מכאן העתירה שלפניי והבקשה למתן צו ביניים.
- דין הבקשה למתן צו ביניים להידחות.
בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו "להידרש לאיזון בין סיכויי ההליך למאזן הנוחות, ומאזן הנוחות הוא אבן הבוחן המרכזית ..." (בר"ם 5706/21 מחלב נ' משרד ראש הממשלה (24.8.21)).
לגבי סיכויי ההליך נעיר, מבלי לקבוע מסמרות, כי על פני הדברים ניצבים, לכאורה, מספר מכשולים בדרכה של העותרת. נקודת המוצא של העתירה היא כי בהצעת העותרת נפל פגם. העותרת מכירה בכך שבהצעתה נפל פגם, אלא שלטענתה ראוי שבית המשפט יחייב את משרד התחבורה "למחול על הפגם שנפל בהצעת העותרת" (סעיף א למבוא של העתירה). טענה זו היא, מעצם טיבה, טענה לא פשוטה. גם אם יש לוועדת המכרזים סמכות לאשר תיקון של פגם הרי שמדובר בסמכות של שיקול דעת (ע. דקל מכרזים כרך ראשון (2004) עמ' 532. (להלן – "דקל")). על כן נראה לכאורה, כי כדי להצליח בעתירתה לא די שהעותרת תצביע על כך שנתונה לוועדת המכרזים סמכות לתקן את הפגם, אלא עליה להראות כי נפל פגם בכך שהוועדה לא מצאה לנכון לתקן את הפגם בהצעתה של העותרת. יוער, כי טענת העותרת לתום לב איננה, לכאורה, מכרעת בהקשר זה, שכן אם וככל שייקבע כי הפגם מהותי, במובן זה שהכשרתו תפגע לכאורה בעקרונות ההליך התחרותי, אחת היא אם מדובר בפגם בתום לב או בחוסר תום לב. ועוד יוער בהקשר זה של שיקול הדעת הנתון לוועדת המכרזים, כי בהחלטתה הביעה הוועדה הסתייגות מסוימת מהעובדה שהעותרת לא דקדקה במילוי הצעתה, וכי לשיקול זה יש הד בפסיקה ובספרות (ראו - עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.1.12) בפסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט גרוניס, שם הועלתה השאלה האם אין נכון לקבוע כי מציע ששגה במילוי הצעתו – שם היה מדובר במילוי ערבות מטיבה – מעיד על עצמו שאין הוא ראוי לזכות במכרז. וכן ראו - דקל בעמ' 536). זאת ועוד, הפגם נפל בתוכנית העסקית של העותרת. מדובר אפוא בפגם שתיקונו יכול להשפיע על תוכן ההצעה, זאת להבדיל, למשל, מפגם של אי צירוף מסמך חיוני, שבתיקונו אין כדי להשפיע על תוכן ההצעה. יתר על כן, לתיקון הפגם תהיה השפעה לא רק על הציון שיינתן להצעת העותרת, אלא שבשל מתכונת קביעת ציוני האיכות במכרז לפי ממוצע עלות ההפעלה לק"מ, כפי שהוסבר לעיל, תהיה לו השפעה גם על ציוני יתר המציעות.
הפגם שנפל הוא לכאורה פגם כפול. לא רק שהעותרת שגתה בכך שבתכניתה העסקית היא כללה את התמלוגים בסעיף הלא נכון, אלא שכתוצאה מכך סכום התמלוגים בו היא נקבה בהצעתה הכספית – שמשקלה 52% בציון הכולל – גבוה מסכום הבצ"מ, זאת בניגוד מוחלט להוראת סעיף 1.7 לנספח ט"ז. כל אלה ועוד הם מכשולים שעל פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות בשלב מקדמי זה, אינם מכשולים של מה בכך.
- אשר למאזן הנוחות, העותרת טוענת כי ככל שלא יינתן צו ביניים אזי עד למועד ההכרעה בעתירה ינקטו המשיבים בהליכים למימוש זכייתה של משיבה 2 במכרז, דבר שייפגע בזכות העותרת לספק את השירות על פי המכרז, ויפתח פתח לטענות בדבר מעשה עשוי. בטענה זו אין ממש. אכן ככל שלא יינתן צו ביניים יוכלו המשיבים לנקוט בהליכים למימוש זכייתה של המשיבה 2, אלא שכל צעד בו ינקטו המשיבים יהיה על אחריותם בשים לב לכך שהם מודעים לעובדה שהוגשה עתירה על ידי העותרת, אשר טרם הוכרעה.
העותרת מוסיפה וטוענת כי אל מול הנזק שצפוי להיגרם לה, לא צפוי להיגרם למשיבים כל נזק אם יינתן צו ביניים, זאת כיוון שהשירות על פי המכרז אמור להינתן על פני תקופה ארוכה של 10 שנים. העותרת מוסיפה וטוענת, כי אין לתת משקל לעובדה שאם וככל שיימצא כי יש צדק בטענותיה אזי תהיה פתוחה בפניה הדרך לדרוש פיצוי כספי בגין נזקיה. גם טענות אלה אינן משכנעות. כפי שהוסבר בתשובת משרד התחבורה לבקשה למתן צו ביניים, ככל שיינתן צו אזי צפויה דחייה בהפעלת קווי תחבורה הציבורית לפי המכרז החדש, דבר שיגרום נזק לציבור בכללותו, זאת בכמה היבטים. ראשית, ניסיונם של הגורמים המקצועיים במשרד התחבורה מלמד כי רמת השירות יורדת ככל שמתקרבת לקיצה תקופת מתן השירות על ידי הספק הנוכחי מכוח המכרז הקודם, דבר שעלול לעודד נטישה של השימוש בתחבורה הציבורית לטובת שימוש ברכב פרטי. שנית, מתן השירות על ידי אחד הספקים הנוכחיים באשכול בני ברק – ירושלים אמורה להסתיים כבר בחודש ינואר 2024, כך שיש דחיפות בהתארגנותו של הספק החדש למתן השירות. ושלישית, המכרז הנוכחי מגלם בתוכו שיפור משמעותי של השירות עבור הציבור הרחב, הן מבחינת היקף הנסיעות, הן מבחינת תדירות השירות וזמני השירות לפני ואחרי כניסת השבת, הן מבחינת איכות האוטובוסים שבאמצעותם אמורה המשיבה 2 לספק את השירות, הן מבחינת הכנסת מתוכננת של שינויים טכנולוגיים שישפרו את השירות לציבור. כל אלו יידחו אם יינתן צו ביניים, וכתוצאה מכך ייפגע הציבור.