דהיינו, החברה מוסמכת לשעבד את נכסיה ובלבד שהדבר אינו סותר את מסמכי ההתאגדות המחייבים, ובפרט את תקנון החברה. אופן שעבוד נכסיה של חברה מתבצע באמצעות איגרות חוב כהגדרתן בסעיף 1 לפקודת החברות, בין בסדרות ובין ביחידות. הסמכות להנפיק סדרות איגרות חוב נתונה לדירקטוריון החברה, בעוד שההחלטה על הוצאתן של איגרות חוב יחידות היא ככלל בסמכות מנכ"ל החברה (סעיף 289 לחוק החברות).
- שעבודים על נכסיה של חברה טעונים רישום על מנת שיהא להם תוקף כלפי הנאמן ונושי החברה (סעיף 178(א) לפקודת החברות). אף אם יימצא כי השעבוד בטל, לא יהיה בכך כדי לפגוע בהתחייבות להשבת הכספים המובטחים בשעבוד (סעיף 178(ג) לפקודת החברות). משנרשם השעבוד, רשם החברות מפיק תעודת רישום שעבוד או משכנתא, והתעודה תהא ראיה חלוטה שנתמלאו כל הדרישות בנוגע לרישום (סעיף 185(א) לפקודת החברות). עם זאת, הראיה החלוטה הנ"ל עניינה רק במילוי הדרישות הנוגעות לרישום בפנקס, ואין עניינה בתוכנו ובתוקפו של השעבוד עצמו (ערעור אזרחי 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 138-137 (1994)).
- משלא קויים החיוב במועדו רשאי הנושה לממש את המשכון (סעיף 16 לחוק המשכון). כאמור, בענייננו על פי תנאי איגרת החוב המועדים להחזר החוב (18.6.2023 ו-30.6.2023) חלפו זה מכבר. אכיפתו של שעבוד קבוע שנרשם על נכסי החברה (להבדיל משעבוד צף) תתבצע לרוב באמצעות לשכת ההוצאה לפועל (סעיף 17(2) לחוק המשכון) אך בהינתן צפי למורכבות אפשרית בהליך המימוש נתונה בידי בעל השעבוד הבחירה להגיש את בקשת המימוש בבית המשפט המחוזי, כפי שנעשה בענייננו (ראו החלטתי בהליך זה מיום 10.12.2024).
- במקרה דנן טוענת הרברט כי השעבוד מושא הבקשה נעשה שלא כדין והינו חסר כל תוקף. טיעונה זה של הרברט נסמך על שני אפיקים עיקריים, האחד מנקודת מבטה של הרברט (החברה המשעבדת) והשני מנקודת מבטה של סאודדה (החברה שמניותיה שועבדו), בקשר עם עסקת השעבוד, קרי החתימה על איגרת החוב והגשתה לרשם החברות ויצירת השעבוד. דינן של הטענות להידחות, מן הטעמים שיפורטו כעת.
- בראי עסקת השעבוד מבחינתה של הרברט, נטען כי העסקה שבמסגרתה נוצר השעבוד נעשתה בניגוד להוראות הפרק החמישי לחלק השישי לחוק החברות, וזאת משום שלא נתקבלו האישורים הנדרשים לביצועה של עסקה חריגה שלסגל יש בה עניין אישי.
- הפרק הדן באישור עסקאות עם בעלי עניין הוא מן ההסדרים החשובים בחוק החברות, והוא מבוסס על שני עקרונות מרכזיים: העיקרון הראשון מכפיף את תוקף העסקה לאישורו של אורגן בלתי תלוי, שאינו מושפע מניגוד העניינים של בעל העניין; העיקרון השני קובע רמות שונות של דרישות פרוצדורליות מסוימות המשתנות בהתאם לסוג העסקה שעל הפרק ובהתאם לעוצמת החשש מפני ניגוד העניינים שבו מצוי בעל העניין (זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 347 (2023)) ("גושן ואקשטיין").
- בענייננו הפנתה הרברט לסעיפים 270(1) ו-272(א)-(ב) לחוק החברות, אשר החלקים הרלוונטיים בהם קובעים כדלהלן:
"270. עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה: