תיק אזרחי (מרכז) 63837-03-22 אהרון איצקוביץ נ' טל מרדכי נווה - חלק 10

לשם גיבוש חוות דעתו לעניין הרווח היזמי הראוי, יקח השמאי בחשבון את הרווח המקובל במיזמים של פינוי בינוי באותו מועד ובאותו אזור, בהתאם למסמך "הרווח היזמי המזערי בתכניות פינוי בינוי" שהשמאי הממשלתי פרסם והמתעדכן מעת לעת.  השמאי, עורך חוות הדעת, יוכל לסטות מהשיעורים הקבועים במסמך, בהתייחס לתכנית מושא הבדיקה, בהתאם לפרמטרים להלן, וינמק את קביעתו, בשים לב לסוג המיזם (פינוי-בינוי או בינוי-פינוי-בינוי), מיקומו, היקפו, שיעור הסכמות הבעלים (ככל שידוע), פטור או אי פטור מהיטל השבחה (בתכנית המסוימת), מגבלות פיזיות ספציפיות, צורך בקרקע משלימה, מצב שוק השכירות ביחס לכמות המפונים (רווי לא רווי), הוראות בתכנית המחייבות דחייה במימוש וכיוצ"ב.  פרמטרים אלה מבטאים בעיקר את הסיכון הכרוך במיזם" (סעיף 5.14.יג לתקן).

"הרווח היזמי אשר יהווה תמריץ כלכלי ראוי במיזם מסויים תלוי בגורמים רבים ומגוונים, בין השאר במועד ובמיקום.  לפיכך, לא נכון לקבוע בתקן כללי, מהו הרווח היזמי הראוי בתכנית מסויימת.  בנוסף, קביעה כללית של רווח יזמי ראוי עשויה ליצור מצב בו במקום שהתכנון יוביל, כמוסבר במבוא לתקן זה (סעיף 1 לעיל), הרווח היזמי הכללי הוא שינחה תכנונית, מבלי לדעת כלל האם הרווח שנקבע נכון ומתאים לתכנית המסויימת אותה מבקשים לקדם.  לאור האמור, התחשיב השמאי-כלכלי בחלק זה נועד לבחון מהו שיעור הריווחיות הצפוי, מהמיזם המוצע, מבלי להגדיר, באופן כללי, מהו הרווח הראוי." (סעיף 5.14 רישא).

103. היינו, על השמאי הממשלתי לקבוע מעת לעת את הערך הרווח היזמי המזערי הספציפי בהתאם לזמן הפרויקט ולמקום הפרויקט, שעל בסיסו תיבחן הכדאיות הכלכלית של תכנית פינוי בינוי, וזאת בשלב של ערב הפקדת התכנית.
104. בהתאם לזאת, ביום 13.6.22 פרסם אגף שומת המקרקעין את נוהל "הרווח היזמי המזערי בתכניות פינוי בינוי" (להלן: "הנוהל"). בהתאם לסעיף 3 לנוהל, שיעור הרווח היזמי שנקבע עבור העיר לוד הוא 17%, בהינתן הסכמה של 60% מבעלי הדירות.  יחד עם זאת, הנוהל קובע כי ניתן לסטות משיעור הרווח היזמי, כאשר שיעור הסטייה לא יעלה על 2% מתחת ו- 3% מעל הערכים הקבועים.

הכרעה

105. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את הראיות שהגישו והתרשמתי מעדויותיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את טענות התובעים בעניין זה לפיהן הפרויקט הינו בעל כדאיות כלכלית וכי סירוב הנתבעים להתקשר בעסקה הינו בלתי סביר, מהנימוקים שלהלן:
106. ראשית, התובעים עמדו בנטל להוכיח כי הפרויקט כדאי כלכלית.
107. כאמור לעיל, טענת הנתבעים לפיה אין כדאיות כלכלית לפרויקט נשענת על כך שהרווח היזמי הינו נמוך לטענתם, ומשכך קיים חשש שהיזם לא יוכל לעמוד בפרויקט כך שבסופו של דבר הפרויקט ייכשל והבניינים יהפכו ל-"אתר בניה".
108. הנטל להוכיח כי הפרויקט הינו כדאי כלכלית מוטל על התובעים. סבורני כי הם עמדו בנטל זה.  התובעים צירפו שתי חוות דעת שמאיות מתקופות זמן שונות, 2020 ו- 2022, לפיהן הפרויקט בעל כדאיות כלכלית.  מנגד, הנתבעים לא הגישו כל חוות דעת נוגדת או סותרת (חוות הדעת היחידה שהגישו עוסקת בשווי התמורות לבעלי הדירות ולא בכדאיות כלכלית).
109. מצאתי כי חוות הדעת של פז כלכלה הן אמינות, מנומקות ומקצועיות, אשר לוקחות בחשבון את ההוצאות הכרוכות בביצוע עבודות בניית הפרויקט, בין היתר, את הוצאות התכנון, הובלה ואחסון, שכ"ט ייצוג משפטי, ארגון וניהול, דמי שכירות לדיירים, היטלי השבחה אם יחולו, מס רכישה, פיתוח חצר, הקמת מבנה ציבור, אגרות בניה, חיבור חשמל, שיווק ופרסום, הנהלה, בצ"מים (בלתי צפויים), עורך דין, שמאי ומפקח מטעם הדיירים, עלות רכישת קרקע משלימה, וכן הוצאות מימון.
110. ביחס לחוות הדעת משנת 2020, אשר קבעה רווח יזמי בשיעור של 17.2%, מדובר בחוות דעת שנערכה לצורך אישור התכנית, היא נדרשה לעמוד תחת ביקורת של הרשות המקומית ובסופו של דבר אושרה יחד עם התכנית. נכון להיום, חוות הדעת זמינה לצפייה באינטרנט.  פז כלכלה היטיבה להסביר בחקירה את מהותה של חוות הדעת, וביארה כי היא נועדה לבדוק את כדאיות הפרויקט ואת הרווח היזמי לצורך בחינת היתכנות הפרויקט (פר' מיום 19.5.24 עמ' 276 ש' 26-25, עמ' 277 ש' 5-7, עמ' 279 ש' 24-26, עמ' 280 ש' 1-9).  שוכנעתי כי עדותה של פז כלכלה הייתה אמינה, מקצועית, קוהרנטית וכי ניתן להסתמך עליה.
111. חוות הדעת משנת 2022 נערכה לצורך עדכון הנתונים בחלוף כשנתיים, וקבעה כי הרווח היזמי מאז חוות הדעת משנת 2020 פחת ונכון למועד חוות הדעת (2022) עמד על 16%.
112. כאמור לעיל, תקן 21.1 והנוהל שנערך בעקבותיו אינם מהווים הוראת דין מחייבת. הם אך מנחים את הרווח היזמי המזערי המקובל.  שיעור הרווח היזמי בעיר לוד הינו 17% וניתן לסטות ממנו מטה ב- 2% לכל היותר, היינו, עד שיעור של 15%.  הרווח היזמי שנקבע לפרויקט, הן בשנת 2020 והן בשנת 2022, עומד בהנחיות האלה.  כך, חוות הדעת משנת 2020 קבעה רווח יזמי בשיעור של 17.2%, העולה על הרווח היזמי המקובל ב-0.2%.  חוות הדעת משנת 2022 קבעה רווח יזמי בשיעור של 16%, שהינו בתוך טווח הסטייה התקין על פי הנוהל.
113. בנסיבות אלה, שוכנעתי כי ישנה כדאיות כלכלית לפרויקט. די בטעם זה לבדו כדי לקבוע כי סירוב הנתבעים לפרויקט בשל היעדר כדאיות כלכלית, אינו סביר.
114. שנית, הכדאיות הכלכלית של הפרויקט נבדקה ואושרה על ידי הגורמים העירוניים הרלוונטיים ובהם הוועדה המחוזית, עיריית לוד והמבואה, כך שבסופו של דבר התכנית אושרה. כפי שהעידה גב' עליזה טרונה, רכזת חברתית במבואה אשר ליוותה את הפרויקט (להלן: "גב' טרונה"), המבואה סייעה לדיירים בהתארגנות לקראת הקמת הפרויקט (ארגון הדיירים, בחירת נציגות ועורך דין) ולאחר תחילת הפרויקט (פר' מיום 19.5.24 עמ' 367 ש' 8-13).  גב' טרונה העידה כי הרווח היזמי בפרויקט נבדק על ידי כלכלן של עיריית לוד (פר' מיום 19.5.24, עמ' 370-371) וכי עמדת המבואה הייתה להוציא את הפרויקט אל הפועל (עמ' 367 ש' 14-18).  עדות זאת לא נסתרה.  גם הוועדה המחוזית, לאחר ששמעה התנגדויות, מצאה את התכנית ראויה מבחינה כלכלית ואישרה אותה, וזאת אף לאחר שקיבלה (בחלקה) את התנגדות היזם להוסיף שטחים לפרויקט.  ודוק.  גם לשיטת הוועדה המחוזית, עיריית לוד והמבואה - הגורמים העירוניים אשר מטרתם לפקח על הפרויקט, לרבות על היתכנותו במובן הכלכלי - יש כדאיות כלכלית לפרויקט.  בהתאם, החלה התכנית לצאת לפועל, באופן שמהווה אינדיקציה נוספת לכדאיותו הכלכלית.
115. שלישית, ולמעלה מן הצורך, אפילו אם היה בידי לקבל את טענת הנתבעים לפיה הרווח היזמי אינו גבוה דיו, וכי הפרויקט נעדר כדאיות כלכלית, לא מצאתי לקבל את טענתם כי קיים חשש שהפרויקט ייכשל ויהפוך ל"אתר בנייה", היות והפרויקט ילווה על ידי בנק מלווה ויסופקו ערבויות מספקות לבעלי הדירות, לרבות לנתבעים. על פי ההסכם, היזם התחייב לממן את הפרויקט באמצעות ליווי בנקאי.  עוד התחייב, כי בעלי הדירות יקבלו ערבויות להגנה על זכויותיהם כגון: ערבות בנקאית על פי חוק המכר בשווי הדירה החדשה בסכום שיקבע שמאי מטעם הבנק המלווה בדו"ח האפס; ערבות מיסים; ערבות בדק; וכן ערבות רישום.  בעלי הדירות בפרויקט לא יעזבו את דירותיהם הקיימות בטרם תובטחנה זכויותיהם באמצעות ערבויות מהבנק המלווה, בשווי דירת התמורה.  בנסיבות אלה, ככל והפרויקט "ייכשל", זכויותיהם של בעלי הדירות תהיינה מוגנות ובטוחות באמצעות הבנק המלווה, וזאת בשווי גבוה יותר משווי דירתם הנוכחית.  אדרבה, אם צודקים הנתבעים והפרויקט נעדר כדאיות כלכלית, הרי שממילא קטן הסיכוי למציאת בנק מלווה לפרויקט, וממילא הפרויקט לא יצא לפועל.  בכך יש לאיין את חששם של הנתבעים.
116. רביעית, התרשמתי כי סירוב הנתבעים לפרויקט בטענת היעדר הכדאיות הכלכלית אינו נובע מנימוקים כנים וראויים אשר יש להתחשב בהם.
117. בחינת התנהלות הנתבעים בזמן אמת מלמדת כי הם לא הוטרדו בכנות מנושא הכדאיות הכלכלית של הפרויקט, באופן אשר מנע מהם לחתום על ההסכם:
     • הנתבעים כלל לא פעלו לבדוק את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט. הנתבעים לא ביקשו להיפגש עם נציגי המבואה אשר ליוו את הדיירים בפרויקט, לרבות בנושא הכלכלי, על מנת לבחון את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט או לבחון מדוע המבואה סברה כי יש לאשר את הפרויקט הגם שלשיטתם אין לו כדאיות כלכלית (וראו את עדותה של גב' טרונה לפיה לא הנתבעים ולא באי כוחם ביקשו להיפגש עם נציגי המבואה לצורך ביצוע בחינה כלשהי, בפר' מיום 19.5.24, עמ' 368 ש' 13-20; וכן את עדות הנתבעת 2, שאישרה בחקירתה כי לא פנתה למבואה בעניין זה, בפר' מיום 19.5.24, עמ' 440 ש' 9-17, עמ' 441 ש' 10-26).
     • הנתבעים לא הגישו התנגדות לתכנית בשל היעדר כדאיות כלכלית. אשר לנתבעת 2, ההפך הוא הנכון.  התנגדותה התבססה (בין היתר) על הטענה כי ליזם אושרו הקלות וזכויות שמהוות תוספת תמריצים גבוהה מדי שאינה מוצדקת, כביכול, שלא לטובת הדיירים.  הכיצד נתבעת 2 יכולה לטעון מחד גיסא כי אין כדאיות כלכלית לפרויקט (היינו, אין ליזם רווח יזמי מספק) ומאידך גיסא כי ליזם יש תוספת תמריצים גבוהה מדי? מדובר בטענות סותרות.  ובכל מקרה, הנתבעת 2 לא הגישה בקשה למתן רשות ערר למועצה הארצית לפי סעיף 110(א)(2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, על החלטת הוועדה המחוזית לאשר את התכנית ולדחות את התנגדותה לאישור התכנית (שממילא, כאמור, לא נגעה לכדאיות כלכלית).  בנוסף, הנתבעת 2 טענה באופן סותר גם כי הפרויקט נעדר כדאיות כלכלית וגם כי "פרויקט דנא שבמסגרתו הורסים שני בניינים ישנים המכילים 24 דירות ובמקומם בונים שלושה בניינים חדשים המכילים 130 דירות בנוסף לשטחי מסחר ושטחים ציבוריים הינו פרויקט רחוק מאוד מלהיות "לא רווחי" ונראה כי אין צורך להכביר במילים בעניין זה" (ההדגשה אינה במקור - י.ט.י) (פס' 31 לכתב ההגנה המקורי).
     • הנתבעים לא טרחו להגיש עתירה מנהלית כנגד ההחלטה לאשר את התכנית.
     • הנתבעים לא פנו לעירייה לאחר אישור התכנית והביעו דאגה או תלונה כי הפרויקט נעדר כדאיות כלכלית, ואף לא התנגדו לבקשה שהוגשה לאחר מכן למתן היתר בנייה.
     • אף מחקירת הנתבעים שוכנעתי, כי הנימוק של היעדר כדאיות כלכלית לפרויקט, פשוט אינו הסיבה לכך שהתנגדו לו.
     • אשר לנתבע 1, בחקירתו התגלו סתירות למול אמירות בכתבי ההגנה מטעמו ומתצהיר העדות ראשית שלו. הגם שבכתבי ההגנה מטעמו טען ובתצהיר העדות הראשית הצהיר, כי הפרויקט נעדר כדאיות כלכלית, מחקירתו התברר כי הוא כלל לא בדק את הנושא וכי הוא אינו יודע את הפרטים.  הנתבע 1 לא ידע אם יש ליווי בנקאי לפרויקט או בכלל מהו ליווי בנקאי ומה משמעותו (פר' מיום 20.6.24 בעמ' 103 ש' 12-26, וכן בעמ' 104-106).  כאשר נשאל האם עו"ד נווה הסבירה לו על ההתחייבות של הבנק המלווה ומה משמעות הבנק המלווה, השיב כי זה לא נושא שעסק בו וכי הוא "לא זוכר" (עמ' 106 ש' 1-19).  הנתבע לא ידע להשיב כיצד ליווי בנקאי משפיע על הפרויקט והתחמק מהשאלה (עמ' 174 ש' 9-18).  הנתבע 1 לא ידע להשיב לשאלות באשר לערבויות שתמסרנה לדיירים, התחמק ושינה נושא (עמ' 104 ש' 22-26, עמ' 105 ש' 1-9).  הנתבע 1 לא היה מעורב בישיבות או פגישות בקשר עם הפרויקט ולא ניסה להבין את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט, וכאשר נשאל מדוע לא הגיע לישיבות או פגישות או שלח את באת כוחו, הוא התחמק ממענה ורק השיב באופן עמום כי ניסה לקבל מסמכים מהיזם (מבלי שידע לומר אילו מסמכים חסרים לו, כפי שיפורט להלן) וכי פנה לשמאי מטעם העירייה שטען שאין היתכנות לפרויקט, מבלי שהסביר מי הוא השמאי, מה נאמר, מתי, ומבלי שהציג ראיות מינימליות לכך, תוך שניסה להעביר נושא לעדות אחרת שניתנה במסגרת ההליך, של מר איצקוביץ, שאינה רלוונטית ושהינה מאוחרת בזמן לשאלות שנשאל על מעשיו בזמן אמת (עמ' 91 ש' 3-26, עמ' 92-93).  בסופו של דבר הודה כי הוא לא מתנגד לפרויקט אלא שאין לו אמון ביזם (עמ' 94 ש' 1-18).
     • זה המקום לציין כי לאורך כל עדותו, הנתבע 1 לא ידע להשיב על שאלות ולמעשה באת כוחו התערבה שוב ושוב בחקירה עד שבית המשפט מצא לנכון להעיר לה מספר פעמים, באופן שיש בו כדי לפגום במהימנות ובמשקל עדותו של נתבע 1 (עמ' 41 ש' 21-26, עמ' 42 ש' 1-5, עמ' 43 ש' 26, עמ' 44 ש' 1-3, עמ' 85 ש' 15-18, עמ' 87 ש' 1-16, עמ' 122 ש' 8-26, עמ' 123 ש' 1-2, עמ' 147 ש' 13-26, עמ' 148 ש' 1-11, עמ' 160 ש' 13-15, עמ' 162 ש' 7-8).
     • אשר לנתבעת 2, כאשר היא נשאלה בחקירתה מדוע היא מתנגדת לפרויקט, מתשובותיה נעדרה סוגיית הכדאיות הכלכלית אלא השיבה כי "אילו המצב היה תקין מלכתחילה, כל ההליך היה תקין, אני הראשונה שהייתי בעד" (פר' מיום 19.5.24, עמ' 419 ש' 17-20); כי הפרויקט גורם להצפפה (עמ' 420 ש' 23); וכי אם בשנת 2022 היו אומרים לה שטויטו ואיצקוביץ היו מסכימים לקבל דירות תמורה זהות לדירת התמורה שלה, היא כן הייתה חותמת על ההסכם (עמ' 452 ש' 13-23).
118. בטרם סיום חלק זה, מצאתי להתייחס גם לטענת הנתבע 1 לפיה בחוות הדעת של פז כלכלה לא נלקחו בחשבון עלויות המסתכמות בסכום של מיליוני שקלים, כגון עלות רכישת שטח השלמה מרמ"י (חלקה 7), עלות בגין חפירת מי תהום, זהום קרקע ומי תהום ובעיות איכות סביבה נוספות, עלויות שיפוי, פיצויים בגין סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 ועלות היטל השבחה. לאחר שבחנתי את הטענה, מצאתי כי יש לדחותה.  אשר לעלות רכישת קרקע משלימה, בניגוד לטענת הנתבע 1, היא כן נלקחה בחשבון בחוות הדעת (סעיף 13 לחוות הדעת משנת 2022; עדות פז כלכלה בפר' מיום 19.5.24, עמ' 331, עמ' 332 ש' 1).  אשר ליתר ההוצאות, פז כלכלה הסבירה בחקירה כי בשלב בו נערכו חוות הדעת, לא ניתן היה להעריך את גובה העלויות, כך שחוות הדעת נוסחה כמקובל לשלב בו טרם ידועות העלויות הסופיות (פר' מיום 19.5.24, עמ' 332 ש' 12-26, 333 ש' 2-23).  מהעדות של שפז כלכלה, אשר לא נסתרה, לא שוכנעתי כי יש בעלויות אלה, כדי להשפיע על הכדאיות הכלכלית של הפרויקט, באופן המצדיק את סירוב הנתבעים.  חוות הדעת לוקחת בחשבון גם עלויות בלתי צפויות, כך שסביר להניח כי ניתן לכלול את העלויות שלטענת הנתבע 1 לא נלקחו בחשבון, בתוך העלויות הבלתי צפויות.
119. להשלמת התמונה יצוין כי לא נעלמה מעיניי טענת התובעים בסיכומיהם כי הטענה להיעדר כדאיות כלכלית היא טענה תכנונית שיש להעלותה בפני הוועדה המחוזית. בשל התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי להידרש לטענה.
120. בנסיבות אלה, הוכח כי הפרויקט כדאי כלכלית וכי סירוב הנתבעים בשל היעדר כדאיות כלכלית, אינה מהווה סירוב סביר בנסיבות העניין.

תמורות לא שוויוניות לחלק מבעלי הדירות והפרת עקרון השוויון בין בעלי הדירות בפרויקט

121. טענתם המרכזית של הנתבעים בהקשר זה הייתה כי יש בעלי דירות אשר מקבלים תמורה עודפת: משפחת טויטו מקבלת דירה גדולה בת שישה חדרים, דמי שכירות מוגדלים, חלוקה ועיצוב פנים, שדרוג מטבח וארונות, פטור מתשלום קרקע משלימה לרמ"י, ביטוח נגד נזקים וסיכונים, והשתתפות באחזקת הבניין; ומשפחת איצקוביץ, אשר בבעלותה דירה קטנה, תקבל יחידה מסחרית, דמי שכירות מוגדלים ותוספות שדרוג (סעיפים 7-8 לתצהיר עדות ראשית של נתבע 1; סעיפים 21-28 לתצהיר עדות ראשית של הנתבעת 2). יצוין כי הנתבעים טענו כי ישנם בעלי דירות נוספים שקיבלו תמורות עודפות, ברם בחקירתם זנחו את בעלי הדירות האחרים והתמקדו אך ורק בדירות התמורה למשפחת איצקוביץ ומשפחת טויטו (נתבעת 2: פר' מיום 19.5.24, עמ' 447 ש' 23-26, עמ' 448 ש' 1-20; נתבע 1: פר' מיום 20.6.24, עמ' 77 ש' 15-26, עמ' 78 ש' 1-21).  מעבר לכך, הטענה באשר לבעלי דירות אחרים לא הוכחה.  משכך, הדיון להלן יתקיים רק ביחס לשתי דירות אלה.
122. בהקשר זה ראוי לציין, כי טענת הנתבעים להיעדר תמורות שוויוניות נטענה בכתבי ההגנה בעלמא, מבלי שפורט מי הם אותם בעלי דירות אשר קיבלו תמורות עודפות. רק בתצהירי העדות הראשית מטעמם, ציינו הנתבעים את זהותם של בעלי הדירות שלשיטתם קיבלו תמורות עודפות.  בחקירתו העיד הנתבע 1 כי "יש דירה נוספת, שישה חדרים, 130 מטר, שאף אחד לא יודע למי" (פר' מיום 20.6.24, עמ' 82, ש' 20-21).  אי-ידיעה זו אינה מתיישבת עם העובדה שכבר ביטול קנס מנהלי ביום 28.9.23 הודיע מר אדיר קינן כי בעל הדירה שמקבל את דירת 6 החדרים היא משפחת טויטו.  כך גם הוצהר בתצהיר עדות ראשית של מר אדיר קינן, של מר טויטו ושל נתבע 1 עצמו.
123. לתמיכה בטענתם, צירפו הנתבעים את חוות דעתה של הגב' פנינה אבן חן מיום 28.2.24 (חוות דעת הנתבעים), הנושאת כותרת "בדיקת שוויין של שתי דירות הנתבעים (1) ו-(2) ביחס לדירות התובעים בפרויקט פינוי בינוי בתכנית [...]" (נספח 6 לתצהיר עדות ראשית של נתבעת 2). למקרא חוות הדעת עולה, כי מסקנותיה הן שתיים.  האחת, כי אומדן שווי דירות הנתבעים בחוות דעת פז כלכלה לא מתחשבת בהפרשי שווי של הדירות בגין מיקום הדירות בקומה, שטח הדירות, שטח החצר הפנויה, צפיפות ועוד.  השנייה, כי קיימים הפרשי שווי בין דירת הנתבעת 2 לדירת משפחת איצקוביץ ולדירת משפחת טויטו.  בדירת משפחת איצקוביץ מנוהלת מרפאת שיניים (מסחרי) כאשר שוויו של נכס מסחרי גבוה יותר באופן כללי, ב- 30% משווי נכס למגורים.  לדירת משפחת טויטו יש תוספת שטח של 40 מ"ר בשל חניה / מחסן שנבנו ללא היתר.
124. התובעים טענו, כי דירות משפחת טויטו ואיצקוביץ הן דירות ייחודיות. התמורה למשפחת טויטו נובעת מתוספת השטח הצמוד לדירה עוד בטרם תחילת הפרויקט.  והתמורה למשפחת איצקוביץ היא יחידה מסחרית משום שהדירה משמשת את מר איצקוביץ למשלח ידו- כמרפאת שיניים (סעיפים 103-108 לתצהיר עדות ראשית של מר קינן).
125. התובעים צירפו לתמיכה בטענתם חוות דעת נוספת מיום 2.5.24 שעניינה התייחסות לחוות הדעת של הנתבעים (חוות הדעת המשלימה). בחוות דעת זו נטען, כי מסקנותיה של שמאית הנתבעים אבן חן בחוות דעת הנתבעים שגויות: ראשית, את דירות התמורה יש לבחון לפי חלק ב' לתקן 21.1.  השמאית בחנה את התמורות לפי תקן 15 שעניינו עריכת טבלאות הקצאה ואיזון (טבלאות הקצאה ואיזון מהוות חלק ממסמכי התכנית).  מתקן מס' 15, מסיקה שמאית הנתבעים כי היה מקום לשנות את אחוז השווי היחסי בקרקע שנקבע לדירות הנתבעים.  ברם, ככל ולנתבעים יש טענות לגבי עריכת טבלת ההקצאה והאיזון, הרי שהיה עליהם להעלותן במסגרת ההתנגדות לתכנית ולא כעת, לאחר אישורה.  שנית, שמאית הנתבעים בוחנת את שווי דירות הנתבעים נכון למועד אישור התכנית, ולא ברורה התבססותה על שווי למ"ר בנוי גבוה יותר.  שכן, אם השווי למ"ר בנוי היה גבוה יותר בבניין, כנטען ע"י הנתבעים, הרי ששווי זה היה צריך להיות גם בכל היחידות האופייניות במתחם כך שמכל מקום השווי היחסי בטבלת ההקצאה והאיזון של כל דירה היה נשמר.  לכן אין לבדיקה זאת נפקות לעניין האחוז היחסי בקרקע.  שלישית, מפתח התמורה לבעלי הדירות האופייניות הינו אחיד וזהה- 10% משטח הדירה הקיים.  רביעית, אשר לטענה להיעדר שוויון בתמורות בשל דירת איצקוביץ, שמאית הנתבעים מציגה טענה בה שווי מ"ר בנוי מסחר גבוה בכ-30% משווי מ"ר בנוי מגורים, מבלי להציג סקר שוק או אסמכתא לתמיכה בטענה.  לא ברורה מטרת הקביעה מאחר וממילא, התמורה שתקבל משפחת איצקוביץ משקפת 10% משטח היחידה הקיימת (בין אם היא משמשת למגורים או לשימוש מסחרי).
126. מטעם התובעים הוגש תצהירו של מר רישר טויטו, שהצהיר כי בשל העובדה שמוצמד לדירה שטח בגודל של כ- 24 מ"ר, דירת התמורה שלו לוקחת בחשבון את השטח שהוצמד לו. בנוסף הוסכמו שינויים מינוריים במפרט הדירה.  לתצהירו צורף אישור זכויות כי השטח מוצמד כדין.

הכרעה

127. במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי קיים חוסר שוויון בין התמורות לבעלי הדירות. סירוב הנתבעים להתקשר בהסכם בשל חוסר שוויון הינו סירוב בלתי סביר.
128. ראשית, התנגדות הנתבעים בטענת היעדר שוויון בשל התמורה העודפת הנטענת של משפחות איצקוביץ וטויטו, לא עולה כדי סירוב סביר לפי הדין. ככלל, בחינת טענת היעדר שוויון נעשית באופן מהותי.  התמורה עבור כל דירה לא חייבת להיות זהה.  הבחינה הינה אם התמורה חושבה על יסוד תחשיב זהה או אם התחשיב נערך על בסיס שמאות עניינית ומקצועית.  וראו את שקבעה כב' השופטת ה' עובדיה בתיק אזרחי (מחוזי ת"א) 49303-10-20 ניר נ' שעשוע (נבו 12.7.23), בפס' 100 (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון אשר הסתיים בפשרה, בקשות עירייה אחרות 8330/23 ‏אורי שאשא נ' נילי ניר ואח'‏ (נבו 20.8.24)) (להלן: "עניין שעשוע"):

"בית המשפט נדרש לבחון את השוויון בין התמורות המוענקות לבעלי הדירות הפרויקט באופן מהותי ואין משמעו של השוויון הנדרש בהכרח כי כל בעלי דירה יזכו בתמורה זהה לבעלי דירה שכנה בבית המשותף.  נראה כי בנסיבות העניין מתקיים שוויון מהותי בפרויקט, והנתבעים לא טענו ולא הוכיחו כי התמורה שיקבלו פחותה מזו שקיבלו יתר בעלי הדירות זאת ביחס לשטח הרשום של דירתם או כי התמורה שהוצעה להם חושבה על יסוד תחשיב שונה עבור תוספת השטח המורחב בדירתם ביחס לדירות המורחבות האחרות בפרויקט, או כי התחשיב נערך שלא על בסיס שמאות עניינית ומקצועית".

129. בעניין שעשוע נדחתה הטענה להיעדר שוויון. נקבע כי משעה שהנתבעים הסרבנים לא הוכיחו כי התמורה שיקבלו פחותה מזו שקיבלו יתר בעלי הדירות ביחס לשטח הרשום של דירתם, כי התמורה שהוצעה להם חושבה על תחשיב שונה או כי התחשיב נערך שלא על בסיס שמאות עניינית ומקצועית, הרי שסירובם הינו סירוב בלתי סביר (פס' 100 ו- 105 לפסק הדין).
130. בעניין ערעור שונה - אזרחי (תל אביב) 13039-12-20 ניסני נ' חביב (נבו, 26.4.21) (להלן: "עניין ניסני") קבעה כב' השופטת ל' ביבי כי כלל האצבע לבחינת טענת היעדר שוויון בתמורות הוא היקף השטחים אשר מקבלת כל דירה, היינו, האם כל אחת מהדירות זוכה לתוספות שטחים דומים במהותן, להבדיל מדמיון בשווי או בתוספת ערך. פסק הדין אמנם אינו עוסק בפרויקט פינוי בינוי אלא בפרויקט תמ"א 38 לחיזוק, אך הנימוקים שם יפים לענייננו.  וראו בפס' 60:

"ריכוז האמור מלמד ראשית שבחינת השוויון בין התוספות לכל אחת מהדירות יבחן קטגורית וכאשר כלל האצבע יהיה האם כל אחת מהדירות זוכה לתוספות שטחים דומות במהותן, בהבדל מדומות בשוויין או בתוספת הערך שהן מוסיפות לכל אחת מהדירות.  שנית - שברי כי יש מי מבעלי הדירות שנהנה או סובל יותר מתוספות הבנייה ואולם, על מנת שהתנגדותו תשמע, צריך שהפגיעה בזכויותיו תהיה מהותית, שאם לא כן, המזור לדייר כאמור יהיה, לכל היותר, בתשלומי פיצוי."

131. בעניין ניסני נדחתה הטענה להיעדר שוויון, היות והדייר הסרבן קיבל תמורה זהה לתמורות הדיירים האחרים (פס' 72).
132. ראו גם ערעור שונה - אזרחי (מחוזי ת"א) 14413-02-22 שוחט ואח' נ' פרץ ואח' (נבו, 26.4.22) (ערעור על החלטת המפקחת לרישום מקרקעין במסגרתו ניתן צו לביצוע עבודות הריסה והקמה מחדש של בית משותף). באותו עניין חזרה כב' השופטת ל' ביבי על קביעותיה בעניין ניסני.  על פסק הדין הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ב- רשות ערעור אזרחי 4443/22 יוכבד פרץ נ' שלמה שוחט (נבו 7.8.2022).  בקשת רשות הערעור נדחתה בקובעה כי על אף החשיבות העקרונית בשאלה המשפטית אם יש להיבט הכלכלי משקל מכריע בקיומו של קיפוח של הדייר המתנגד, בנסיבות אותו עניין, השאלה הייתה שאלה תיאורטית שלא הצדיקה מתן רשות ערעור.
133. בענייננו, בהתאם לאמות המידה שנקבעו, הנתבעים לא הוכיחו כי התמורה שיקבלו על פי ההסכם פחותה מזו שיקבלו יתר בעלי הדירות שיש להם את אותו שטח רשום, או כי התמורה שהוצעה להם חושבה על יסוד תחשיב שונה או שהוא נערך שלא על בסיס שמאות עניינית ומקצועית. כל בעלי הדירות בפרויקט מקבלים תוספת שטח של 10% מהשטח הרשום, מחסן, חניה ומרפסת.
134. בהקשר זה ראוי לציין כי חוק פינוי בינוי אינו קובע כי סירוב סביר הינו סירוב הנובע מהיעדר תמורות שוויוניות בפרויקט. סעיף 6 לחוק פינוי בינוי קובע כי מי שפועל מטעמו של יזם המעוניין בביצוע עסקת פינוי ובינוי, מי שמקבל או עתיד לקבל מהיזם שינוי שאינו זניח בהשוואה לבעלי דירות אחרים באותו מקבץ, ומי ששכרו תלוי בהתקיימותה של עסקת פינוי ובינוי, ידווח מיוזמתו לבעלי דירות במקבץ על כל שינוי בתמורה, שאינו זניח, שיקבל בעל דירה במקבץ, בהשוואה לבעלי דירות אחרים באותו מקבץ (סעיף 6(א)(2) וסעיף 6(ב) לחוק פינוי בינוי).  הסעיף אינו קובע כי יש איסור להעביר תמורות שאינן שוויוניות או כי סירוב על בסיס היעדר שוויון הינו סירוב סביר.  כל שהוא קובע הוא את חובת הגילוי והשקיפות בעניין זה.  מבלי לקבוע מסמרות בעניין, ייתכן כי ההסדר החקיקתי הראוי במקרה זה הוא מתן סעד בדמות של פסיקת פיצוי הולם לבעלי הדירות שקופחו, ולא של מניעת פרויקט בו מעוניינים כל בעלי הדירות למעט הסרבנים.
135. שנית, התובעים הוכיחו כי דירותיהם של איצקוביץ ושל טויטו אינן זהות ליתר הדירות הפרויקט ולכן התמורה עבור דירותיהם הינה שונה.
136. ככלל, את נושא השוויון בתמורות יש לבחון בין שווים ולא בין שונים (ערעור שונה - אזרחי (מחוזי ת"א) 48996-10-18 מזל כלב נ' בן אורי (1973) חברה לעבודות ציבוריות ובניין בערעור מיסים (נבו 9.12.2018), כב' השופטת ל' ביבי, בפס' 19).
137. חלקים ב' וג' לתקן 21.1 מתווים את העקרונות המנחים לשמאי בבדיקה שמאית כלכלית לבחינה האם העסקה שהוצעה לבעלי דירות בפרויקט היא כדאית כלכלית ואת התמורות השונות לדירות (להבדיל מפרק א' לתקן שאוזכר קודם, הבוחן כדאיות כלכלית ליזם לצורך בדיקת היתכנות כלכלית).
138. סעיף 6.11(א) בחלק ב' לתקן מנחה כי "מפתח התמורה לבעלי הדירות האופייניות יהיה אחיד, בהתחשב בהבדלים בין שטחי הדירות הקיימות, כמו כן יובאו בחשבון שטחים נוספים כגון מרפסות, שטחים צמודים לדירות וכד'".
139. סעיף 7.11 בחלק ג' לתקן מנחה את העקרונות לבדיקת תמורה עודפת לבעל דירה מסוימת, לפיו יש לקחת בחשבון את נתוני הדירה לעומת נתוני הדירות האופייניות בבניין. הקריטריונים לבחינת מאפייני הדירה הם שטח הדירה, ההצמדות המשפיעות על שווי הדירה, מיקום הדירה, שיפוץ פנימי משמעותי שנעשה עד 7 שנים לפני המועד הקבוע וכן זכויות נוספות או תועלות כלכליות אחרות המיוחסות לדירה הפרטנית בהשוואה לדירה אופיינית מסוגה.
140. כפי שבואר על ידי כב' השופט י' כשר בעניין המכון לרפורמות, בפס' 41-43:

"תקן 21.1 כולל שלושה חלקים, שנועדו למטרות שונות ולשלבים שונים בהליך התכנון.  בעוד חלק א', שבו צוינו מדרגות התמורה שנדונו לעיל, נועד לסייע לגורמי התכנון בבחינת הכדאיות הכלכלית של הפרויקט, חלקים ב' ו-ג' נועדו לסייע בבחינת הכדאיות הכלכלית של עסקה המוצעת לבעלי דירות על ידי יזם.  חלקים ב' ו-ג' נבדלים זה מזה, בכך שחלק ב' עוסק בשומה שנערכת לבקשת קבוצת בעלי דירות, ואילו חלק ג' עוסק בשומה שנערכת לבקשת בעל דירה מסוים או ביחס לבעל דירה מסוים לבקשת שאר בעלי הדירות.  שומה לפי חלקים אלו משמשת אכן את בית המשפט בבחינת סבירות התמורה.  [...]