שנית, כאמור לעיל, סעיף 7.11 לחלק ג' לתקן 21.1 קובע כי יש להתחשב גם ב"תועלות הכלכליות" של הדירה. העובדה כי הדירה משמשת כמרפאת שיניים, מקור להכנסה, הופכת את דירת משפחת איצקוביץ לדירה אשר נבדלת מיתר הדירות במתחם. "התמורה העודפת" של משפחת איצקוביץ, אם קיימת, נובעת מהתועלת הכלכלית. מקובלת עליי טענת התובעים בהקשר זה כי העברת המרפאה למיקום אחר גוררת בהכרח עלויות, לדוגמה, אובדן ימי עבודה, הפסד מוניטין גיאוגרפי ולקוחות, הובלת ציוד רפואי, ועוד. מדובר בעלויות שאינן זהות לדיירים אחרים שדירותיהם משמשות כדירות מגורים (ראו למשל בתביעה שהתנהלה בפני המפקח על רישום המקרקעין בהליך שסימונו 853/19 יהב רון נ' יש ראל ניצה (נבו 5.12.2021), בפס' 58. ערעור שהוגש על החלטת המפקח נדחה בערעור שונה - אזרחי (תל אביב) 32926-01-22 ישראל ניצה נ' יהב רון). הנתבעים לא התמודדו עם טענה זו. אמנם, דירת איצקוביץ משמשת כמרפאה ללא היתר. מדובר בהתנהלות שאינה תקינה, ואין בית המשפט מכשיר אותה או מצדיק אותה. יחד עם זאת, אין בפניי תביעה המוגשת על ידי עיריית לוד נגד משפחת איצקוביץ בשל שימוש חורג, אלא בתביעה לפי סעיף 2(א) לחוק פינוי בינוי במסגרתה נדרש בית המשפט אך ורק לשאלת סבירות סירוב הנתבעים לעסקת פינוי בינוי, בהתאם לנסיבותיו הייחודיות של המקרה. בנסיבות הייחודיות שבפניי, הנתבעים מעולם לא התנגדו לעצם השימוש של משפחת איצקוביץ בדירה כמרפאת שיניים (ראו למשל חקירת הנתבעת 2 בפר' מיום 19.5.24, בעמ' 455 ש' 11-20, עמ' 457 ש' 12-15 ועמ' 458 ש' 8-13). למעשה, הנתבעת 2 העידה בחקירה כי אם משפחת איצקוביץ מקבלת מרפאה בשטח גדול אזי ש"יבושם" לה (עמ' 469 ש' 26, עמ' 470 ש' 1-9).
נתבע 1 העיד בחקירתו כי הסיבה להתנגדותו הינה כי דירת התמורה של משפחת איצקוביץ הינה יחידה מסחרית ששווייה גדול ב-30% משווי דירת מגורים. ברם נתבע 1 לא ידע להעיד מהן העלויות המיוחדות בהן תדרש משפחת איצקוביץ לשאת בשל המעבר והאם העלויות משתוות לאותה "תמורה עודפת" נטענת (פר' מיום 20.6.24, בעמ' 144 ש' 1-24, עמ' 145 ש' 16-26, עמ' 146 ש' 1-21). כאשר נשאל בחקירתו מהו הפיצוי הראוי לשיטתו לאותם נזקים מיוחדים, הוא לא ידע להשיב. באת כוחו התנגדה לשאלה, התערבה והשיבה במקומו כי מדובר בטענה שבמומחיות (עמ' 147 ש' 5-25, עמ' 149 ש' 14-18). אדרבה, אם אכן מדובר בסוגייה שבמומחיות, הרי שהנתבעים לא הגישו חוות דעת מומחה בעניין.
- בהקשר זה ראוי להתייחס לחוות דעת הנתבעים שצורפה כתמיכה בטענה להיעדר שוויון בתמורות. לאחר שבחנתי את חוות הדעת והתרשמתי מחקירת שמאית הנתבעים, מצאתי כי יש לייחס לה משקל נמוך. חוות הדעת נכתבה באופן לא ברור. המספרים בה לא נתמכו או הוסברו. לא נערכו בדיקות מינימליות. השמאית לא הייתה בקיאה בפרטים. השמאית התבססה על נתונים שגויים או חלקיים. מסקנותיה היו כלליות וחסרות נפקות משפטית לענייננו. ראשית, הגם שמטרת חוות הדעת הייתה לבחון את התמורות לבעלי הדירות, השמאית לא ראתה או בחנה את הסכם הפינוי בינוי ולא בדקה את התמורות לנתבעים (פר' 19.5.24, עמ' 379 ש' 23-24). השמאית גם לא ידעה כי הדיירים מקבלים הטבות (עמ' 400 ש' 5-11); שנית, השמאית אמרה בחקירה כי כל שהתבקשה בחוות הדעת הוא להראות את הפרשי השווי בין הדירות בהינתן שכל דירה היא שונה במאפייניה (פר' מיום 19.5.24, עמ' 380 ש' 2-15). מדובר בבחינה שאינה רלוונטית לשאלת השוויון בתמורות, שכן ברור שכל דירה היא שונה במאפייניה מדירת שכנתה בהתאם למיקום, קומה, נוף, וכיו"ב. בדיוק לשם כך נקבע מנגנון בחירת הדירות המנקד את שווי הדירות לפי מאפיינים וקובע את סדר בחירת הדירות; שלישית, בחוות הדעת צוין כי למשפחת טויטו יש מחסן/חניה ללא היתר. ברם השמאית לא ידעה כי תוספת השטח שלו מוצמדת כדין והיא מותרת לכל שימוש (פר' מיום 19.5.24, עמ' 390 ש' 22-25), ובחקירתה הודתה כי מדובר בנתון חשוב מאד (עמ' 391 ש' 1-10). יש קושי לגזור מסקנה משפטית מחוות הדעת אשר מתבססת על נתונים מהותיים שגויים; רביעית, אשר לדירת איצקוביץ, כל שנאמר בחוות הדעת, כי באופן כללי, יחידה מסחרית הינה בעלת שווי גבוה יותר מיחידה למגורים. השמאית אישרה בחקירתה כי מדובר בנתון כללי המשתנה בין מקרה למקרה ואשר כלל אינו נוגע למקרה הנוכחי (עמ' 404 ש' 6-16). נתון כללי זה אינו מלמד דבר בקשר להליך דנא או לדירת איצקוביץ. בנוסף השמאית לא ידעה להשיב על שאלות רלוונטיות כמו: מה העלויות הכרוכות בהעברת עסק רפואי (עמ' 403 ש' 2-8), האם ניתן לקבל היתר לשימוש חורג (עמ' 407 ש' 22-26) או מה המדיניות לאשר שימוש חורג (עמ' 408 ש' 1-5). בנסיבות אלה הגעתי לכלל מסקנה שלא ניתן להסיק מחוות הדעת מסקנה משפטית בקשר לטענת התמורה העודפת למשפחת איצקוביץ. חוות דעת הנתבעים אינה מבססת את טענתם להיעדר שוויון בתמורות.
לא נעלמו מעיניי טענות נוספות של התובעים בסיכומיהם בקשר לנפקות ואמינות חוות דעת הנתבעים. יחד עם זאת, בשל המסקנה אליה הגעתי, לא מצאתי להידרש גם לטענות אלה.
- שלישית, מחקירות הנתבעים עולה כי התנגדותם לפרויקט בנימוק של היעדר שוויון בתמורות אינה התנגדות כנה ואמיתית.
נתבעת 2 הודתה בחקירתה כי אפילו אם הייתה מקבלת דירה זהה לדירת התמורה של משפחת איצקוביץ או של משפחת טויטו, עדיין לא הייתה מסכימה לחתום על ההסכם, ועדיין הייתה עומדת על סירובה (פר' מיום 19.5.24, בעמ' 450 ש' 20-26, עמ' 451 ש' 1-7). ללמדנו כי התנגדותה אינה כנה ואמיתית.