המומחה את דעתו המקצועית לפיה ככל ששיעור אחזקותיה של התובעת בחברה מדולל בשל מתן הלוואות בעלים עודפות על ידי הנתבע 3, שאז לצורך הערכת שווי החברה אין היגיון כלכלי לראות בהלוואות הבעלים העודפות כחוב פיננסי של החברה (סעיף 1.3 לחוו"ד המומחה בפסקה האחרונה).
76. המומחה חזר על עמדתו זו גם בתשובה לשאלות ההבהרה של הנתבעים 3-2: "מבחינת ההיגיון הכלכלי, ככל ומתייחסים לשיעור המדולל של הצד שלא הזרים [הלוואת בעלים] יש להתייחס להזרמה שגרמה לדילול לא כחוב פיננסי, אלא כהון" (סעיף 1 לתשובות המומחה לשאלות ההבהרה מטעם הנתבעים 3-2).
77. גם בחקירתו הנגדית של המומחה לא עלה בידי ב"כ הנתבעים 3-2 לסתור את עמדתו המקצועית, אף שהוא חקר אותו ארוכות על הסוגיה (ר': פרוטוקול הדיון, עמ' 194 ש' 28 - עמ' 205 ש' 28). אדרבא, בחקירה לא טרח ב"כ הנתבעים לעמת את המומחה עם אסמכתא חשבונאית, כלכלית או משפטית שסותרת את עמדת המומחה, והסתפק בטענה שהעמדה של המומחה אינה מספקת הסבר הגיוני (שם, בעמ' 197 ש' 34-28).  בכך אין די בכדי לסתור את עמדת המומחה, אף לא בקירוב.  יצוין במאמר מוסגר, כי גם בסיכומיהם של הנתבעים 3-2 לא הובאו אסמכתאות חשבונאיות, כלכליות או משפטיות שסותרת את עמדת המומחה (אסמכתאות שהייתה חובה להציגן למומחה עוד בחקירתו הנגדית ולאפשר לו להתמודד איתן).
78. אני סבור כי לא עלה בידי הנתבעים 3-2 לסתור את עמדת המומחה; וכי עמדה זו של המומחה היא אף נכונה מבחינה כלכלית, למצער בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן בהן הדילול נעשה בהתאם לנוסחה הסכמית ולא לפי הערכת שווי של החברה, וכן תואמת את ההתייחסות בסעיף 8 להסכם המייסדים אל הלוואות הבעלים כאל "הון עצמי".
79. ודוק: המומחה לא התיימר להתערב בשיעור הדילולים של מניות התובעת שבוצעו בהתאם להסכם המייסדים וממילא לא חרג מסמכותו. כל שקבע המומחה, בהתאם לסמכותו המלאה, הוא שאם הלוואות הבעלים העודפות שהעמיד הנתבע 3 לחברה (לרבות בגין חלקה של התובעת), הביאו לדילול בשיעור ההון של התובעת, וזאת שלא על פי הערכת שווי אלא לפי הנוסחה שהוסכמה, שאז לצורך הערכת שווי החברה אין מקום גם להפחית אותן משווי ההון העצמי של החברה, שאחרת הדבר יהיה משום "כפל תמורה".  קביעה זו מצויה בסמכותו המלאה של המומחה, וכאמור היא גם מוצדקת לגופה.  עוד יודגש כי בניגוד לטענות הנתבעים 3-2 בסיכומיהם, אין בקביעה זו משום סתירה להסכם המייסדים, התערבות בחופש החוזים או סטייה ממנגנון הדילול שנקבע לטענתם כ"פיצוי" על הסיכון שנוטל בעל מניות המעמיד הלוואת בעלים עודפת.  הסכם המייסדים אינו קובע דבר בשאלה כיצד נכון מבחינה כלכלית להתייחס להלוואות בעלים עודפות לצורך הערכת שווי החברה, וקביעת המומחה גם אינה גורמת ל"התעשרות" של התובעת על חשבון הנתבע 3.
80. לפיכך, כעולה מהטבלה שבסעיף 5.3.2 שבחוות דעת המומחה,^[4] שווי ההון העצמי של החברה בניכוי הלוואות בעלים (למעט הלוואות הבעלים העודפות) נכון ליום 31.12.2019 (בתרחיש עם הרחבת המלון) הוא 16,612,000 ש"ח (=21,483,000-4,871,000).

י.  שווי מניותיה של התובעת בחברה לצורך רכישתן

81. משעה שקבעתי שהתובעת לא עמדה בנטל הראשוני להוכיח כי נפל פגם לכאורה בדילולים שבוצעו, המשמעות היא ששיעור אחזקותיה של התובעת במועד הגשת התביעה ולצורך סעד הרכישה הכפויה הוא 2.73% ממניות החברה.
82. ודוק: אף שהדילול השני הושלם בחודש מרץ 2020 יש להביאו בחשבון חרף העובדה שהמועד שנקבע להערכת שווי החברה הוא 31.12.2019. כאמור, מועד הערכת השווי של 31.12.2019 נבחר בשל קרבתו הכרונולוגית והמהותית למועד הגשת התביעה לבימ"ש השלום ובהיעדר הערכת שווי למועד הגשת התביעה דנן (ביום 21.6.2020) או למועד הגשת התביעה לבימ"ש השלום (ביום 12.3.2020).  ואולם אין להתעלם מכך שהתביעה בהליך דנן הוגשה ביום 21.6.2020 לאחר שהושלם הדילול השני.
83. אדרבא, התובעת אינה יכולה לעמוד על כך שהערכת השווי של החברה נכון ליום 31.12.2019 תביא בחשבון את הרחבת המלון, חרף העובדה שזו בוצעה בפועל רק בשנת 2020 (וכאמור קיבלתי את עמדת התובעת בעניין זה), ובאותה נשימה להתעלם מהצורך במימון ההרחבה גם בהלוואות בעלים, שבוצע על ידי הנתבע 3 לבדו ושהביא לדילול בשיעור אחזקותיה של התובעת. עוד יוזכר בהקשר זה כי עוד במכתב ב"כ החברה מיום 5.2.2020 התבקשה התובעת להעביר את חלקה בהלוואה לצורך מימון הרחבת המלון.  בקשה זו סורבה למעשה על ידי התובעת במכתב תשובה מיום 5.3.2020, במסגרתו טען בא-כוחה כי מדובר במהלך שכל מטרתו לדלל את מניות התובעת (טענה שנדחתה על ידי), תוך העלאת דרישות לקבלת מסמכים ונתונים שונים בקשר להרחבת המלון (הגם שכאמור קבעתי כי היה בידיה מידע מספק לצורך קבלת החלטה בנושא; נספחים 44-43 לתצהיר הנתבע 3).  בנסיבות אלה, הוכח לטעמי כי עוד ביום 12.3.2020, עת הוגשה התביעה לבימ"ש השלום, כבר היה ברור כי התובעת לא תעמיד לחברה את חלקה היחסי בהלוואת הבעלים לצורך הרחבת המלון.
84. לפיכך, אני סבור כי מוצדק לקבוע כי שיעור המניות אותו ירכוש הנתבע 3 מהתובעת יחושב לאחר הדילול השני (שהושלם כשלושה חודשים לפני הגשת התביעה דנן), וזאת הגם שהערכת שווי החברה תעשה ליום 31.12.2019.
85. כאמור, שווי ההון העצמי של החברה נכון ליום 31.12.2019 הוא 16,612,000 ש"ח. כפועל יוצא, שווי אחזקותיה של התובעת בחברה ביום 31.12.2019 היה 453,508 ש"ח [=16,612,000X73%].
86. לאור העובדה שהשווי של החברה, ובהתאם של מניות התובעת, הוערך ליום 31.12.2019, אני סבור שיש לשערך את התמורה החל מאותו מועד ועד למועד הפירעון (ר' למשל: עניין ס.ב. ניהול, בפס' 61; עניין בכר, בפס' 64; עניין מרגלית, בפס' 75; תיק אזרחי (כלכלית ת"א) 41875-01-20 קמינסקי נ' בן רביד, פס' 107 (7.4.2023; להלן: "עניין קמינסקי"); עניין טל, בפס' 233).
87. אשר לאופן השערוך, אני סבור כי בנסיבותיו הייחודיות של הליך זה מן הראוי להוסיף לשווי מניות התובעת (בסך של 453,508 ש"ח) ריבית שקלית כאמור בסעיף 2(א) רישא לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 (להלן: "חוק פסיקת ריבית"), וזאת החל מיום 31.12.2019 ועד ליום 31.12.2023; והפרשי הצמדה בלבד (ללא ריבית) כאמור בסעיף 2(א)(1) לחוק פסיקת ריבית החל מיום 1.1.2024 ועד ל"מועד הפירעון" (כהגדרתו בחוק זה).^[5] אני סבור שזהו הפתרון המידתי והצודק בנסיבות המקרה דנן, שבו במהלך ניהול ההליך הודיע הנתבע 3 כי הוא מסכים לרכוש את מניות התובעת, והתנהלות התובעת החל מהמחצית השנייה של שנת 2023 היא שגרמה, בעיקרה, לעיכוב בסיום ההליך. לא למותר לציין בהקשר זה את הנתונים הבאים (מבלי למצות): לצורך קביעת התמורה לה זכאית התובעת היה צורך להכריע בטענותיה כי הדילולים בשיעור מניותיה בוצעו שלא כדין וכי היו נטילות שלא כדין של הנתבעים 2 ו-3 מהחברה, טענות שנדחו במלואן בפסק דין זה; ביום 21.12.2023 הגישה התובעת את הבקשה להעברת המניות (למר נעימי) שהביאה לעיכוב בשמיעת עדותו של המומחה וכפועל יוצא לסיום ההליך; ביום 16.7.2023 הודיעה התובעת כי היא עומדת על זכותה לחקור את המומחה בבית המשפט, דבר אשר הביא לעיכוב משמעותי בסיום ההליך, כאשר בסופו של יום כל טענותיה נגד חוות דעת המומחה נדחו בפסק דין זה.
88. לפיכך, אני מורה לנתבע 3 לשלם לתובעת עבור מניותיה בחברה תמורה בסך של 453,508 ש"ח בתוספת ריבית שקלית כאמור בסעיף 2(א) רישא לחוק פסיקת ריבית החל מיום 31.12.2019 ועד ליום 31.12.2023; ובתוספת הפרשי הצמדה בלבד (ללא ריבית) כאמור בסעיף 2(א)(1) לחוק פסיקת ריבית החל מיום 1.1.2024 ועד ל"מועד הפירעון" (כהגדרתו בחוק זה).
89. איני מקבל את טענת הנתבעים 3-2 שנטענה בשולי סעיף 37 לסיכומיהם, כי יש להפחית משווי מניותיה של התובעת פרמיית שליטה (בבחינת "ניכיון מיעוט"). טענה זו נטענה בעלמא ומבלי שנתמכה בחוות דעת מומחה, ודי בכך כדי לקבוע שלא הורם הנטל לצורך ביסוסה (ר' למשל: עניין אדלר, בפס' 100-99; עניין סימן טוב במחוזי, בפס' 44; השוו: עניין רגב, בפס' 154-152).  התובעת מצידה לא טענה כי יש לשלם לה פרמיה עודפת על מניותיה בשל ה"רכישה הכפויה" וממילא לא עמדה בנטל לבסס טענה זו (השוו: עניין מגנזי, בפס' 16; ור' גם: עניין ס.ב.  ניהול, בפס' 61-60, שם קבע בית המשפט כי ניכיון המיעוט מתקזז עם הפרמיה בגין הרכישה הכפויה; עניין קמינסקי, בפס' 110; עניין טל, בפס' 234).

יא.  סעדים נוספים בכתב התביעה