כאמור, לא כך במקרה שלפני, הואיל ונקבע כי עסקינן בצוואה אשר לא כלל הגבלה של היורש לעשות בנכסים כראות עיניו, ועל כן לא נמצא כי יש להידרש לשאלת תום הלב. למעלה מן הצורך, וכפי שיובא להלן, נלמד עוד כי המנוח אף פעל בשקיפות, תוך שחשף כוונותיו ורצונו, בלא שהעביר הזכויות באופן מניפולטיבי.
האם ההוראה בצוואה ההדדית היא הוראת "יורש במקום יורש" לפי סעיף 41 לחוק הירושה או הוראת "יורש אחר יורש" לפי סעי, 42 לחוק הירושה?
- בהלכת זמיר דן בית המשפט בהבדל בין הוראת "יורש אחר יורש" לזה של "יורש במקום יורש" וההשלכות של הסדרים אלו על יכולת מצווה לשנות צוואה הדדית שנערכה טרם תיקון 12. הגם שבהלכת פלוני נקבע והודגש כי הלכת זמיר חלה בכל מקרה ללא אבחנה איזו מן ההסדרים מעוגן בצוואה, כאשר הסתמכות של מי מבני הזוג שנפטר ראשון, אחת וזהה היא, יהא ההסדר אשר יהא.
עם זאת מצאתי להתייחס גם לסוג ההסדר בעניינינו.
סעיף 41 (א) לחוק הירושה עוסק בהוראת "יורש במקום יורש":
"המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אם לא זכה הראשון; השני יזכה אם מת הראשון לפני המצווה או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו שלא לטובת בן-זוגו, ילדו או אחיו של המוריש".
סעיפים 42(א) ו-42(ב) לחוק הירושה עוסקים בהוראת "יורש אחר יורש" והשלכותיה:
“)א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.
(ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה".
בפרשת זמיר הובהר ההבדל, מפי כבוד השופט נאור ובלשונה:
"עיון בשני ההסדרים מראה כי ההבדל ביניהם הוא גדול. בהסדר של "יורש אחר יורש", הקבוע בסעיף 42 לחוק, המוריש מורה כי במותו, יירש אותו יורש א'; וכן מורה המוריש כי לאחר מותו של יורש א', יירש את העזבון יורש ב'. עד להגעת הרכוש ליורש ב', ישנה, בלשונו של הנשיא ברק בעניין מלמד (בע' 712), "תקופת ביניים", בה יורש א' הוא הבעלים של הרכוש. יורש א', בתקופה זו, רשאי "לעשות במה שקיבל כבתוך שלו" (סעיף 42(ב)). יורש ב' יירש רק "מה ששייר" יורש א' (שם). ואולם, על יורש א' מוטלת מגבלה: הוא רשאי, אמנם, לנהוג ברכוש כמנהג בעלים, אך לא רשאי הוא לגרוע מחלקו של יורש ב' על ידי צוואה משלו (שם). אילו בענייננו היה ההסדר הקבוע בצוואת אם המבקשים הסדר של "יורש אחר יורש", הרי שהמנוח יכול היה, אמנם, להעביר את הרכוש שירש מאשתו הראשונה לאחר במהלך חייו, אך לא יכל הוא לפגוע ביתרת רכוש זה על ידי שינוי הצוואה (ראו א' בלכר-פריגת "'עד שהמוות יפריד בינינו?' על דוקטרינת הצוואות ההדדיות במשפט הישראלי" ספר שאוה (א' ברק וד' פרידמן עורכים, תשס"ו) 497).