(ב) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון - שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.
(ג) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק.
(ד) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
(ה) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד."
- סוגיות תשלום הזכויות הסוציאליות, דמי הביטוח הלאומי, וזכותו של המעסיק לקחת חלק מכספי התשר כהכנסה, לא התעוררו בעניין מלכה ועל כן לא הוסדרו במסגרתה.
- ד.2. הלכת קיס
- כפי שציינו, ההלכה המנחה היום לסוגיות הנידונות לפנינו היא הלכת קיס, שניתנה בבית דין זה, ועסקה בהסדרת הכנסות מתשר וחישוב הזכויות הסוציאליות בגינן. להלן הקביעות המרכזיות בפסק הדין הרלוונטיות לענייננו:
- הכנסה מתשר בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של 'עובדי שרשרת השירות' מהמעסיק.
- אין להחיל את מבחן הוולונטריות (או: "מבחן הרישום") שהיה נהוג בענף עד מתן פסק הדין. בקביעה זו נסמך בית הדין על שני נימוקים מרכזיים: האחד, שלא ניתן להמשיך להתייחס לתשלום התשר כפעולה שמקורה ברצון הלקוח, כי מדובר בנוהג המקובל שהשתרש בתפיסה החברתית והתרבותית של ימינו, העולה כמעט כדי נורמה. השני, שלא נמצאה הצדקה להותיר את תשלום התשר בידי המלצר בלבד, שכן לכלל עובדי שרשרת השירות נגיעה במידת שביעות רצונו של הלקוח.
- פסק הדין קבע במפורש כי בהיעדר התניה מפורשת:
"המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לשם תשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות, וזאת על פי ההסדר המוסכם במסעדה, שצריך להיות במפורש ועדיף בכתב; והוא אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה (חלק המעסיק בדמי הביטוח הלאומי ובמס בריאות), הפרשות לפנסיה (חלק המעסיק) או זכויות סוציאליות אחרות. תשלומים אלה יש להעביר בגין מלוא השכר המשולם לעובד, כלומר, לרבות כספי התשר. למותר להוסיף, כי האמור לעיל חייב למצוא ביטויו בחובות הרישומיות שבהן חב המעסיק על פי חוק הגנת השכר". (ההדגשה אינה במקור - ו.ו.ל)
(סעיף 110 לפסק הדין בהלכת קיס).
- בהמשך ישיר לדברים אלו, מרחיב פסק הדין אודות האפשרות הקיימת להתניה מפורשת אחרת (להלן: "התניה החורגת") באומרו כך:
"המעסיק, כמי שקובע את הסדרי השכר וכלל תנאי ההעסקה במסעדה, לרבות בכל הנוגע לכספי התשר, רשאי, בכפוף לכל דין, להגיע להסכמה עם עובדי שרשרת השירות בעסקו, בדבר התניה החורגת מברירת המחדל האמורה... כך, למשל, התניה חורגת הקובעת כי המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר, העולים על שכר המינימום או על שכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו ... לשם תשלום תשלומי החובה החלים על המעסיק, כדוגמת חלקו בדמי הביטוח הלאומי ובהפרשות לפנסיה או תשלום הזכויות הסוציאליות של עובדי שרשרת השירות".
- אפשרות התניה החורגת, כפי שהוצגה בהלכת קיס, נועדה לאפשר למעסיקים להתאים את ההלכה לאופי בית העסק אותו הם מנהלים, ולתת מענה לצרכים הייחודיים שעשויים להתעורר בכל מקרה לגופו. מתוך ההבנה כי בתי העסק בהם השכר מבוסס על תשר נעים על ספקטרום רחב מאוד ומגוון, כך שתחולה גורפת וחסרת גמישות של אופי שיטת תשלום שכר התשר עשויה לפגוע הן באינטרסים הכלכליים של המעסיק והן בעובדים. עם זאת, כבר בפסק הדין בעניין קיס עמד בית הדין הארצי על כך שגם אפשרות זו כפופה לדין הקיים, ולעקרונות משפט העבודה באומרו כך:
"יודגש כי התניה חורגת שכזו כפופה לכל דין, למשל, להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר (לעניין איסור שכר כולל), סעיף 26ב(ג) לחוק זה (לעניין מצב שבו בתלוש השכר לא נכללים רכיבים מסוימים) וסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (לעניין שכר הכולל פיצויי פיטורים). התניה חורגת כפופה גם ליתר חוקי המגן ו/או הוראות בהסכמים קיבוציים וצווי הרחבה, כמו גם למגבלות המוטלות מכוח דיני החוזים וחקיקה רלוונטית אחרת, בשים לב לנסיבות מתן התשר ולגורמים המעורבים".
- למען הסר ספק, מכניסתה לתוקף בינואר 2019 הלכת קיס היא הכלל החל על כל ענף המסעדנות בעוד שהתניה החורגת, כשמה כן היא, חריג לכלל. חריג זה אינו בגדר סטייה קלה מתנאי העבודה במקום אלא נוגע לשיטת התשלום של שכר העובד, סוגייה שנוגעת לליבת חוזה העבודה ויכול שיש בה די על מנת להשפיע על כל אופי ההעסקה ועל הכדאיות של שני הצדדים להתקשר בחוזה העבודה [דיון בית דין ארצי לעבודה (ארצי) מז/3-108 עבד אליאס אלדויק - עזבון חאג' ראשיד אל-שווקי, פד"ע יט 382 [נבו] (1988)].
- ברירת המחדל שנקבעה בהלכת קיס, היא שהמעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לתשלום שכרם של עובדי השירות ואינו רשאי לעשות בכספי התשר כל שימוש אחר - אסור לו לנכות מהם לעצמו תשלומים שונים או להשתמש בהם לכיסוי הוצאותיו או חבויותיו שלו. בהיעדר תניה חורגת העומדת בתנאי ההסכמה שהוצגו בהלכת קיס ויחודדו בהמשך, המעסיק לא יכול לקחת חלק מכספי התשר כדי לממן את חלקו בהפרשות הפנסיה, בתשלומי ביטוח לאומי, או בתשלום זכויות סוציאליות אחרות; עליו לשלם חיובים אלה מכספו, כשאר המעסיקים. כספי התשר מוחזקים בידי המעסיק כנאמן עבור העובדים ולמטרת תשלום שכרם בלבד.
- ד.3. הסכמה לשינוי בתנאי חוזה העבודה
- אין חולק על כך שהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, מנביעה גם את זכותו לקבל החלטות ניהולית שמשפיעות על העובד כרצונו (ראו אלישבע ברק אוסוסקין "הזכות הניהולית כזכות חוקתית" ספר סטיב אדלר 99 (יצחק אליאסוף ואח' עורכים, (2016)). לצד הנחת מוצא זו, יש גם הכפיפות של חוזה העבודה לדיני החוזים הכלליים, בהם יש גם דרישה להסכמה של העובד. המתח בין שני עקרונות אלו אינו זר לעולם משפט העבודה, ועם השנים התפתחה הפסיקה בבית דין זה בניסיון ליישב את ההגנה על העובד כצד מוחלש עם יכולת מיקוח מוגבלת, לבין חופש העיסוק והפררוגטיבה הניהולית של המעסיק.
- בנוסף, לזכויות חוקתיות וזכויות המוקנות לעובד מכוח החוק, קיימים מרכיבים נוספים בחוזה העבודה שהנחת המוצא היא כי כמעט תמיד דרושה הסכמה לשנותם באופן יחסי למהות המרכיב. "לעתים קו הגבול ברור: שיעור השכר הבסיסי, למשל, נקבע כמעט תמיד בהסכם מפורש בין הצדדים (בכתב או בעל פה), והמעביד אינו רשאי להפחית את השכר באופן חד־צדדי. לעומת זאת, זהות המנהלים או סוג אמצעי הייצור נמצאים במסגרת סמכותו הבלעדית של המעביד..." (גיא דוידוב "הפררוגטיבה של המעביד ודיני החוזים: בעקבות פרשות נהרי וגרינשפן" משפטים לח 417 (תשס"ח-תשס"ט) (להלן: "דוידוב"). אולם, שאלות מסוימות נותרו מורכבות יותר להכרעה, במצבים בהם השינוי בוצע במסגרת הפררוגטיבה או מקור סמכות אחר (בענייננו, הפסיקה בהלכת קיס), אך אלו כרוכות בפגיעה במרכיבים מהותיים בתנאי העבודה של העובד.
- היקפה של הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק נבחן באופן מסורתי תחת פריזמה נוספת, קניינית. זכות הקניין של המעסיק בעסק מקנה לו זכויות חוקתיות (להרחבה ראו אהרן ברק "חוקת העבודה" ספר סטיב אדלר 59 (יצחק אליאסוף ואח' עורכים, 2016)). שתי התפיסות נתפסות לא כסותרות, כי אם כמשלימות זו את זו. כשם שזכות הקניין אינה מוחלטת, ומביאה עמה חובות לבעל הזכות, כך למעסיק אין זכות מוחלטת ובלתי תלויה על ניהול העסק (ראו דוידוב, בעמ' 424-425).
- אחד הפתרונות שהוצעו בספרות והועלה גם בעניין נהרי [ערעור עבודה (ארצי) 300353/97 מדינת ישראל - משה נהרי לה(2000) 318 [נבו] (2000)] וגרינשפן [ערעור עבודה (ארצי) 350/03 מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה - אברהם גרינשפן [נבו] (24.4.2006)] היה הפרדה בין שינויים בסדרי העבודה, אותם רשאי המעסיק לשנות חד-צדדית, לבין תנאי העבודה הנפגעים כתוצאה מהשינוי, שאותם לא יכול המעסיק לשנות בהיעדר הסכמה מבלי שייחשב השינוי כהפרת חוזה (לסקירה מעמיקה של גישה זו והאופן בו נבחנה בפרשות נהרי וגרינשפן ראו דוידוב). כך הוצע לסווג את ההחלטות הניהוליות לארבע קבוצות: החלטות שניתן להסיק מלשון החוזה כי למעסיק מותר לקבל באופן חד-צדדי ואינן מזכות את העובד בסעד מכל סוג שהוא; החלטות שהמעסיק יכול לקבל באופן חד-צדדי ויזכו את העובד בפיצוי על הנזק שהשינוי גרם לו; החלטות שהמעסיק יכול לקבל באופן חד-צדדי, ואינן מזכות את העובד בפיצוי, אך מקנות לו זכות להתפטר בדין מפוטר בהיותן "הרעה מוחשית בתנאי העבודה; והחלטות המחייבות הסכמה של העובד, כשקבלתן באופן חד צדדי ייחשבו הפרת חוזה" (שם, בעמ' 436-437).
- סיווג ההחלטות שדורשות הסכמה מצד העובד לעומת החלטות שהן פרי הפררוגטיבה הניהולית באופן מוחלט, מוביל לשאלה נוספת בעלת משקל גבוה - היא מידת ההסכמה שיש לקבל מהעובד.
- ככל שיסוד ההסכמה נגזר גם הוא מעקרונות דיני החוזים הכלליים, שינויים שהמעסיק מחויב לעשות בהסכמה יכולים להתבצע גם על יסוד הסכמה מכללא. המעסיק יכול לטעון כי הסכמת העובד נלמדה משתיקתו של האחרון בנוגע לתנאי העבודה החדשים, או מהתנהגותו בעצם ההתייצבות לעבודה לאחר השינוי. חיזוק לכך מצוי בסעיף 6 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 הקובע כי קיבול "יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת". למעשה גם בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 קבע המחוקק בהקשר לפרישת ההגנה החוקית על הזכות לפרטיות כי גם הסכמה מכללא עשויה להוות הסכמה מספקת לצורך איון הפגיעה בפרטיות. במקרים מסוימים הכיר בית הדין במצבים כאלה כמשקפים הסכמה [ראו כדוגמא: תב"ע (ארצי) נד/3-86 יוחנן גולן - אי.אל.די. בע"מ, כז(1) 270 [נבו] (1994); ערעור עבודה (ארצי) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בערעור מיסים נ' ולנטינה פרנצב [נבו] (1.6.2015); בקשות שונות אזרחי (ארצי) 122/09 יוסף ינובסקי נ' חברת החשמל לישראל בערעור מיסים [נבו] (5.8.2010), סעיף 19; ערעור עבודה (ארצי) 8677-07-18 יוסף טרנר ו- 24 אח' - מכון שכטר למדעי היהדות [נבו] (2.5.2019) סעיף 8(ד)].
- לצד זאת, לא אחת נקבע כי קיימות נסיבות שלא מאפשרות הסתמכות על הסכמה מכללא בלבד, בשל ייחודו של חוזה העסקה. חוזה העסקה שונה מחוזה רגיל בין השאר בשל הפער המובנה ביחסי הכוחות המובנה הקיים ביחסי עבודה ולא ניתן להכיל להחיל את הכללים הרגילים של דיני החוזים כאשר מדובר על חוזה זה. וכך נאמר בהליך ערעור עבודה (ארצי) 23901-07-23 ציר הסעות ותיור בערעור מיסים - טובה דהרי ו-6 אח' [נבו] (30.10.2024) על ידי חברתי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה:
"... המחוקק וכן ההלכה הפסוקה מכירים בייחודיות חוזה העבודה, הן מהטעם שהחוזה עוסק בכוח עבודתו של העובד שהוא חלק מאנושיותו והן נוכח הפערים המובנים בכוח המיקוח בין הצדדים. פערים אלה עלולים להוביל את המעסיק להכתיב את תנאי החוזה, ולעובד להסכים לתניות הפוגעות בזכויותיו. הן בחקיקה והן בפסיקה נקבעו הגנות, שנועדו למנוע את ניצול כוחו העודף של המעסיק ולהבטיח את זכויות היסוד וערכי היסוד של משפט העבודה".
- בנוסף, ובהקשר לבחינת קיומה של פגיעה בזכות לפרטיות, כאמור בסעיף 3 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, קבעתי כי בשל ייחודו של חוזה העסקה לא בכל מקרה יהיה ניתן להחיל כללים אלו על חוזה העסקה ולא תמיד יהא די בהסכמה מכללא. וכך קבעתי בהליך ערעור עבודה (ארצי) 41179-01-24 ד"ר מרק פרידמן בערעור מיסים - רויטל אלקנר [נבו] (26.3.2025):
"כפי שציינו לעיל מידת ההסכמה של העובד צריכה להיבחן גם בשים לב לפערי הכוחות המובנים הקיימים ביחסי עובד-מעסיק ובשים לב לקושי שקיים לעובד בסירוב להצבת המצלמות, וזאת מתוך חשש שסירוב יעלה לו באובדן מקום עבודתו או באי קבלה לעבודה".
- תוקפה של הסכמה משתמעת יכול שיתבסס על היסוד העובדתי, בבחינת מכלול עובדות כל מקרה לגופו, תוך ניסיון להתחקות אחר רצונו האמיתי של העובד כפי שהשתקף מהתנהגותו. אז סביר יותר להניח כי ככל שייקבע שהייתה הסכמה משתמעת, ייקבע גם כי היא תקפה. אפשר שהבחינה תתבסס גם על היסוד הנורמטיבי, ואז מרכז הכובד של ההחלטה יהיה דווקא השאלה האם היה ראוי להסתפק בהסכמה משתמעת בלבד, בהתייחס לשינוי המדובר. דואליות זו משאירה את ההסתמכות על הסכמה משתמעת תחת צל כבד של חוסר בהירות, ומותירה את ההכרעה אד-הוק בידי בית המשפט. (חני אופק-גנדלר "שינוי חוזה העבודה: מפרדיגמה חוזית לפרדיגמה חוקתית" ספר אליקה ברק-אוסוסקין 427 (2012) להלן: "אופק-גנדלר")
- הסתמכות על הסכמה משתמעת מעוררת קשיים נוספים לחוסר הבהירות, בהתחשב בפערי הכוחות המובנים ביחסי העבודה. כשם שקשה ההסתמכות על הסכמת העובד לוויתור על זכויות קוגנטיות, שיכולה להיות תוצר של לחץ כבד מצד המעסיק (ראו גיא דוידוב, התניה על סטטוס "עובד" והשלכותיה, משפטים נ' 87 (2020)) כך גם שינוי חוזה עבודה קיים בין הצדדים, שנוגע לסוגיות מהותיות לעובד, יכול להיות תוצר של התלות הכלכלית של העובד במעסיק והחשש כי הבעת התנגדות לשינוי תסב נזק ליחסי העבודה בינו לבין המעסיק או לפיטוריו. חששות אלה מתעצמים ככל שהעובד המדובר מצוי בעמדה מוחלשת יותר, הן בבחינת יכולת המיקוח שלו מול המעסיק והן בבחינת החשש להיפלט לשוק העבודה מחדש, והם מקשים על בחינת ההסכמה המשתמעת של העובד כהסכמה אמיתית, ובמקרים מסוימים גם על הסכמה מפורשת. (אופק-גנדלר, עמ' 2-5).
- סיכום ביניים: כעולה מהאמור לעיל הפסיקה הכירה בכך כי בנסיבות מתאימות ניתן ללמוד על הסכמה בהתנהגות לרבות מכוח העדר מחאה או המשך התייצבות לעבודה. אין בפסק דיננו כדי לבטל אפשרות זו או לגרוע ממנה אלא הוא נועד לשפוך אור על כך שיישומה ראוי שייעשה בזהירות הראויה בהתאם לנסיבות הענין לנוכח השיקולים שמנינו לעיל. משכך, אין מקום לקביעה גורפת כי המשך העבודה לאחר השינוי ולעתים גם בהעדר מחאה מלמדים בהכרח על הסכמה לשינוי כשם שאין מקום לקביעה גורפת כי המשך העבודה לאחר השינוי נטול משמעות. יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו.
- מן הכלל אל הפרט
- בבחינת הדברים נלך בשביל שסלל בית הדין האזורי ונדון בשאלות העולות בחלוקה לשלוש התקופות הרלוונטיות: החל מתחילת העסקת העובדים עד לכניסת הלכת קיס לתוקפה (להלן: "התקופה הראשונה"); החל מכניסת הלכת קיס לתוקפה ועד ליום 1.9.2019 - יום החלת התניה החורגת על ידי המעסיק (להלן: "התקופה השנייה"); החל מיום 1.9.2019 ואילך (להלן: "התקופה השלישית").
- ה.1. התקופה הראשונה
- ביחס לתקופה הראשונה נקבע כאמור כי המעסיקה פעלה כדין ומשכך נדחתה התביעה ביחס לתקופה זו. כפי שציינו באותה תקופה שגב רשמה את כספי התשר שניתנו על ידי לקוחות המסעדה ואלו שימשו בחלקם כדי לכסות על הוצאות המעסיקה לזכויות סוציאליות ויתרת הכספים הועברה למלצרים.
- מקובלת עלינו קביעת בית הדין לפיה הסדר זה לא חרג מהמצב המשפטי שהיה קיים עובר לכניסת הלכת קיס לתוקפה ביום 1.1.2019. התנאים שנקבעו בין הצדדים הוסכמו במסגרת כניסתם של העובדים לעבודה בשגב. בית הדין הכריע עובדתית כי תנאי ההעסקה היו ידועים לעובדים ולא מצאנו כי יש מקום לחרוג מההלכה הקובעת כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בקביעותיו העובדתיות של הערכאה הדיונית.
- נציין שבניגוד למצב המשפטי לאחר הלכת קיס, בתקופה זו לא היה מדובר על הצורך בהסכמה לצורך שינוי מצב משפטי קיים, אלא שהיו למעשה שני מצבים אפשריים: האחד, העברת הכספים דרך קופת המעסיק, ובכך יש לראות בכספים אלו כשכר שהתקבל מהמעסיק על כל ההשלכות הנגזרות מכך; השני, קבלת התשר ישירות מהלקוח ובכך לא רואים בכספים אלה כשכר עבודה.
- עת כניסת המלצרים לעבודה בשגב, המסעדה פעלה באופן הראשון. למעשה, לא נדרשה הסכמת העובדים לכך שכן לא הייתה ברירת מחדל בדין כיצד על מעסיק לפעול, אלא הוראות כיצד יש לפעול בכל אחת מהדרכים. מששגב בחרה לפעול בדרך הראשונה היא גם פעלה בהתאם להוראות שנקבעו בפסיקה ביחס לאותה דרך.
- משכך בדין נדחתה תביעת העובדים ביחס לתקופה זו ודין הערעור בעניין זה להידחות.
- ה.2. התקופה השנייה
- כאמור, ביחס לתקופה השנייה נקבע כי בין יום 1.1.2019 ליום 1.9.2019 היה על שגב לפעול בהתאם לקבוע בהלכת קיס. למעשה מיום 1.1.2019 השתנה המצב המשפטי בין הצדדים באופן שקביעותיו של בית דין זה צריכות היו להיכנס באופן אוטומטי לתוך חוזה העבודה בין הצדדים. זאת, משאין חולק שבכל תקופה זו לא הייתה תניה חורגת שהתנתה על התנאים שנקבעו בפסק הדין.
- ביחס לתקופה זו לא מצאנו מקום להתערב הן בקביעתו של בית הדין האזורי והן באופן חישוב הזכויות שנקבעו בזיקה לקביעה זו.
- ה.3. התקופה השלישית
- המחלוקת העיקרית בהליך זה נוגעת לתקופה זו. הצדדים למעשה חלוקים בשאלה האם העובדים הסכימו להחלת התניה החורגת אותה ביקשה שגב להכניס לחוזה העסקתם של המלצרים. בתוך כך עולה השאלה האם די בהסכמה מכללא לצורך החלת תניה חורגת כהגדרתה בהלכת קיס או שמא יש צורך בהסכמה מפורשת ואף בכתב כדי שמעסיק יוכל להחילה. עמדתנו היא כי אין די בהסכמה מכללא ונדרשה הסכמה מפורשת בענייננו - ונבאר.
- בהמשך לסקירה המשפטית שהובאה בהרחבה לעיל נציין כי הצדדים אינם חלוקים שעל שגב היה לקבל את הסכמת העובדים לשינוי בתנאיי העסקתם, אולם הצדדים חלוקים כאמור בשאלה מהו סוג ההסכמה הנדרשת במקרה מסוג זה.
- נבקש לפתוח עם המובן מאליו. הלכת קיס קבעה מפורשות כי לעניין התניה החורגת יש לקבל את הסכמתו המפורשת של העובד ולא זו אף זו, פסק הדין אף קובע כי ישנה עדיפות שהסכמה זו תינתן בכתב (ראו סעיף 39.3 לעיל). דרישה להסכמה מפורשת ועדיף בכתב אינה דבר של מה בכך והיא נקבעת בדין הישראלי בכלל ובדיני העבודה בפרט במשורה. משעה שבית הדין קבע דרישה זו, לא ברור כיצד יכלה שגב להתעלם מדרישה זו. די בטעם זה כדי לקבל את הערעור.
- זאת ועוד. בהמשך לאמור לעיל נציין כי בנסיבות העניין המיוחדות ניתן למצוא טעם המצדיק הגברת טיבה של ההסכמה. מעבר לשיקול פערי הכוחות המובנים ביחסי העבודה הרי שבנסיבות המקרה דנן העובדים לא הסכימו לשינוי, ובעקבותיו אף התאגדו בהסתדרות מתוך רצון שבדרך זו קולם יישמע בצורה אפקטיבית יותר.
- במילים אחרות, בעצם התארגנות העובדים יש כדי להראות על אי הסכמה מפורשת לשינוי בתנאי ההעסקה. הצדדים אינם חלוקים על כך שהתארגנות העובדים בהסתדרות נבעה באופן ישיר מכוונת שגב לשינוי תנאי העסקתם עוד בחודש יוני 2019. משכך העובדים הביעו דעתם ביחס לצורך לנהל משא ומתן ביחס לשינוי המדובר. זאת ועוד, בסעיף 42 לפסק הדין האזורי נקבע כי חלק מהעובדים המשיכו לעבוד מתוך צפייה כי המשא ומתן הארגוני יניב פירות. בנסיבות אלה יש קושי הנובע מנסיבות העניין הפרטניות ביישום העקרון של הסכמה מכללא. נוסיף, כי לדעתנו בנסיבות המקרה אין לראות בעובדה שההסתדרות לא נקטה צעדים ארגוניים לאחר שהמשא ומתן לא צלח, אלא הגישה תביעה לסעדים כספיים, משום ביטוי להסכמה של ההסתדרות ובוודאי לא של העובדים לשינוי חוזה העבודה. אכן, יש מקרים שבהם השלמת ארגון העובדים עם התנהלת מסוימת של המעסיק יכולה להיחשב כהסכמה קיבוצית, המחייבת גם את העובדים. אולם, אין לקבוע באופן גורף כי אי נקיטת צעדים ארגוניים על ידי ארגון העובדים היא בגדר הסכמה להתנהלות המעסיק.
- למעשה, ככל שנקבל טענה זו ייווצר מצב בו לארגון עובדים יהיה תמריץ שלילי לנהל משא ומתן מבלי לשבש את פעילות מקום העבודה. בענייננו, ארגון העובדים בחר להגיש תביעה לסעדים כספיים ולא לנקוט צעדים ארגוניים. אין זה תפקידו של בית הדין להעביר ביקורת על האופן בו ארגון עובדים בוחר לעשות שימוש בכלים הקיבוציים העומדים בידיו, ולהסיק ממנו מסקנות ביחס להסכמתו או אי הסכמתו לשינויים בתנאי העסקת העובדים, בשונה ממצב שבו ארגון העובדים לא פועל כלל, שאז בנסיבות מסוימות ניתן להסיק מהתנהלותו הסכמה קיבוצית לשינוי בתנאי העבודה שהנהיג המעסיק. זאת ועוד. בענייננו לא נחתם הסכם קיבוצי, כך שבכל מקרה תנאי העבודה של העובדים נקבעו בהסכם האישי בינם לבין המעסיק, ועל כן התנהלות ההסתדרות אינה יכולה להוות תחליף להסכמה המפורשת של העובדים, הנדרשת על פי הלכת קיס.
- למעשה, בשים לב לקביעות העובדתיות בסעיף 42 לפסק הדין האזורי בדבר אופן ניהול המשא ומתן הקיבוצי, בעצם העובדה כי שגב בחרה לעשות שינוי תנאי העסקת העובדים באופן חד צדדי, בעודם מצויים במשא ומתן על סוגייה זו ספציפית, יש כדי לעלות לכדי חוסר תום לב בניהול משא ומתן. קבלת טענה זו של שגב תהיה בבחינת מתן "פרס" למי שהתנהל בחוסר תום לב ובין השאר משכך וגם מטעם זה דין טענה זו להידחות.
- משאלו הם פני הדברים הרי שאין אנו צריכים להכריע בשאלה שעלתה גם היא במסגרת ההליך, והיא דרישת הכתב בהחלת התניה החורגת. זאת, בהסתמך על הלכת קיס. לאור הקביעה כי בענייננו לא התקבלה הסכמה מפורשת מצד העובדים, ללא קשר לשאלת החובה כי ההסכמה תהיה בכתב. על כן, אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו לגבי העובדים שלפנינו. בהתאם להלכת קיס נקבע כי רצוי שההסכמה תהיה בכתב אך אין חיוב להסכמה בכתב. אולם אנו סבורים שמן הראוי לחדד את הלכת קיס ולחזק את רכיב ההסכמה המפורשת בשינוי ברירת המחדל להסכם אחר, ולהוסיף כי מיום מתן פסק דין זה ואילך החלת תניה חורגת על העובדים בענף המסעדות תהא בהסכמה בכתב.
- לאור האמור אנו מקבלים את ערעור המערערים ביחס לתקופה השלישית באופן זה שיש לחשב את שכרם של העובדים בהתאם להסדר שנקבע בהלכת קיס.
- משהסעדים הנגזרים מהחלת הלכת קיס על התקופה השלישית מצריכים חישוב פרטני עבור כל אחד מהעובדים, מצאנו לנכון כי התיק יוחזר לבית הדין האזורי לדיון בפני המותב שנתן את פסק הדין, מושא ערעור זה ,על מנת שיקבע את גובה הזכאות של כל אחד מהמערערים שלפנינו. בית הדין האזורי יקבע את אופן הדיון בעניין זה.
- ה.4. הרכיבים הנוספים
- העובדים טענו טענות נוספות ביחס לזכאות לרכיבים שונים אותם דחה בית הדין האזורי בפסק דינו (פרק ז' לסיכומיהם של המערערים בהליך שלפנינו), אליהם נתייחס כעת בקצרה:
- שכר בעד זמני המתנה למשמרות - לטענת העובדים בהתאם להוראות סעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה היה מוטל על כתפי שגב להוכיח כי העובדים לא נדרשו לזמני המתנה הצריכים להיחשב כזמן עבודה.
דין הערעור ביחס לעילת תביעה זו להתקבל. כפי שניתן ללמוד מקביעותיו של בית הדין האזורי בפסק דינו, אין הצדדים חלוקים למעשה ביחס לשאלה האם העובדים היו צריכים להמתין למשמרת אלא המחלוקת הייתה בשאלה על משך זמן ההמתנה למשמרת והיקף הפעמים בהם נדרשו לכך. בית הדין האזורי אף ציין בפסק דינו כי שגב אישרה שהעובדים היו צריכים להמתין למשמרת אולם חלקה על היקף ההמתנה, כך בסעיף 56 לפסק הדין האזורי: "שגב טענה מנגד כי מתוך 10 עובדים, 1 או 2 היו צריכים להמתין לזמנים משתנים, לא 45 דקות ולא 30 דקות, וגם זה לא בכל משמרת".