גם אם אניח שלברוך הייתה ידיעה אישית על עצם קיומו של כהן כבעל מניות נוסף בהרברט כבר בחודש אפריל 2023 (על פי האמור בתצהירו בהליך הקודם) אין הדבר מעמיד את ברוך בחזקת מי שידע אודות העדר אישור האסיפה הכללית לצורך עסקת השעבוד. מכל מקום, לא ראוי כי המנכ"ל, הדירקטור ובעל השליטה בחברה פרטית מסוימת (ובענייננו, סגל) יטיל על הגורם עמו הוא מתקשר בעסקה את הנטל לוודא כי התקבלו כל האישורים הנדרשים על פי דין להתקשר בעסקה (בהינתן שהמידע לא מצוי בידי הצד שכנגד אלא בידי בעל השליטה), רק על מנת שלאחר מכן בעל השליטה יוכל לחמוק מקיום ההתחייבות שנטל על עצמו באמצעות החברה שבשליטתו, במיוחד לאחר שהוא מציג בפני הצד השני אישור מאת עורך הדין של החברה, לפיו החברה מוסמכת להתקשר בעסקה לאחר שקיבלה לכך את האישורים הפרוצדורליים הנדרשים. יפים בהקשר זה הדברים שנאמרו בקשות עירייה אחרות 7594/16 עו"ד יצחק מולכו, המנהל המיוחד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, בפסקה 47 (נבו 25.3.2021) ("חפציבה"):
"בנסיבות שבהן היה ברור לבנק מזרחי ולבנק דיסקונט כי מרדכי יונה עומד מאחורי כל אחת משלוש העסקאות דנן, ממילא לא מתקיימים ביחס אליהן התנאים הקבועים בסעיף 281 לחוק החברות - המקנה לחברה זכות לבטל עסקת בעלי עניין כלפי צד שלישי שעמו התקשרה; ובפרט לא מתקיים התנאי המכפיף את זכות הביטול לכך שהצד השלישי ידע או שהיה עליו לדעת שהעסקה לא אושרה בהתאם למנגנון הקבוע בחוק. כבר עמדנו על כך שמרדכי יונה היה לא רק המוציא והמביא מטעם החברות (ביחד עם בנו, בועז יונה), אלא גם הבעלים בהן (יחד עם רעייתו, חפציבה יונה); ובהינתן האמור ברי כי בעת ההתקשרות עמו לא היה לבנקים כל יסוד לסבור שהעסקאות לא אושרו כנדרש בחוק - שכן מרדכי יונה אחז בכוח ההכרעה הן בדירקטוריון הן באסיפה הכללית, הן של חפציבה השקעות הן של חפציבה הנדסה [...] הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שבמסמכי כל אחת מהעסקאות ניתן אישור מפורש בכתב מאת עורכי דין מטעמן של החברות הערבות (חפציבה השקעות וחפציבה הנדסה, לפי העניין) - שלפיו העסקה אושרה על ידי החברה כנדרש בחוק." (ההדגשות אינן במקור)
- מכל מקום, במקרה דנן אין משמעות מהותית לעמידה דווקנית על קיום המנגנון בסעיף 272 לחוק החברות ככתבו וכלשונו, וזאת משום שכאמור סגל מהווה דה פקטו את בעל השליטה בהרברט אשר על פיו יישק דבר. בניגוד למשל לעסקאות עם בעל השליטה בחברות ציבוריות, אשר מחייבות אישור מקרב רוב בלתי נגוע של בעלי המניות (סעיף 275 לחוק החברות), בענייננו עסקינן בחברה פרטית (שאינה חברת איגרות חוב) אשר ההחלטות בה מתקבלות ככלל על פי רוב רגיל. למעשה, גם אילו הייתה מתכנסת האסיפה הכללית, ברי כי היא הייתה מאשרת את התקשרותה של הרברט באיגרת החוב, שכן הרוח החיה מאחורי העסקה היה סגל אשר מחזיק ברוב מוחלט מהמניות בהרברט. במילים אחרות, הרברט וסגל הינם היינו הך בכל הקשור באינטרס שעמד מאחורי ההתקשרות בעסקת השעבוד עם ברוך, ולכן ברי שאסיפה כללית, לו היתה מכונסת, היתה מאשרת את ההתקשרות. גם בהקשר זה יפים לענייננו הדברים שהובאו בעניין חפציבה לעיל (על אף ששם דובר על נסיבות אחרות):
"...עמדתי לעיל באריכות על כך שמטרתה של פרוצדורת האישור של עסקאות בעלי עניין הקבועה בחוק החברות, היא שעסקאות מסוג זה יאושרו על ידי אורגן של החברה שהוא חף מניגוד עניינים ועל בסיס גילוי מלא. בנסיבות המקרה דנן, ולנוכח מבנה ההחזקה והניהול של החברות בקבוצת חפציבה, ברי שבכל הנוגע לעסקאות הגב-אל-גב ועסקת הנדסה, אישור מאת אורגן בלתי תלוי בכל מקרה לא היה בר השגה - אפילו היה מנגנון האישור מבוצע ככתבו וכלשונו. חפציבה השקעות וחפציבה הנדסה הן כאמור חברות פרטיות שאין להן ועדת ביקורת - ועל כן ולפי סעיף 272 לחוק, לכאורה עליהן לקבל אישור כפול לעסקאות בעלי עניין, מהדירקטוריון ומהאסיפה הכללית. אלא כפי שהוברר, מרדכי יונה ובועז יונה שימשו כדירקטורים יחידים בחפציבה השקעות, ומרדכי יונה היה דירקטור יחיד בחפציבה הנדסה, וכן החזיק ברוב מניותיהן של שתי החברות ובתפקיד יו"ר האסיפה הכללית בשתיהן. לשון אחר: מרדכי יונה הוא מנהל החברות, הוא הדירקטוריון והוא גם אסיפת בעלי המניות; וגורם בלתי תלוי אין." (שם, בפסקה 43) (ההדגשות אינן במקור)
- נוכח האמור לעיל, אי-קבלת אישור האסיפה הכללית בענייננו אינו גורע מהתחייבותה של הרברט על פי איגרת החוב ומתוקף השעבוד שנרשם לטובת ברוך.
- בראי עסקת השעבוד מבחינתה של סאודדה, טענה הרברט כי השעבוד מחוסר תוקף היות שהעסקה נוגדת את הוראות תקנונה של סאודדה ואת הוראות הסכם בעלי המניות שלה. יצויין כי בהליך הקודם, בקשתו המקורית של ברוך כוונה גם נגד סאודדה (לצד הרברט וסגל). בסיכומיו טען ברוך כי להרברט ולסגל אין כל מעמד להעלות טענות בשם סאודדה וכי רק היא יכולה לעורר את הטענה בקשר לאישורים הנדרשים מבחינתה לצורך עסקת השעבוד.
טענה זו של ברוך בדין יסודה. מי שרשאי היה להעלות טענה זו היתה סאודדה, ולא הרברט. די בכך כדי לדחות על הסף את טענתה של הרברט.