בהמשך המכתב נדרשת להבות לזמן בדחיפות פגישות עבודה עם הגורמים הרלוונטיים כדי לדון באופן השבת ההסכם למסלולו, ב"צמצום הנזקים" שנגרמו לדנן כתוצאה מההפרות, וב"שאלת הפיצוי" לדנן בגין הנזקים עד כה בשל ההפרות, לרבות בנוגע למערכות הכיבוי באוטובוסים (מ/133, סע' 6).
- התמונה המצטיירת מהכתובים היא כי עלה קושי מראשית הדרך לגבי תחום האוטובוסים, קושי שהוביל את להבות לציין בחודש יולי 2016 כי לא יהיו מכירות של מערכות אוטובוסים על ידי דנן ("אולי בשלב מאוחר יותר לאחר שהשוק יתייצב", מ/63), מבלי שיש כנגד כך מענה או הסתייגות של דנן.
במקביל, תחום האוטובוסים בכללותו לא הוסר כליל מהפרק. התחום נזכר בפגישה שנערכה בחודש ספטמבר 2016 ובאותו חודש גם חתמה דנן על הסכם פיתוח לגבי שטח שנועד לשיטתה לשמש אותה לצורך מתן שירות לאוטובוסים (מ/136; עמ' 240, ש' 19-4). תחום האוטובוסים נזכר גם בתכתובת בין הצדדים מחודש נובמבר 2016, ובמהלך שנת 2017[4]. נראה כי לאורך התקופה פעלו הצדדים, בשיתוף פעולה כזה או אחר, מתוך כוונה או תקווה שההתנהלות תעלה על מסלול תקין וניתן יהיה לפעול לקידום פעילות דנן בתחום האוטובוסים. בפועל גם בוצעה פעילות מסוימת של דנן בתחום, אך זו הייתה מוגבלת ולא האריכה ימים.
- החומר הראייתי משקף הסכמה של דנן לדחייה והחלה הדרגתית של פעילות בתחום האוטובוסים (להבדיל מוויתור מלא על פעילות זו), מתוך תקווה שהיא תתאפשר בהמשך. מסקנה זו מתיישבת גם עם האמור בכתב התביעה של דנן, לפיו בחודש יולי 2016 הודיעה להבות שדנן לא תקבל את תחום האוטובוסים, וכי לדנן "לא נותרה כל ברירה אלא "לבלוע את הגלולה המרה" ולהמשיך לכבד את ההסכם מצדה (על אף שלא נתנה את הסכמתה להורדת פעילות זו כליל מההסכם)" (ההדגשה שלי - ת.א. ), בתקווה שהבלעדיות בשלב השני של ההסכם תתגמל אותה (סע' 16-15 לכתב התביעה).
- העדויות שנשמעו לא סתרו את האמור והתיישבו עימו.
"ת: אני לא זוכר, לרגע אחד, שוויתרתי על נושא האוטובוסים. אני יכול להגיד שלהבות לאורך כל הדרך, ניסו לסכל את זה מחוסר הכרה שלהם, של ההסכם, עם מר מישה. ואנחנו בלענו את הגלולה, עד לבוא היום [...]"
רונן, עמ' 227 ש' 10-8.
רונן הופנה לאמור בכתב התביעה של דנן לפיו היא 'בלעה את הגלולה המרה' (ר' לעיל) ולא נתן לכך מענה, קל וחומר מענה משכנע; בכלל זאת התייחס העד לדברים כאילו נכללו בהודעת דוא"ל (אף שהופנה לכך שמדובר בכתב התביעה 'שלו') ולאחר מכן אמר דבר מה על העדר סמכות, טענה שלא עלתה עד אותה עת וגם לא חזרה על עצמה בסיכומים (עמ' 226 ש' 12 - עמ' 228 ש' 3).
- מי ששימש כיו"ר דירקטוריון להבות העיד על פגישות עם אנשי דנן בהן השתתף אישית בחודש יולי 2017, כי בפגישות אלה טענו דנן שהם מפסידים כסף על תחום האוטובוסים, לא רצו לעסוק בו ודובר על עדכון ההסכם כך שיתייחס רק למנדפים (יוסי, עמ' 27 ש' 18-14; ור' גם: "האוטובוסים ירדו לגמרי. הם אמרו לנו שהם לא רוצים לעסוק בזה שהם מפסידים על זה", עמ' 29 ש' 15-14). העד אישר שהייתה פעילות של דנן בתחום האוטובוסים, אך כי אנשי דנן אמרו במפורש שאינם מעוניינים בה (עמ' 35 ש' 26 - עמ' 36 ש' 5), והעיד שפעילות דנן בתחום ירדה מאד עוד קודם לפגישה; "הם לא היו במצב לתת את השירות הזה, הם טענו שהם מפסידים, [...] כשאנחנו נפגשנו, נפגשנו לבחון את המשך העבודה ואת ההסכם. ההסכם היה אוטובוסים ומנדפים. אתה צודק, פעילות האוטובוסים ירדה חזק אצלם כמעט לאפס" (עמ' 36 ש' 13-8).
ר' גם עדותו של שי: "בכל הפגישות האלה נאמר לנו ש'דנן' לא מעוניינים לעסוק יותר באוטובוסים, האירוע של האוטובוסים נאמר לנו בצורה הכי פשוטה. אנחנו יורדים מנושא האוטובוסים, הוא לא כלכלי לנו, אנחנו לא מסתדרים איתו. [...] הם אמרו את זה בצורה ברורה, חד משמעית לא משתמ[ע] לשתי פנים. בכל אחת מהפגישות האלה" (עמ' 55 ש' 24-20).
- העדות לגבי העדר רצונה של דנן לפעול בתחום האוטובוסים, לכל הפחות בחודש יולי 2017, עולה בקנה אחד עם העובדה שבמכתב בא כוחה מחודש יולי 2017 (לעיל), דרשה דנן מלהבות לפעול אופרטיבית להסדרת המשך הפעילות בתחום המנדפים ולא העלתה דרישה דומה לתחום האוטובוסים.
- עמדת דנן לגבי העדר הכלכליות של הפעילות בתחום, נתמכת בעדויות שנשמעו מצד עדי להבות (למשל: עמ' 47 ש' 27 - עמ' 48 ש' 3; עמ' 72 ש' 15-9).
- מכלול התשתית הראייתית מעלה כי הייתה בין הצדדים הסכמה לדחייה והחלה הדרגתית של פעילות דנן בתחום האוטובוסים, לא הייתה הסכמה מלכתחילה של דנן לוויתור מוחלט על התחום, הצדדים היו במגעים בנושא, בוצעה פעילות מוגבלת של דנן בתחום, ובשלב מסוים (לכל המאוחר בחודש יולי 2017) דנן הצהירה כי מדובר מבחינתה בתחום הפסדי והיא אינה מעוניינת בו.
כפיה?
- בסיכומי התשובה טוענת דנן כי ההסכמות הנוספות ניתנו תחת "איום של ממש" וכי התקיימו יסודות של כפיה כלכלית ומשכך לא ניתן להכיר בתוקפן. נטען כי דנן הייתה "באופן מובהק" הצד החלש ואילו להבות, שהייתה הצד החזק, "עשתה כרצונה תוך שהיא מנצלת את מעמדה הן כצד לחוזה והן כמעין מונופול בשוק המנדפים והאוטובוסים!" (סע' 4 לסיכומי התשובה).
- המונח כפיה כלכלית אינו נזכר בכתבי טענות קודמים ואחרים של דנן.
בהקשר תחום האוטובוסים טענה דנן כי לנוכח השקעות שכבר בוצעו על ידה לא נותרה לה ברירה אלא "לבלוע את הגלולה המרה" (סע' 16 לכתב התביעה), אולם לא עלה טיעון של כפיה, ויש פער בין הדברים. לא נכללה התייחסות לכך גם בפרק המשפטי שהפנה למגוון סעיפי דין. בכתב ההגנה שכנגד, כל שאותר הוא שימוש בשורש כ.פ.ה במענה לטיעונים שעסקו בהחרגת מפיצים (סע' 31-30 לכתב ההגנה שכנגד).
- ספק בעיני אם במצב דברים כזה ניתן להעלות בשלב סיכומי תשובה טענה של כפיה כלכלית (ואף אז ללא דיון של ממש בה). אין מדובר בטענה של מה בכך. השוו: הוראות 78 ו-89 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 שחלו בעת הגשת כתבי הטענות (ור' גם סע' 3(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018).
- מכל מקום, יש קושי בטענה גם לגופה. כפיה היא פגם בכריתה בו עוסק סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (חוק החוזים), אשר קובע כי "מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה" וכי "אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה".
הנטל להוכיח קיומה של כפיה מוטל על הטוען לה. "המקרה הרגיל שמקים עילת כפייה הוא מקרה שבו הוכח כי הופעל אמצעי כופה בלתי-חוקי אשר גרם לאדם להתקשר בחוזה [...] ואולם, השאלה אם הופעל בנסיבות המקרה הספציפי על אדם לחץ פסול שעולה כדי כפייה תלויה, כמובן, במכלול הנסיבות המאפיינות את המקרה" (ערעור אזרחי 731/17 מראות ירושלים בערעור מיסים נ' עיריית ירושלים (8.7.2021) (עניין מראות ירושלים), סע' 24).
- ברמה העקרונית קיימת אפשרות להכיר בלחצים כלכליים ככפיה לפי סעיף 17 לחוק החוזים, אולם לא כל לחץ כלכלי מקים טענת כפיה; על בית המשפט לבחון את מכלול הנסיבות, ובין היתר, את טיב הכפיה ועוצמתה ואם היה בלחץ הנטען פסול חברתי-כלכלי; ככלל, קיומה של אפשרות לפנות לבתי-משפט לקבלת סעד, שוללת כפיה (ערעור אזרחי 719/20 סלים לחאם יזמות ובניה בערעור מיסים נ' שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בערעור מיסים (20.10.2021) (עניין סלים לחאם יזמות), סע' 10; עניין מראות ירושלים, סע' 25).
- הנסיבות שהוכחו בגדרו של מקרה זה רחוקות מביסוס טענה של כפיה, גם אין מדובר בדברים שנעשו "בלחץ זמן של דקות ושעות" (ערעור אזרחי 974/13 רמת נילי בערעור מיסים נ' מועצה מקומית זכרון יעקב (2.4.2015), סע' 9). דנן עשתה לאורך הדרך ולגבי כל צעד ושעל, את שיקוליה הכלכליים או האחרים והתנהלה כפי שמצאה לנכון.
- יתר על כן ובכל מקרה, במקרה של כפיה, על הצד הנכפה להודיע על ביטול ההתקשרות שנכפתה בתוך זמן סביר (סע' 20 לחוק החוזים). בחלוף זמן סביר מהפסקת הכפיה, חזקה כי גם אם נפל פגם בכריתת החוזה, השלים עימו הנפגע; די באי מתן הודעה כאמור כדי לדחות טענה לכפיה כלכלית (עניין מראות ירושלים, סע' 27; עניין סלים לחאם יזמות, שם; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, עמ' 535-530, כרך ב', מהדורה שנייה (2020)). אין טיעון ובוודאי ראייה להודעה כאמור מטעם דנן.
במכתבי בא כוחה של דנן לאחר שכבר התגלעה מחלוקת ואף לאחר שהודיעה להבות על סיום ההתקשרות, לא נזכרת טענת כפיה ובוודאי שלא ניתנה הודעה על ביטול התקשרות כזו או אחרת. אדרבא, טענותיה של דנן היו להפרות הסכם. לאחר שהוצבו לפני דנן טענות וראיות לגבי ההסכמות הנוספות, ניסתה זו להתנער מהן.
- בתמיכה בטענת הכפיה מובא בסיכומי תשובה של דנן ציטוט מדברים שנאמרו בחקירתו הראשית של בעליה, רונן: "אני הרגשתי שהדם יצא לי מכל הגוף, ושכמו ילד קטן, התחלתי, התחלתי, אני לא בן אדם חלש וזה כאילו היה משבר מאוד, מאוד גדול, עד כדי שאני בכיתי כמו תינוק. זה היה שוק, לא הגיוני, ככה אני הגבתי" (עמ' 222 ש' 14-12).
אמירה זו של העד הייתה מענה (לשאלת באת כוחו שלו) לגבי תגובתו להודעת הביטול לאלתר שניתנה בחודש ספטמבר 2017 (עמ' 222 ש' 14-5). אין מדובר בתיאור המצב בעת ההתקשרות או במועדים ובזמנים של ההסכמות הנוספות או איזה מהן. אף אין מדובר במועד שבו הודיעה להבות, כחודשיים קודם לכן, על הבאת ההסכם לסיום. אמירה כזו אינה מבססת כפיה לגבי ההסכמות הנוספות או בכלל.
- למעלה מהדרוש יוער, כי טענה לפיה הודעת הביטול מחודש ספטמבר 2017 הייתה "שוק" כמתואר, אינה מתיישבת כמובן עם העובדה שכחודשיים קודם לכן, בחודש יולי, כבר ניתנה הודעה על סיומו של ההסכם. כאשר הוצב הדבר לפני העד, המענה שניתן - בו נשמטה מזיכרונו הודעת סיום ההסכם - היה רחוק מלשכנע (עמ' 234 ש' 27-1). לא זו אף זו, מהעדויות ברור כי גם ההודעה מחודש יולי בדבר סיום ההסכם בהודעה של 180 יום מראש, לא הייתה בלתי צפויה. יומיים קודם לכן שלחה דנן עצמה מכתב התראה ללהבות, ורונן העיד כי הדבר נעשה לאחר שהובן "שמשהו, איזה תרחיש לא טוב, קורה ב־, קורה בלהבות, בתקופה הזו שהוצאנו את המכתב" (עמ' 211 ש' 18-17), "יצא מכתב שקודם, שמקדים את ה־, את התרופה למכה שאני יודע שהולכת לבוא" (עמ' 220 ש' 28-27).
- על כך ניתן להוסיף כי באופן כללי מדובר בעדות אותה יש לבחון בזהירות רבה הן בשל מאפייניה המובנים והן בשל מאפייניה הפרטניים. ברמה המבנית, מדובר בעדותו של מי שיש לו אינטרס אישי מובהק בהליך, בעל דין למעשה. ברמה הפרטנית אציין בזהירות, כי העדות התאפיינה בין השאר בתיאטרליות והפרזה שלא היטיבו עימה ועם המשקל שמבקשים לייחס לה (ר' למשל עמ' 208 ש' 23-19, עמ' 210 ש' 23 - עמ' 212 ש' 11, עמ' 212 ש' 15-14; הדברים לוו בשפת גוף וכיו"ב, שבאופן טבעי אינם באים לידי ביטוי בכתובים).
סיום ההסכם