"אבי, איך קוראים לזה, (מדברים ביחד) יום למחרת איך קוראים לזה, איך שהבנתי הוא דיבר עם צפריר או איתך אני לא יודע, רציתם להוציא אותנו לחל"ת והיה אפשרותו להוציא אותנו לחל"ת או לחשוב על איזשהו אופציה אחרת, ואבי איך קוראים לזה חשב על אופציה אחרת, שאולי יש איך קוראים לזה להיכנס לעניין של הציוד של הקורונה, ציוד מיגון של הקורונה כי בעצם אולי דרך זה אפשר לגרום לזה להציל אותנו, את האנשי מכירות לשמור עלינו" (עמ' 32 לפרוטוקול ש' 26-20).
- מעדותו של אמיר מצטיירת תמונה על פיה אבי דאג ועמל לניהול מחלקת המכירות בניסיון למקסם את רווחיה ככל שניתן תוך יצירת מעגלי עבודה ומוצרים חדשים בתקופת הקורונה. עם זאת מעבר לניהול המחלקה עליה הופקד, לא שוכנענו כי קבע מדיניות בחברה או היה בעל שיקול דעת עצמאי לקבל החלטות בנושאים שונים שכן כל החלטה דרשה את אישורו של צפריר. גם ביחס לשכר הקובע לא ניתן לגרוס כי מדובר בשכר גבוהה מאוד המאפיין תפקיד הנהלה בכיר.
עוד נבהיר כי לא מצאנו מקום לקבל את טענת הנתבעת שכנגד על פיה לא ניתן היה לפקח על שעות העבודה של אבי. הלכה פסוקה היא כי הנטל להוכחת החריג לחוק שעות עבודה ומנוחה רובץ על כתפי המעסיק (ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה בע"מ - טל, פד"ע לה 703 (2000)). כן נפסק כי יש לבחון האם תנאי העבודה אפשרו פיקוח על עבודת העובד ולא האם בפועל התקיים פיקוח מסוג זה (ראו ע"ע (ארצי) 15233-09-13 חברת אדוונטק טכנולוגיות (אפלט) בע"מ - זלוסקי [פורסם בנבו](5.11.2015)).
לא הוצג כל תיעוד באשר לניהול רישומי נוכחות של אבי , ואין כל אינדיקציה ממנה ניתן ללמוד על שעות עבודתו אולם, בנסיבות המקרה הנדון אין אנו מוצאים כל מניעה של התובעת לקבוע את מסגרת השעות בפועל אף אם חלק מעבודתו של אבי בוצעה מחוץ למשרדי התובעת או בשעות משתנות ולא הוכח כי החברה לא יכלה לפקח על עבודתו של אבי. לא הובהר מדוע לא ניתן היה לדרוש מאבי דיווח יומי של שעות עבודתו ובפרט לערוך בקרה של שעות עבודתו אשר מרביתן בוצעו במשרדי התובעת לפיכך, אנו קובעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עבודת התובע ואין להחריגו מהוראות החוק.
משקבענו כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עבודתו של אבי בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, בתביעה לתשלום גמול שעות נוספות, מקום בו המעסיק לא מציג רישומי נוכחות, מוטלת עליו חובת ההוכחה בעניין זה עד למספר של 60 שעות חודשיות (ר' סעיף 26ב לחוק הגנת השכר). הפסיקה הבהירה לא אחת, כי כאשר העובד עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית לעניין עבודה בשעות נוספות, והמעסיק לא ערך רישום כנדרש של שעות ההעסקה, עובר נטל הראיה והשכנוע בעניין זה למעסיק. הנטל המוטל על העובד הוא למתן גרסה עובדתית, והוא אינו נדרש להביא "ראשית ראיה" או "דבר מה לחיזוק" גרסתו, אלא די בגרסה הנתמכת בעדות (לרבות תצהיר) שתעמוד לפני בית הדין, אשר העובד יוכל להיחקר עליה [ר' ע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ, ניתן ביום 24.2.15; ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ, ניתן ביום 29.3.2017].
- עיון בטענותיו של אבי בכתב הטענות וכן בתצהירו מעלה כי הוא לא עמד בנטל הראשוני להצגת גרסה עובדתית לעניין עבודה בשעות נוספות. תביעתו של אבי היא כוללנית ולקונית, תוך שהוא תובע את מספר השעות המרבי מכוח החזקה, מבלי שפירט כלל מהן שעות עבודתו, באילו ימים הוא עבד והאם חלו שינויים כלשהם במתכונת העסקתו לאורך תקופת העבודה. כמו כן במהלך כל תקופת עבודתו מעולם לא עלתה טענה כלשהי בעניין עבודה בשעות נוספות או זכאות לגמול כלשהו כתוצאה מכך.
- אנו ערים לכך שבעדותו אבי טען כי עבד "שעות אינספור ללא שום קשר ללא שעות עבודה ומנוחה ולא שעות לא יודע מה עבור איי.טיי שיקום. " (עמ' 37 לפרוטוקול מיום 12.5.24, ש' 6-4), וכן לאמירתו כי "אני עבדתי בתחילת הקורונה ועד סוף הקורונה היו ימים שעבדת 19 שעות רצוף, באיזשהו שלב אני הפסקתי לנהוג ואמיר היה לוקח אותי ומחזיר אותי הביתה כי אני פשוט לא יכולתי לנהוג זה היה סכנה. " (עמ' 63 לפרוטוקול מיום 12.5.24, ש' 18-16). אולם, בהיעדר כל פירוט לעבודה ב"שעות אינספור" ולטענתו כי עבד 19 שעות ברצף בתקופת הקורונה בכתב התביעה או בתצהיר מטעמו, אלא במסגרת חקירתו הנגדית ובמענה לעבודתו באופן כללי, אין בגרסאות אלו כדי להרים את הנטל הראשוני המוטל על אבי, על מנת להעביר את נטל הראיה והשכנוע לפתח הנתבעים שכנגד.
לאור כל האמור לעיל, אנו סבורים כי הגם שחוק שעות עבודה ומנוחה חל על אבי , יש לדחות את תביעתו לגמול שעות נוספות, משעה שאבי לא עמד בנטל הראשוני המוטל עליו על מנת להעביר את נטל הראיה והשכנוע לפתח הנתבעים שכנגד לפיכך, דין התביעה בגין רכיב זה, להידחות.