תנג (חי') 64048-07-24 עמית גנסין חברת עורכי דין נ' בתי זקוק לנפט בע"מ - חלק 7

כב' השופט סולברג ביקש להזהיר מפני גישה מחמירה מדיי, וציין דברים אלו:

"...לשם הגשת תביעה נגזרת אין להסתפק ב'רסיסי מידע' באשר לקיומה של עילת תביעה לחברה, בהתאם לסעיף 198 לחוק...  יחד עם זאת, גם בהקשר זה ראוי לזכור את הנחיתות האינפורמטיבית של התובע המצויה במקרים רבים, שהיא המכשול המרכזי המכביד על בעלי המניות בהגשת התביעה נגד מקבלי ההחלטות בחברה.  חזון נפרץ הוא כי בהעדר אינפורמציה ממשית על הליכי קבלת ההחלטות בחברה, מתקשה התובע לבנות את סיפור ההפרה המלא, ולהצביע על קיומם לכאורה של מכלול יסודות העילה....  לפיכך נפסק כבר כי חוסר יכולתו של התובע לכלול בכתב התביעה את מלוא הפרטים החיוניים לקיומה של העילה לא יהווה מחסום מפני הגשתה של התביעה הנגזרת".

ולגבי הרף הראייתי הנדרש צוין כי –

"יש להישמר שלא לנטות לצד המחמיר יתר על המידה.  את התקיימותן של העובדות שמטרתן להוכיח את יסודות עילת התובענה...  על בית המשפט לבחון אמנם כבר בשלב המקדמי, ואולם עדיין הרף הנדרש הוא רף לכאורי, כלשון סעיף 198 לחוק.  בעניין זה סבורני כי ראוי להסתמך על השכל הישר, ולהביט על הראיות כמכלול, תוך התחשבות בין היתר בנסיבות התביעה, במעמדו של התובע ובפערי הכוחות והאינפורמציה בינו לבין נושאי המשרה בחברה".

[נעיר במאמר מוסגר כי יש לקרוא את הדברים בעניין אפריקה ישראל על רקע נסיבותיו של המקרה בו נדונה טענה להפרת אמונים בגדרה אף נטענו טענות תרמית].

55. אשר לאופן בחינתה של התשתית הראייתית במסגרת הדיון בסילוק על הסף, אל מול העמדה שהובאה בעניין אפריקה ישראל, ברע"א 4686/19 Citigroup Global Markets Inc נ' צמח, פסקה 19 (8.1.2020) הביע כב' השופט סולברג עמדה שמצדדת בהעדפת דחיית בחינתה של התשתית הראויה לשלב בירור הבקשה לגופה חלף הבחינה בגדרי הילוך מקדמי של סילוק על הסף, וכך הוא מסביר את הדברים –

"אם עומדת סיטי מאחורי טענותיה, כי טענות התובעים הנגזרים בבקשת האישור כלליות, סתמיות, סיסמאות בעלמא שאין מאחוריהן ולא כלום, אזי תטען כן גם בתשובתה לבקשת האישור, כפי שעשתה בבקשתה לסילוק על הסף.  אם תתקבל טענתה – מה טוב (לסיטי); אם לאו – תהא רשאית להשיג על ההחלטה הסופית שתתקבל בבקשת האישור.  כך או אחרת, אין חשש לקיפוח זכותה של סיטי להליך הוגן".

ראו עוד בסוגיה זו: ת"א (מחוזי ת"א) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פסקאות 5-4 (24.6.2015) (להלן: עניין אשש – 24.6.2015); תנ"ג (מחוזי ת"א) 15442-11-09 ברטי סין בטי נ' לבייב, פסקה 68 (28.4.2012); תנ"ג (מחוזי ת"א) 53034-05-13 מפעלי גרוזה קשפיצקי חברה להשקעות בע"מ נ' אדרי-אל ישראל נכסים בע"מ (10.3.2015)).

56. טיוטת התקנות המוצעות, שכוללת תקנה שעוסקת בסילוק על הסף ומונה מספר מקרים שאינם בגדר רשימה סגורה, לא כוללת היעדרה של תשתית מספקת כעילה לסילוק על הסף. אני סבור כי הדבר לא בכדי.  בדרך כלל הכרעה בשאלה אם קיימת תשתית ראייתית מספקת, כרוכה בדיון מעמיק ומפורט שלא ראוי לעשותו בהילוך מקדמי, משום שהוא גוזל משאבים, שעדיף בדרך כלל להשקיעם במסגרת בירור הבקשה לגופה.
57. דרישת הפירוט קיימת ביתר שאת בבקשה המבוססת על אחריות דירקטורים. דרישת הפירוט נובעת גם מכך שאחריות הדירקטור היא אישית והחובות המוטלות על כל דירקטור נבחנות בנפרד ולא כקולקטיב.  לפיכך, "משלא הוכח כי דירקטור פלוני פעל תוך הפרת חובת הזהירות או פעל בתרמית או בניגוד לחובת האמון החלה עליו, אין לפקוד עליו עוונו של דירקטור או של נושא משרה אחר.  כל דירקטור ונושא משרה באשמו-שלו ישא, ואין לייחס אשם לדירקטוריון כולו בבחינת חייבים ביחד ולחוד" (עניין אפריקה ישראל, פסקה 51 לפסק דינו של כב' השופט עמית (כתוארו אז); ראו גם עניין אשש 24.6.2015, פסקאות 5-4).  לצד זאת, נקבע כי הדירקטריון מהווה חטיבה אחת וזאת נסיבה שניתן להתחשב בה לצורך הטלת אחריות.  ולכן "יש לבחון אם לטענת מבקש האישור, הדירקטוריון כשל כגוף קולקטיבי בנסיבות של כשל כרוני בפיקוח, כדוגמת זה שנדון בעניין בוכבינדר, או שלטענתו מי מהדירקטורים הפר באופן אישי את חובת הזהירות או את חובת האמונים.  בכל אחד מהמקרים על מבקש האישור לטעון ולהניח תשתית ראייתית ראשונית בהתאם לטענתו" (שם; ראו גם: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 312 (2003) – נזכיר כי הליך זה עסק בתביעה שהוגשה על ידי בנק צפון אמריקה בע"מ נגד הדירקטורים לאחר שהתאגיד היה בחדלות פרעון, ובו נקבע כי הדירקטורים לא עמדו בסטנדרט ההתנהגות הנדרש מדירקטור סביר והתרשלו במילוי תפקידם (וכן הפרו חובות אמונים), תוך שבית המשפט קבע שם כי הדירקטורים כשלו כשל טוטאלי – לא השתתפו בישיבות הדירקטוריון במידה הדרושה; לא פיקחו על הנעשה בחברה; ולא הייתה להם היכרות מינימלית עם מצבו של הבנק).
58. בראי השלב המקדמי בו נדונות טענות המשיבים במקרה שלפנינו, אין בידי לקבל את הטענה להיעדר פירוט ראוי בבקשה ואינני סבור כי ניתן לקבל את טענת המשיבים כי בשל כך אין ביכולתם להתגונן מפני הבקשה. כבר עתה נעיר כי ההחלטה בדבר חוסר היכולת להתגונן, לא מתיישבת במידה לא מבוטלת עם העובדה כי המשיבים טענו טענות מפורטות לעיצומם של נושאים בבקשות הסילוק עצמן.
59. המעיין בבקשה עשוי להתרשם כי אין המדובר בבקשה המבוססת על "רסיסי מידע"; אין המדובר בטענות שהונחו בסאה אחת ללא הבחנה; ואין המדובר בבקשה נעדרת תשתית ראייתית. הבקשה לאישור כוללת טיעון סדור לגבי כל אחד מנושאי המשרה, שכולל התקופה הרלוונטית בה כיהן, פירוט התפקידים בהם נשא, וכן טיעון שעשוי לבסס, אליבדא דמבקשת, את אחריותו.  כך לדוגמה, לגבי המשיב 4 נטען כי בהיותו יו"ר הקבוצה, "היה עליו לקדם ולטפל בסוגיית איכות הסביבה, לוודא שהקבוצה לא עומדת בתקנים ובההיתרים ובוודאי להשליט מנגנוני ביקורת ובקרה על עמידת הקבוצה בתקני איכות הסביבה, אך הוא, לפי הנטען, לא פיקח אחר הפרות הדין במהלך כהונתו, בפרט לנוכח אופיין המתמשך והחזרתי של ההפרות וכן לא יזם מעקב אחר ביצוע החלטות בענייני איכות הסביבה" (סעיף 14 לבקשה).  פירוט מצוי לגבי כל אחד ואחד מנושאי המשרה, גם לגבי אלו שכיהנו תקופות קצרות.  כך לדוגמה לגבי המשיבה 22, שכיהנה כדירקטורית בבז"ן למשך חמישה חודשים, שבעניינה נטען כי אחריותה היא "לרבות, אם הנזק בגין אותן הפרות התגבש לאחר כהונתה, ובפרט לאור אופיין המתמשך והחזרתי של ההפרות" (סעיף 32 לבקשת האישור).  נדבך נוסף של הבקשה מבוסס על הטענה כי החברות הן "מגדולי המהזמים בישראל", וכי על פי נתוני המשרד להגנת הסביבה היא מדורגת "בראש דירג התעשיות המזהמות ביותר בישראל" (פרק ג'1 לבקשה).  כמו כן, הבקשה כוללת טיעון לגבי הנסיבות שהובילו להטלת הסנקציות ועל המהלכים שנקטו הרשויות והקשר שהיה בינן לבין החברות, מה שעשוי לתמוך בטענה כי נושאי המשרה לא שעו לאזהרות המאסדר (ואיני קובע דבר בעניין).
60. הבקשה כוללת אם כן טיעון שתמציתו כי החברות מפרות באופן שיטתי את הוראות החוק בתחום הגנת הסביבה (פרק ג'2 לבקשת האישור) ובתוך כך מפורטות הסנקציות ונסיבות הטלתן (ומצורפים מסמכים הקשורים להליכים אלו). אכן, הסנקציות, הן כשלעצמן, אין בהן די ובוודאי שאינן יכולות להעיד על היסוד הנפשי הקיים אצל נושאי המשרה עמדי ההפרות (אם כי נזכיר כי נושאי משרה מסויימים הורשעו בהליך הפלילי).  עצם הטלת הסנצקיות יוצר אך את הנדבך הראשון של התשתית שממנה ניתן להסיק את המסקנה כי החברות הפרו את הדין (השוו: ת"צ (מחוזי חיפה') 35983-12-20 הגלילי נ' שברון מדיטרניאן למיטיד, פסקה 45 (7.2.2024)), ובהקשר לחובתם של נושאי המשרה – אחת היא אם מדובר בהפרה שיצרה תוצאה בפועל אם לאו (הדברים נאמרים בהינתן שחלק מדיני הגנת הסביבה מאפשרים סנקציות על בסיס סיכון בלבד; ראו לדוגמא סעיף 45 לחוק אוויר נקי).  ברור אפוא כי אין די בסנקציות שהוטלו על החברות כדי לבסס את אחריותם של נושאי המשרה להפרות (ראו למשל עניין הייט 25.1.2025), מה גם שלעיתים לא נדרש יסוד נפשי כדי להטיל את הסנצקיות, בין אם הסנקציה היא במישור הפלילי ובין אם במישור המנהלי.  ואולם, בניגוד למה שמנסים חלק מהמשיבים לצייר, בקשת האישור לא נסמכת אך על עצם הטלת הקנסות והעיצומים והיא כוללת טיעון עובדתי נוסף, כך שהבקשה בכללותה לא יכולה להיות מועמדת לסילוק על הסף.
61. הבקשה לאישור אף כוללת פרק בו פירוט לטענה כי נושאי המשרה ידעו על הפרות החוק השיטתיות ולכל הפחות היה עליהם לדעת עליהן, והיא משתיתה את טענותיה בעניין זה על שלושה אשכולות של טענות: הראשון – מהות פעילותן העסקית של החברות, שיוצרת סיכון לפגיעה בסביבה; השני – הליכי האכיפה ההדרגתיים שנקט המשרד להגנת הסביבה, ועל פי הנטען שם הסנקציות הוטלו לאחר פניות, אזהרות, התראות, התרעות ודרישות להסיר את הליקויים שניתנו על ידי המאסדר (כלומר כי הונפו "דגלים אדומים"). הליכים אלו, מבססים לטענת המבקשת, את אחריותם של נושאי המשרה.  ודוק: טענותיה של המבקשת נתמכו במסמכים שמגבשים תשתית שלא מאפשרת סילוק הבקשה על הסף.  הבקשה כללה גם טיעון משפטי ועובדתי נוסף, שמסביר אליבא דמבקשת, מדוע המשיבים הפרו את חובות האמונים וחובות הזהירות, ומדוע לטענתם מתקיימת בנושאי המשרה "מודעות" על כל גווניה ביחס לפעילות החברות.  על רקע הפירוט המצוי בבקשה, אין לקבל את טענת המשיבים כי קיים כשל בכך שהבקשה לא כוללת פירוט של החלטות קונקרטיות שקיבל הדירקטוריון.  זאת ועוד ובהקשר לטענה זו, יש לתת את הדעת לאופיין של טענות המבקשת, שביסודן טענות למחדלים בפיקוח, כלומר, לא שהדירקטריון קיבל החלטה פויזיטית אלא כי לא עשה או לא עשה די כדי למנוע את הפרת הדין.
62. אשר לטענות המועלות בבקשתה של כרמל – אין לכחד, הבקשה מעוררת קושי לא מבוטל ומצאתי טעם רב בטענות כרמל כי הבקשה מנוסחת ללא אבחנה בין החברות ותוך התייחסות אליהן כגוף אחד – "קבוצה". הדבר מתחדד לנוכח הצורך בהבהרה – למי מייחסת המבקשת את הפרת האחריות? כך למשל, כבר בפתח הבקשה, צוין כי בית המשפט מתבקש לאשר למבקשת להגיש תובענה "בשם המשיבה 1...והחברות הבנות שלה: המשיבה 2...והמשיבה 3...  נגד המשיבים 31-4, בגין נזקים שנגרמו לקבוצה" (וראו בהמשך בפרק ג'1 לבקשת האישור), מבלי לערוך אבחנה מי הנתבעים בכל אחת מן הבקשות.  כך גם ביתר חלקי הבקשה ורבדי הטיעון השונים: ההתייחסות לקנסות ולעיצומים שהוטלו (סעיף 2 לבקשה); הטיעון כלפי המשיבים ויחסם להפרות הדין (פרקים ג'3); פירוט הפרות כלפי "הקבוצה" (פרק ד'1 לבקשת האישור); פירוט רכיבי הנזק (פרקים ד'3 ו- ה'1 לבקשה).  בהינתן שמדובר בשלוש חברות, היה ראוי להבהיר את הטיעון במאובחן לגבי כל אחת מהן.  עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך כי חלקים של הבקשה כוללים טיעון מפורט ומאובחן.  בסעיפים 46-45 פירטה המבקשת באופן מאובחן לגבי כל חברה וחברה, וכך גם קיים פירוט של הסנקציות שהוטלו על כל חברה ושל תפקידו של כל אחד ואחד מנושאי המשרה, תוך פירוט לגבי נושאי המשרה בכרמל (ובגדיב) במאובחן.  מהפירוט המובא בפרק ב' לבקשה עולה כי המשיבים 5, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 31 – היו נושאי משרה, חלקם במעמד הבכיר ביותר בדירקטריון בגדיב ובכרמל, כאשר חלק מהם כיהנו גם כנושאי משרה בבז"ן.  פרק ב' מתייחס באופן פרטני לגבי כל נושא משרה, תפקידו, השנים בהן כיהן ופרטים נוספים שבאמצעותם ניתן להבין מה נטען ביחס לכרמל ולגדיב.  מעבר לכך, במהלך הדיון הובהר כי הבקשה מקפלת הלכה למעשה מספר בקשות – בקשה לאישור תביעה נגזרת של בז"ן נגד נושאי המשרה שלה; ושתי תביעות נגזרות כפולות – האחת של כרמל נגד נושאי המשרה שלה, והשנייה של גדיב נגד נושאי המשרה שלה.  חשוב מכך, במהלך הדיון הובהר כי הטענה איננה לאחריות "צולבת" של נושאי משרה בחברה א' כלפי הנעשה בחברה ב', אלא כי הבקשה מכוונת להניע את גלגלי התביעה של כל חברה כלפי נושא המשרה שבה.  בהינתן האמור לעיל, אני סבור כי התמונה שעולה מהבקשה התבהרה והמשיבים יכולים להעלות את טענותיהם ביחס אליה מבלי שתיפגע זכותם הדיונית.
63. המשיבים העלו טענות באשר לפירוט הנזק ושיוך הנזק שנגרם לכל חברה. בבקשה טענה המבקשת למספר סעדים כספיים שכוללים השבת המענקים שקיבלו נושאי המשרה וכן השבת שכרם עד לגובה שכר ראוי; השבת הסכומים בהן חויבו החברות בגין הסנקציות; פיצוי בגין פגיעה במוניטין; ועלויות בגין ההתדיינות.  הבקשה כוללת פירוט ראוי לגבי כל רכיב ורכיב מהסעד הכולל, לרבות טיעון לגבי הקשר הסיבתי.  אמנם הבקשה לא נוקבת בנזק שנגרם לכל חברה במאובחן, אך אינני סבור כי יש בכך כדי להוביל לסילוק הבקשה.  ראשית, מהטיעון בבקשה עולה כי על פי הנטען הנזקים המיוחסים לכל אחת מן הבקשות הם דומים במהותם, והחסר הוא בציון הסכום ושיוכו לכל אחת מן החברות.  שנית, טיבם של חלק מן הסעדים, כגון השבת סכום הסנקציות (שהוטלו באופן מאובחן על החברות), ועלויות הליטגציה (שניתן להניח כי בהן נשאה כל חברה בנפרד), פותרים מאליו את הקושי.  אשר לטענה כי הבקשה לא כוללת פירוט של הנזק שנגרם על ידי כל אחד מנושאי המשרה, הרי גם בכך להוביל לסילוק על הסף, זאת בפרט לנוכח הכללים הנקוטים בדיני הנזיקין הקשורים לחיובם של מספר מעוולים.  הדברים הובהרו בעניין בוכבינדר פסקה 32, ואין צורך לחזור על הדברים.  מכל מקום, גם אם קיימים קשיים בהקשר למובחנות הנזק – אינני סבור כי נוכח יתר השיקולים, יש בקשיים אלו כדי להצדיק סילוק הבקשה על הסף.  יש להעדיף את הדיון בקשיים אלו בשלב בירור הבקשה.

טענות לגבי נושאי משרה ספיציפיים

64. המשיבים התייחסו לנושאי משרה ספציפיים וטענו לגבי כל אחד מהם, ובין היתר הפנו לחוסר ההלימה בין תקופת הכהונה לבין הסנקציות שהוטלו ומועד היווצרות העילה להטלתן, באופן שלטענת המשיבים משמיט את הבסיס מתחת לבקשת האישור ביחס לכל אחד מנושאי משרה אלו (סעיף 23 לבקשת המשיבים). אולם גם טענות אלו אין בידי לקבל.
65. הטענות ביחס לאותם נושאי משרה מערבות שיקולים של היעדר תשתית והיעדר קיומה של עילת תביעה. בהינתן זאת, לא ברור מה הטעם בקיום דיון בטענות אלו בשלב זה, לנוכח המשאבים השיפוטיים שנדרשים כדי לדון בעניינו של כל אחד ואחד מנושאי המשרה.  ואם בענייני משאבים עסקינן, גם לו היו מתקבלות טענות המשיבים, לא היה בכך כדי לייתר את ההליך בכללותו משום שהבקשה תמשיך להתברר נגד יתר נושאי המשרה (ראו לשיקול זה: תנ"ג (מחוזי ת"א) 5334-09-17 אהרוני נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 10 (22.3.2018)).  ככל שיוחלט בסופו של דבר לדחות את הבקשה בכללותה או לדחותה נגד נושאי משרה פרטניים, ניתן יהיה למצוא תרופה למאמצים שהושקעו בפסיקת הוצאות.  עם זאת לא אפסח על דיון בטענות הפרטניות.
66. הטענות ביחס למשיבים 10, 12, 14, 20, 23 ו-27 – בהקשר לנושאי משרה אלו נטען כי כל אחד מהם התחיל בכהונתו לאחר שנת 2019, בעוד שמיוחסת להם אחריות לעיצום הכספי שהוטל בשנת 2023, שעוסק כאמור באירוע משנת 2019. ברם, עיון בבקשה לאישור מלמד כי נוסף לעיצום משנת 2023, נטען כלפי נושאי משרה אלה כי הם אחראים לעיצומים נוספים שרלוונטיים לתקופת כהונתם או שהעיצומים הם מושא של אירועי הפרה שרלוונטיים לתקופת כהונתם.  לאור אופיו של הדיון בשלב זה, שעוסק בסילוק הבקשה על הסף, אינני סבור כי נכון וראוי לדון בעניינים הפרטני של משיבים אלה בנפרד, מה גם שקבלת הבקשה ביחס לעיצום הספציפי, לא רק שלא תייתר את הדיון בבקשה בכללותה אלא שלא תייתר את הדיון בעניינו של כל אחד מהם, נוכח הטענות הנוספות המיוחסות לכל אחד מהם, ונוכח תקופת הכהונה של כל אחד מהם שעשויה להיות משמעותית (המשיבים 10 ו-14 מכהנים מאז 21.6.2021; המשיבה 12 מכהנת מאז 16.1.2023; המשיב 20 כיהן לתקופה של כשנתיים; המשיב 23 מכהן כדירקטור מאז 6.10.2022; והמשיב 27 כיהן לתקופה של כשנה וחצי).  הדברים אמורים גם לגבי המשיב 8, שכיהן למשך כשנתיים וחצי ומיוחסת לו אחריות למספר אירועי הפרה.
67. ואולם, עניינה של המשיבה 22 מגלם מקרה ייחודי בו על פניו נראה כי לא קיימת נגדה כלפיה, ועל כן יש לסלק את הבקשה נגדה על הסף. בבקשה לאישור נטען כי המשיבה 22 כיהנה כדירקטורית בבז"ן מיום 14.4.2022 עד ליום 15.9.2022, וכי היא אחראית על העיצומים הכספיים שהוטלו בתאריכים 19.4.2023 ו – 8.5.2024 (סעיף 32 לבקשה).  עיון בראיות לגבי עיצומים אלו מלמד כי העיצום משנת 2024 הוטל בקשר לאירוע משנת 2021 שהוסדר במהלך מאי 2022 (עמ' 324-323 לבקשה לאישור) ואילו העיצום משנת 2023 הוטל בשל אירוע דליפה משנת 2019 (עמ' 319 ואילך) – כל זאת לפני תחילת כהונתה של המשיבה 22 בדירקטריון בז"ן.  זאת ועוד, עולה כי העיצום משנת 2025 הוטל על כרמל ואילו העיצום משנת 2023 הוטל על גדיב, בעוד שהמשיבה 22 לא כיהנה בדירקטוריון חברות אלו.  בהקשר לכך נזכיר את הבהרת ב"כ המבקשת במהלך הדיון לפיה "נושאי משרה בכרמל חבים חובות זהירות ואמונים כלפי כרמל וכי המבקשת לא טוענת שיש לכרמל תביעה נגד נושא המשרה בבז"ן" (עמ' 24, ש' 33 לפרוטוקול ואילך).  שיקול נוסף הוא תקופת כהונתה הקצרה של המשיבה 22 שלא מתיישבת עם טענות המבקשת להפרה שיטתית ומתמשכת.  גם טענתה של המבקשת הנסמכת על האמירה בעניין אפריקה ישראל לפיה עסקינן ב"בדירקטוריון שכשל כגוף קולקטיבי בנסיבות של כשל כרוני בפיקוח" אין בה לסייע בענייניה של המשיבה 22.  לפיכך, אני סבור כי יש לסלק את הבקשה נגד המשיבה 22 כבר בשלב זה.
68. לבסוף – טענת ההתיישנות. המשיבים טוענים כי הבקשה מתיימרת ליחס לחלק מנושאי המשרה אחריות בקשר לקנס בגין אירוע שריפה משנת 2016, ומכאן שהטענות ביחס אליהם התיישנו (סעיף 27 לבקשת המשיבים).  מעבר לעובדה כי לחלק מאותם משיבים מיוחסות הפרת חובות מלבד אירוע זה, הרי בהינתן אופי הטענות הנטענות בבקשה, הדיון בשאלת ההתיישנות עשוי להיות מורכב ויחייב ליבון ובירור.  לפיכך, סילוק על הסף אינו המתכונת הראויה לברר טענות אלו.  מכל מקום, טענת ההתיישנות נטענה בזיקה לטענות המשיבים כי הבקשה נוסחה באופן עמום שפוגע באפשרות המשיבים להתגונן, ואיני סבור כי אי קיום דיון בשאלת ההתיישנות, בהילוך מקדמי, פוגע בזכות המשיבים להתגונן כדבעי מפני בקשת האישור.

פניה מוקדמת

69. בז"ן מבקשת בבקשתה לסלק את הבקשה על הסף, גם מהטעם שלא הייתה פניה מוקדמת לפני הגשת הבקשה.
70. סעיף 194(ב) לחוק החברות קובע כי "המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה". הפנייה המוקדמת נועדה להגן על יכולתה של החברה להגיש תביעה בעצמה; למנוע דיון במקרים שאינם בשלים להחלטה; ולחזק את יכולתה של החברה לטפל בסוגיות שהבקשה מעוררת בעצמה, באמצעות נקיטת צעדים מתקנים (עניין טבע תעשיות – 28.1.2019, פסקה 17; צפורה כהן, בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות, כרך ג 522-521 (מהדורה שנייה, 2010)).
71. ואולם לדרישה לפניה מוקדמת נקבעו חריגים המוסדרים בסעיף 19(ד) לחוק החברות שקובע כלהלן –

"על אף הוראות סעיף קטן (ב), המעוניין להגיש תביעה נגזרת אינו חייב לפנות בדרישה לחברה לפי הוראות אותו סעיף קטן, בהתקיים אחד מאלה: