עוד אציין כי במסגרת פגישה זו הביע בן שבת דעתו ולפיה ההסכם השלישי – אשר הוא ההסכם האחרון אשר נחתם בין הצדדים - הוא זה שעומד בתוקפו. על רקע זה, ניתן להבין את המוטיבציה של פלג להסכים לפשרה, במסגרתה ויתר על אפשרות ההמרה ואולם, "הציל" את המחצית השנייה של העמלה, אשר אין לה עיגון בהסכמים השני והשלישי.
יתרה מכך, בעדותו העיד בן שבת (כפי שכבר הובא לעיל) כי במסגרת הפגישה כלל לא הועלה נושא האופציות הנוספות (ראו עדותו בעמוד 105), העיד כי לו היו מועלות סוגיות נוספות הן היו נדונות (ראו עדותו בעמוד 106,שורות 12-14) ונוסף על כך, אישר כי להבנתו ההסכמה אליה הגיעו הצדדים במסגרת אותה פגישה הייתה סופית (ראו בעמוד 106). עדותו זו של בן שבת מלמדת על הסופיות אשר ייחסו הצדדים עצמם להסכמות במסגרת הפגישה מיום 24/9/19 ואף בה יש כדי לשלול את הדרישה לעמלה נוספת עליה לא הוסכם בפגישה זו.
- בקביעתי ולפיה לא הוסכם בין הצדדים כי התובעת תהיה זכאית לאופציות לרכישת המניות, נוסף על העמלה הכספית הניתנת להמרה למניות – לא נעלמו מעיני שלוש טענות המועלות על ידי התובעת בתמיכה לטענותיה. הראשונה – כי עדות להסכמה בדבר הכללת סעיף זה ניתן למצוא בכך שהסעיף הוסף להסכם הרביעי; השנייה - כי לא היה מקום להעלות את הדרישה לאופציות בשלב זה הואיל וממילא האופציות היו חסומות; והשלישית- ובהתאם לה הסכמה כנטען על ידה - קרי לתשלום עמלה כספית וכן הקצאת אופציות לרכישת מניות, מקובלת בתחום. בהקשר זה האחרון אף הוסיפה התובעת וטענה כי תקבול האופציות מהווה את ה"פרס" הגדול בשכר טרחתה ומשכך, ברי כי עמדה על קבלתו וכי לא ויתרה עליו. לאחר שבחנתי טענות אלו לא מצאתי לקבלן ומשכך, אין בהן כדי לשנות את קביעותיי.
- ראשית, אשר לניסיונה של התובעת לייחס חשיבות ומשקל להוספת הסעיף להסכם הרביעי ולהסכמה כביכול של הצדדים "לחזור" להסכם הראשון הכולל גם את רכיב האופציות – כפי שכבר כתבתי ופירטתי בסעיף 31 לעיל לפסק הדין (ומשכך אינני מוצאת לחזור על הדברים אלא רק להפנות לאמור), אינני סבורה כי הוספת הסעיף להסכם הרביעי נעשתה בהסכמה ויתרה מכך, כפי שקבעתי לעיל, לא מצאתי את טענתו של פלג לעניין זה כמהימנה. אלא, שבהתאם לקביעתי לעיל, מדובר בתוספת אשר נעשתה על ידי פלג, תוך ידיעה כי דון מתנגד להוספת סעיף זה ואשר הוסתרה מדון על ידי פלג בכוונת מכוון. לאור זאת, אינני מוצאת לייחס לתוספת הסעיף להסכם הרביעי כל משקל ראייתי.
- שנית, בכל הנוגע לחסימת האופציות - אפתח ואציין כי הטענה בדבר החסימה, נטענה בעלמא ומבלי שהובאה לביסוסה כל ראייה כדין – קרי חוות דעת. יתרה מכך, בכל הנוגע לפלג, התחוור כי עדותו לעניין זה מהווה עדות מפי השמועה, הואיל ולפי עדותו הוא שמע על כך מאננדה והוא עצמו אינו מומחה לרגולציה (ראו עדותו בעמוד 131). אציין כי עת נשאל דון על חסימת האופציות הוא העיד בעמוד 36 שורות 16-17: "ת: חסימה של performance shares אני לא זוכר, אבל חסימה של מניות היא שנתיים." – קרי בעדותו לא ניתן למצוא חיזוק לטענתה זו של התובעת. יתרה מכך ומבלי לגרוע מהאמור, הנני סבורה כי טענתה של התובעת ולפיה לא היה מקום לפנות בנוגע לאופציות קודם, הואיל וממילא לא ניתן היה לממשן - אינה עולה בקנה אחד עם פנייתה בנושא בפברואר 2020, מועד בו עדיין לא ניתן היה לממש את האופציות. זאת בשים לב לכך שלפי טענת התובעת עצמה - בהתאם לרגולציה בסידני היו האופציות מההנפקה הראשונה חסומות למימוש ומסחר למשך שנתיים מהענקתן כלומר עד ליום 29/1/21 ואילו האופציות בגין ההנפקה השנייה היו חסומות עד ליום 29/5/21. קרי, אין לקבל טענתה זו של התובעת הן הואיל ולא הוכחה והן הואיל וממילא התנהלותה בהמשך אינה קוהרנטית לטיעונה זה.
- בדומה – גם טענתה השלישית של התובעת ולפיה הנוהג בהקשר לעמלה הוא מתן עמלה כספית בשיעור 5% ואופציות בשיעור 5%, דינה דחייה הואיל ונטענה בעלמא ובכלל כך לא הוצגה חוות דעת בתמיכה לקיומו של אותו נוהג. לכך יש להוסיף כי אמנם - הן אקרמן והן פלג התייחסו לנוהג זה במסגרת עדותם. ואולם, בעדותם זו מצאתי להטיל ספק כבר במועד בו ניתנה. הואיל וכבר במסגרת הדיון תמהתי כיצד שני עדים אלו העידו בדבר הנוהג לראשונה בעדותם, תוך נקיבה באותו שיעור באחוזים, כאשר למצער אקרמן העיד על כך בלא שנשאל שאלה אשר כיוונה למתן תשובה כאמור (ראו עדותו של אקרמן בעמוד 18 שורות 5-13 אשר העיד על הנוהג כביכול מבלי שנשאל על כך). לאור זאת, אינני מוצאת ליתן משקל לעדות זו. קביעתי בדבר המשקל הנמוך אשר יש לדידי לתת לעדותם זו של פלג ואקרמן, מתחזקת בהינתן שאלו העידו כי הם שותפים (קרי כי יש להם אינטרס בתוצאות ההליך – ראו עדותו של אקרמן בעמוד 28 שורות 2-3 ועדותו של בן שבת בעמוד 90) וכי הם קיימו פגישות משותפות לשם הכנה לעדות, קודם לעדותם (ראו עדותו של אקרמן לעניין זה בעמוד 20 שורה 1 ובעמוד 35 וכן, הערתי לעניין זה בעמוד 2 שורות 1- 22 וכן עדותו של בן שבת בעמוד 96).
לשם שלמות היריעה, הנני מוצאת לציין כי במסגרת עדותו הוסיף אקרמן וטען כי האופציות היו התמורה האמיתית. זאת הואיל ולטענתו בשל החובה להמיר את העמלה למניות, הרי שעמלה זו הייתה מוטלת בסיכון. כך בעמודים 30-31 העיד אקרמן כי בסופו של יום הם אמנם מכרו את המניות שקיבלו תוך המרת העמלה הכספית ברווח ואולם, לטענתו לו היו מפסידים אין כל סעיף בחוזה אשר היה מפצה אותם על הפסד זה ומשכך טען: "אנחנו סיכנו 350,000$ ברכישת מניות עוד לפני שקיבלנו את העמלה. להגיד שזה היה 5+5 זה לא היה אפילו 4.5+4.5 לקחנו פה סיכון ואז בעצם התמורה האמיתית נטו הייתה האופציות – למה שנוותר על דבר כזה? " (שם. בעמוד 31) . טענתו זו של אקרמן, בדבר גובה הסיכון אשר נלקח על ידי פלג ושותפיו, יש בה משום עיוות המציאות. זאת הואיל וההשקעה בפועל מכיסם של השותפים הייתה בשיעור ההלוואה בסך 100,000 דולר אשר נתנו לחברה ואילו יתרת ההשקעה בסך 230,000$ בהתאם להסכם ה – CLA, הייתה של העמלה לה היו זכאים. שיקוף לכך ניתן למצוא בתכתובת בין פייט לדון המפורטת בסעיף 21 לעיל לפסק הדין, במסגרתה הלין פייט על כך שפלג מקבל עמלה עוד קודם לכך שהייתה הנפקה. בעקבות תכתובת זו והערתו זו של פייט - אשר הייתה מוסכמת על הצדדים - הפרוצדורה עליה הסכימו הצדדים הייתה קבלת העמלה בסך 230,000$ קודם להנפקה בתנאי שתבוצע השקעה חוזרת שלה בחברה. עוד הוסכם כי אם ההנפקה לא תצא לפועל יהא על פלג להשיב סכום זה, משום שזה לא כסף שפלג הלווה בפועל מכיסו, אלא הלכה למעשה – עמלה אשר הושקעה בחזרה. אשר להסכמה זו, הרי שיש בה היגיון, שכן – מלכתחילה הייתה התובעת זכאית לעמלה רק במקרה של גיוס כספי. משכך, אך ברי הוא שכאשר ההנפקה אינה מצליחה, יהא על התובעת להשיב את העמלה ששולמה לה מראש. בנסיבות אלו, טענה ובהתאם לה התובעת סיכנה את העמלה שקיבלה – אין בה ממש, הואיל וכאמור, התובעת כלל לא הייתה זכאית לעמלה במקרה של חוסר הצלחה.
- לסיכום פרק זה - לאור כל האמור והמפורט, הגעתי לכלל מסקנה ובהתאם לה הצדדים כלל לא הסכימו להכליל את סעיף 3.1.4 במסגרת ההסכמים ביניהם ומדובר בסעיף אשר הוסף על ידי פלג כחלק מהצעה לנתבעת, אשר הנתבעת לא הסכימה לה ואשר לאחריה הגיעו הצדדים לכדי הסכמה אחרת - אשר גולמה בסעיף 3.1.2 - ומתוך טעות לא הושמט סעיף 3.1.4 מההסכמים בין הצדדים.
פרשנות סעיף 3.1.4
- קביעתי ובהתאם לה לא הייתה כל כוונה להכליל את סעיף 3.1.4 במסגרת ההסכמים בין הצדדים, די בה על מנת להוביל לדחיית טענותיה של התובעת ולפיהן היא זכאית להקצאת אופציות לרכישת מניות (או שווין של אופציות אלו בכסף). יחד עם זאת, לשם שלמות היריעה, הנני סבורה כי ממילא גם פרשנותו של סעיף זה מלמדת כי אין בו את שהתובעת מבקשת לקרוא לתוכו – קרי סעיף זה אינו מגלם זכאות של התובעת לקבלת אופציות לרכישת מניות החברה נוסף על זכאות התובעת להמרת העמלה הכספית למניות החברה.
קודם אפנה לפרשנות הסעיף, הנני מוצאת להקדים מספר מילים באשר להתוויות הנורמטיביות אשר יש להחיל בפרשנותו. נושא פרשנות הסכמים והאופן בו יש לפרש הסכמים, העסיק ומעסיק את הפסיקה ואת המחוקק ובמהלך השנים חלו בו התפתחויות. אשר לכך, כריכוז המקדים סקירה קצרה להלן, במסגרת ההתפתחות, התקיימה מעין תנועת מטוטלת בשאלה למי תינתן בכורה בפרשנות הסכמים – האם ללשון ההסכם או לנסיבות כריתת ההסכם. נקודת ציון מרכזית באשר לכך, מצויה בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום בע"מ פ"ד מט(2) 265 (להלן: "עניין אפרופים"). באותו העניין נעה המטוטלת לכיוון הנסיבות החיצוניות ובית המשפט אף קבע כי גם מקום בו ההסכם פשוט וברור על פניו, עדיין מוטלת על בית המשפט החובה לבחון את אומד דעתם של הצדדים ובמידת הצורך, בהתאם לנסיבות, ליתן לאומד דעתם עדיפות גם על הכתובים. על הלכה זו נמתחה ביקורת בפסיקה והיא אף הובילה לתיקון חוק החוזים ולחקיקת תיקון מספר 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 אשר תיקן את נוסחו של סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), אשר קובע, לאחר תיקונו כי: