בהקשר זה מוסיפים העובדים כי לא ניתן היה להסתמך על הסכמתם לתנאי העבודה, במיוחד לאור קביעתו של בית הדין האזורי אודות אי קבלת ההודעה משגב בתחילת העסקתם. גם אם נקבע כי היו מודעים לתנאי העסקתם, קשה לייחס להם הסכמה מודעת ומושכלת בהתחשב בכך שלא חתמו על הסכמי העסקה ונוכח פערי הכוחות בין הצדדים.
טענה נוספת של העובדים הינה שמיום כניסת הלכת קיס לתוקף ביום 1.1.2019 ועד ליום 31.8.2019, שגב נמנעה מלהחיל את הלכת קיס על תנאי ההעסקה של העובדים בניגוד לדין.
- טענות עקרוניות הנוגעות לתנאי ההעסקה שחלו על העובדים החל מחודש ספטמבר 2019 והפרשנות הנכונה של הלכת קיס, החלת התניה החורגת, ותוקף ההסכמה של העובדים להסכם העבודה החדש:
לטענת העובדים, בית הדין האזורי שגה בקביעתו לפיה הלכת קיס מחילה שינוי במצב המשפטי אך ורק אודות שינוי בסיס השכר לחישוב הזכויות הסוציאליות. לטענתם הלכת קיס טומנת בחובה גם השלכות הנגזרות מהקביעה המרכזית, בהן ברירת המחדל לשימוש בכספי התשר וקיומה של אפשרות לקבוע תניה חורגת לכך בכפוף להסכמת העובדים.
עוד טענו העובדים כי הסכמתם של העובדים לשימוש בכספי התשר עם תחילת העסקתם בשגב, אינה יכולה להוות בסיס להסכמתם לשימוש בכספי התשר לאחר כניסת הלכת קיס לתוקף, לאור העובדה שמדובר בהסכם עבודה חדש ומצב משפטי שונה. על כן, אין לראות בכך ביסוס לתוקפה של תניה חורגת המתירה את השימוש בכספי התשר בהתאם להלכת קיס.
בהקשר זה, הוסיפו העובדים לטעון כי שגה בית הדין האזורי בקביעה לפיה שגב לא נדרשה להחתים את העובדים על הסכם העבודה החדש אלא יכלה להסתפק במתן הודעה, וכי העובדה שהעובדים המשיכו את עבודתם בשגב ולהגיש תביעות כספיות במקום נקיטה בצעדים ארגוניים מעידה על הסכמתם בהתנהגות.
לטענת העובדים השתלשלות האירועים החל ממתן ההודעה אודות כוונת שגב לשנות את תנאי ההעסקה, מעידה על כך שהעובדים לא השלימו עם השינויים הצפויים. החלטת העובדים להתאגד, להמשיך במשא ומתן עם שגב בנוגע לתחולת התניה החורגת כמו גם סירובם לחתום על תנאי העבודה החדשים מלמדים על חוסר ההסכמה.
על כן, החלטת שגב להחיל את תנאי ההעסקה החדשים ושיטת החישוב החדשה באופן חד צדדי, תוך ניכוי של כ-20% מכספי התשר לכיסוי עלויות של המסעדה וזכויות סוציאליות שאינן משולמות ישירות לעובדים אינה כדין.
ביחס לשתי הסוגיות העיקריות שנסקרו לעיל, כפועל יוצא מן הקביעות המשפטית השגויות לטענת העובדים, דורשים העובדים סעדים כספיים נוספים על אלו שנפסקו בבית הדין האזורי.
- טעויות עובדתיות: תשלום דמי נסיעה - לא היה צריך להטיל את נטל ההוכחה על העובדים; זמני המתנה - היה צריך להעביר את נטל ההוכחה לשגב לאחר שזו הודתה שזמני ההמתנה היו משתנים; שגה בית הדין ביחס לקביעה כי תלושי השכר היו תקינים; שגה בית הדין ביחס לקביעה ביחס לתשלום דמי חגים.
- ג.2. טענות המשיבה
- שגב השיבה בקצרה בזו הלשון:
"1. המשיבה סומכת את ידיה על תוצאות ונימוקי פסק הדין של ביהעברת מקום דיון קמא בהליך סכסוך עבודה 48424-01-22 [נבו].
- כב' ביהעברת מקום דיון יתבקש אפוא להותיר את פסק-הדין קמא על כנו, ולא לחייב את המשיבה בכל הוצאות נוספות".
- ג.3. עמדות שהוגשו במסגרת ההליך
- במסגרת הדיון שהתקיים בהליך שבפנינו, ביום 7.1.2025, הודענו לצדדים כי בשים לב לשאלות העקרוניות שעלו בערעור בכוונתנו לבקש את עמדת איגוד המסעדות הישראלי (להלן: "איגוד המסעדות"). בהתאם, ניתנה החלטתי מיום 13.1.2025 שעניינה בקשת עמדה זו.
- ביום1.2025, בתגובה להודעה שניתנה בדיון אודות כוונתנו לבקשת את עמדת איגוד המסעדות, הוגשה לבית הדין הארצי בקשה להגשת עמדה מטעם ההסתדרות.
- בהחלטתי מיום 21.1.2025, קבעתי כי בשים לב לכך שנציג מטעם ההסתדרות נכח וטען במסגרת הדיון בהליך - ההסתדרות רשאית להגיש עמדתה במסגרת התגובה לעמדת איגוד המסעדות בלבד.
- כמו כן, ביום 23.1.2025 הוגשה בקשת ארגון "מסעדנים חזקים ביחד" להצטרף להליך כגורם מסייע בהסכמת הצדדים. הבקשה התקבלה בהחלטתי מאותו היום. ביום 1.4.2025 הוגשה עמדת מגישי העמדה במאוחד.
- בעמדתם טענו מגישי העמדה כי פסק הדין האזורי אינו מעורר שאלות פרשניות הנוגעות להלכת קיס, שכן אינו נוגע בברירת המחדל שנקבעה בו או בשאלת הזכויות אותן ניתן לשלם באמצעות התניה החורגת. למרות הכתוב לעיל, למען שלמות התמונה הביעו את עמדתם גם בנוגע לשאלות אלו.
- לפי עמדת מגישי העמדה, ברירת המחדל בהלכת קיס מונה רשימה לא סגורה של רכיבי השכר אותם המעסיק רשאי לשלם כשכר עבודה לעובדי שרשרת השירות מתוך כספי התשר. טענה זו נסמכת על לשון סעיף 1 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), שם הגדרת "שכר עבודה" היא "לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו". המילה לרבות, לעמדת מגישי העמדה, מלמדת על הגדרה רחבה הכוללת בתוכה את כל התשלומים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו.
- המסקנה העולה מהגדרה זו, לעמדת מגישי העמדה, היא שכספי התשר כוללים בתוכם את שכר היסוד של עובדי שרשרת השירות וגם את כל הזכויות הנלוות המגיעות להם. על כן, לעמדת מגישי העמדה טענת העובדים לפיה התשר מהווה שכר יסוד בלבד שגויה, כמו גם טענת העובדים לפיה תשלום הזכויות הנלוות מן התשר מהותו שכר כולל.
- לעמדת, מגישי העמדה, הלכת קיס הגדירה במפורט את תוכנה וגדרה של התניה החורגת, ולפיה נכון וראוי כי זו תגלם את תשלומי החובה החלים על המעסיק.
- אשר לסוגיית ההסכמה לתניה החורגת, לטענת מגישי העמדה זו צריכה להמשיך ולהבחן כפי שנבחנה בבית הדין האזורי - כסוגיה עובדתית שיש לדון בה בכל מקרה לגופו, וכי ככל והדרישה בהלכת קיס הייתה להסכמה מדעת, הדבר היה נקבע במפורש בפסק הדין. על כן הסכמה לתניה חורגת יכולה להיות גם בהתנהגות.
- לעמדת ההסתדרות, הפרשנות הנכונה של הלכת קיס קובעת כי החלת התניה החורגת לשימוש בכספי התשר דורשת שפירוט רכיבי השכר ושיעור הניכויים יהיו כתובים ומפורשים במסגרת הודעה לעובד או בדרכים אחרות כדין, ושתתקבל הסכמה מפורשת ומדעת של העובד. ההסתדרות פירטה בעמדתה כי לא ניתן לבסס הסכמה על עקרונות כלליים לחישוב השכר, ועל הצדדים לדעת ולהסכים אודות אופן חישוב השכר.
- עמדת ההסתדרות נסמכת בין השאר על הלכות שונות הנוגעות לבחינת הסכמת העובד לפררוגטיבות שונות של המעסיק החורגות מברירות המחדל הנוהגות בתחום יחסי העבודה, בהן לידיעת העובד אודות פרטי ההסדר הנוהג משקל מכריע לצורך שינויים בתנאי ההעסקה או באופי העבודה.
- לעמדת ההסתדרות גם בהתקיימה של הסכמה כדין להחלת התניה החורגת יש מגבלות על השימוש שניתן לעשות בכספי התשר. לעמדתה, השימוש צריך להיות כפוף לסעיף 5 לחוק הגנת השכר האוסר על תשלום שכר כולל, ולכן תשלום גמול השעות הנוספות, גמול מנוחה שבועית, דמי חופשה ודמי חגים מכספי התשר אינו כדין.
תשלום מכספי התשר עבור גמול השעות הנוספות וימי העבודה במנוחה שבועית עומד לטענת ההסתדרות בניגוד לתכליות סעיף 5 לחוק הגנת השכר, שנועד להגן על העובד מקיפוח ולשמור על תכליות חוק שעות עבודה ומנוחה. בדומה, תשלום דמי החופשה השנתית ודמי החגים מכספי התשר מסכל את תכלית חוק חופשה שנתית וצו ההרחבה בעניין דמי חגים. תשלום כלל הרכיבים האלו מכספי התשר מבטל לטענת ההסתדרות את התמריץ השלילי למעסיקים להעסיק עובדים בשעות עבודה מרובות, או לחילופין בחגים ובימי מנוחה.
- על כן, הפרשנות הנכונה להלכת קיס לטענת ההסתדרות היא שאין לעשות שימוש בכספי התשר לצורך תשלום רכיבי שכר שנאסר במפורש לכלול אותם בתוך שכר העבודה. תשלום רכיבים אלו מכספי התשר מוביל לטענת ההסתדרות לתוצאה לפיה ככל שיותר שעות עבודה של העובד נעשות בשעות נוספות, בימי מנוחה ובימי חג, שכרו השעתי למעשה פוחת. לא זו אף זו, ניצול החופשה השנתית נעשה על חשבון שכרו השעתי של העובד, ופוגע כך ברצונו ולמעשה בזכותו הקוגנטית לממש את חופשתו השנתית. עוד ציינה ההסתדרות כי שימוש בכספי התשר לתשלום הזכויות גורם להקטנת השכר המבוטח לפנסיה.
- בתגובה לעמדת איגוד המסעדות בנוגע לדפוסי ההעסקה בענף המסעדנות, מביאה ההסתדרות נתונים מסקר עצמאי שערכה בנושא בשיתוף מכון "מאגר מוחות". מהסקר עולה תמונה לפיה 41% מהעובדים העידו על כך שלא קיבלו כל מסמך הודעה לעובד המסדיר את תנאי עבודתם; 52% מהעובדים העידו שנוכו מכספי התשר שלהם כספים לכיסוי חובות המעסיק בנוסף לגילום זכויותיהם הסוציאליות על חשבון כספי התשר. עוד עולה ממידע שאספה ההסתדרות כי החלת התניה החורגת הפכה לברירת המחדל בענף המסעדות. לדבריה, כאשר מעסיקים מנכים כדרך קבע סכומים הנעים בין 15% ל-30% מכספי התשר למימון הוצאותיהם, ורושמים בתלוש השכר על חשבון יתרת כספי התשר לאחר הניכויים את כלל התשלומים המגיעים לעובד.
- לעמדת ההסתדרות, דפוסים אלו מחזקים את הטענה בדבר הצורך לגדר באופן ברור את התניה החורגת המוצגת בהלכת קיס, ולהסדיר את סוגיית ההסכמה לתחולתה, כמו גם להגדיר מהי ברירת המחדל לתשלום זכויות סוציאליות מכספי התשר.
- טרם סיום חלק זה נציין כי ביום 18.5.2025 הוגשה הודעת הבהרה מטעם מגישי העמדה וביום 25.5.2025 הוגשה תגובת ההסתדרות לכך. שתי ההודעות הוגשו שלא ברשות בית הדין ונגעו לנושאים אשר אינם רלוונטיים לענייננו במישרין ומשכך לא מצאנו מקום לקבלן או להתייחס לאמור בהן.
דיון והכרעה
- נקדים ונאמר כי לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים בכתב ובעל פה ולעמדות מגישי העמדה, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, זאת כפי שיפורט להלן.
- רקע נורמטיבי
- ד.1. המצב המשפטי טרום הלכת קיס
- במשך שנים היה מעמדו המשפטי של התשר אפוף מחלוקות משפטיות וחוסר בהירות. לתוך המסגרת הרגולטורית והפסיקתית החסרה בנוגע לשימוש בתשר כתשלום הנכלל בשכר המינימום או בנוסף לו; הכללת כספי התשר לצורך תשלומים סוציאליים בהם חייב המעסיק; חישוב זכויותיו של העובד מול הביטוח הלאומי, כאשר הזכויות (דמי אבטלה, דמי לידה, קצבת תלויים וכו') מחושבות בהתאם לשכרו קודם לאירוע המזכה בקצבה; זכותו של המעסיק לקחת חלק מכספי התשר כהכנסה של בית העסק, החל בית הדין הארצי לצקת תוכן בפסק הדין בהלכת מלכה, שהיה להלכה המנחה עד כניסתה של הלכת קיס.
- הלכת מלכה הסדירה את השימוש בכספי התשר לפי "מבחן הרישום" - מעסיק חייב בתשלום שכר ואינו יכול להשתחרר מחובתו על-ידי הסתמכות על תשלום של תשר ששולם ישירות למלצר מבלי לעבור בקופת בית העסק, בעוד שתשר העובר דרך קופת בית העסק ונרשם בספרי המעסיק, ייחשב להכנסה של המעסיק שבה הוא יכול לעשות שימוש לצורך תשלום שכר עובדי שרשרת השירות. מטרתה הראשית של הלכת מלכה הייתה סיוע באכיפה, ויצירת תמריץ למעסיקים לרשום בספרים את כספי התשר.
- השופט שמואל צור, כתוארו אז, מנה מספר תנאים מצטברים שבהתקיימם ניתן לעשות שימוש בכספי התשר לצורך תשלום השכר (שם, בסעיף 7 לחוות דעתו של השופט צור):
“)א) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.