בהיעדר עדיפות לעמדת התובעת בבחינת התכלית האובייקטיבית, יש לפנות לדין הדיספוזיטיבי, בין ככזה שמשקף את אומד דעתם המשוער של צדדים הוגנים וסבירים, בין כהוראת השלמה לחוזה שקיים בו חסר (ראו, רע"א 6388/19 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רון הופמן, פסקה 93 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף (22.6.2023) והאסמכתאות שם; גבריאל שלו ואפי צמח דיני חוזים 12 (2019); ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה ולהשכרה בע"מ, פ"ד נד(3) 127, 140 (2000)), בין על פי היקש.
בהתאם להלכה הפסוקה – עוד קודם שנחקק חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 – מקום שקיים הסכם תיווך אך לא סוכמו פרטיו יחולו הכללים שנקבעו בפסיקה כתנאי לתשלום דמי תיווך אשר אחד מהם הוא שהמתווך היה "הגורם היעיל" שהביא להתקשרות בעסקה (ראו, ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' אסתר ביד, כמנהלת עיזבון המנוח טוביה ביד ז"ל, פ"ד מח(3) 116, 122 (20.9.1994); עניין בראל, בפסקה 19). הלכה זו הוחלה גם כאשר דובר בתיווך עסקי שאינו במקרקעין – גם אז תנאי לתביעת דמי תיווך, בהיעדר הסכמה אחרת, הוא שהמתווך יהיה הגורם היעיל בקשירת העסקה (ראו, ע"א 2708/14 ישראלי נ' אהרוני, פסקה 8 (6.12.2015) (להלן – "עניין ישראלי"); ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדה תעשיות אלקטרוניקה בע"מ, פסקה 17 (4.2.2009)). אציין עוד כי בהתאם לפסיקה הדרישה שהמתווך יהיה הגורם היעיל היא מחמירה יותר מדרישה לקשר סיבתי (ראו, עניין ישראלי, בפסקה 8). הלכה פסוקה זו מבטאת את הדין הדיספוזיטיבי.
הדין הדיספוזיטיבי תומך, אם כך, בעמדת הנתבעת שדרוש קשר סיבתי; דרישה שהיא מקלה יותר מדרישת הגורם היעיל שנקבעה בפסיקה ובחוק המתווכים במקרקעין. זאת, לנוכח חוסר הבהירות בנוסח ההסכם, ובהיעדר תשתית ראייתית המובילה להעדפת עמדת אחד הצדדים באספקלריה של אומד הדעת הסובייקטיבי בעת כריתת ההסכם או אומד הדעת האובייקטיבי, כמו גם – היעדר הוכחה של נוהג בשוק הרלוונטי.
כלל הפרשנות נגד המנסח מוביל אף הוא להעדפת עמדת הנתבעת שדרוש קשר סיבתי
אף אם אניח שהדין הדיספוזיטיבי אינו מוביל להעדפת עמדת הנתבעת, המסקנה שיש להעדיף את עמדת הנתבעת שנדרש קשר סיבתי עומדת בעינה. זאת בהתאם לכלל שלפיו כאשר לא ניתן להתחקות אחר אומד דעת הצדדים – יש להיזקק לכלל ההכרעה הפרשני בדבר פרשנות ההסכם נגד עמדת הצד שהייתה לו עדיפות בעיצוב תנאיו (סעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973)). על הרציונל שבהפעלת הכלל הפרשני שלפיו יש לזקוף אי בהירות בהסכם לחובת הצד להסכם שהייתה לו עדיפות בעיצוב תנאיו נאמר (פרשנות החוזה, עמ' 639-638):