עתמ (י-ם) 65567-06-23 נהור נתיבי תחבורה בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים

החלטה

לפניי בקשה למתן צו ביניים אשר יאסור על המשיבים לעשות כל פעולה לשם מימוש החלטת המשיב 1 (להלן – "משרד התחבורה"), בדבר פסילת הצעתה של העותרת שהוגשה בהליך תחרותי 09/2022 שעניינו "קבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים בקווי אשכול עוטף ירושלים מערב", וזכייתה של המשיבה 2 בהליך האמור.  להלן, לצורך הנוחות בלבד, יכונה ההליך התחרותי "מכרז" למרות שלא מדובר במכרז (ראו לעניין זה - עע"מ 7002/19 צ'יינה מוטורס נ' משרד התחבורה (7.7.20)).

1. להלן אסקור בקצרה את הוראות המכרז ואת העובדות הנדרשות לצורך הכרעה בבקשה שלפניי.

יחד עם הבקשה שלפניי הוגשה גם עתירה.  הבקשה והעתירה עוסקות, כאמור לעיל, במכרז לבחירת מפעיל תחבורה ציבורית באזור עוטף ירושלים מערב.  השירות הנדרש במכרז הוא הפעלה של קווי תחבורה ציבורית לתקופה של עשר שנים.  היקפו הכספי המשוער של המכרז עומד על למעלה משני מיליארד ₪.

במסגרת תנאי המכרז נקבע, כי תמורת השירותים שיספק הזוכה במכרז נכון משרד התחבורה לשלם לזוכה סך של 174.24 מיליון ₪ לשנה.  במסגרת המכרז נדרשו המציעים להתחרות על תוספת או הנחה לסכום זה.  כך, המציעים נדרשו לנקוב בהצעתם הכספית למכרז במחיר שהם דורשים לקבל בנוסף לסכום זה, או לנקוב בתמלוגים שהם מוכנים לשלם למשרד התחבורה, אשר ינוכו מסכום זה.

השירות הנדרש במכרז הוא שירות מורכב מבחינה תפעולית, לוגיסטית וכלכלית.  על כן נדרשו המציעים לצרף להצעותיהם הכספיות תכנית עסקית מפורטת, בהתאם למתווה שנקבע בנספח ט"ז למכרז.  מטרת דרישה זו היא לאפשר למשרד התחבורה לעמוד על התשתית העסקית והכלכלית המונחת ביסוד הצעתו של כל מציע ומציע.  בנספח ט"ז האמור נקבעו הוראות מפורטות לעניין מבנה התכנית העסקית.  נקבע כי על התכנית העסקית לכלול נתונים לגבי ההשקעות שמתכוון המציע להשקיע לצורך מימוש המכרז (רכישת אוטובוסים, השקעות בטכנולוגיה ותשתיות, ועוד), ולגבי מקורות המימון להשקעות אלו; נקבע כי המציע נדרש לפרט את ההכנסות הצפויות לו מהפעלת הקווים; נקבע כי המציע נדרש לפרט את הוצאות התפעול המתוכננות, הכוללות בין היתר הוצאות שכר, והוצאות אנרגיה ושמנים; המציע גם נדרש לפרט מהן הוצאות המכירה, השיווק, ההנהלה והכלליות הצפויות.  בנוסף לכך, נדרשו המציעים לכלול בתכנית העסקית פרק שעניינו "רווח נדרש, מקדמי סיכון ובלתי צפויים מראש (בצ"מ)".  על פי סעיף 1.7 של נספח ט"ז, בפרק זה של התכנית העסקית נדרש כל מציע לפרט מה הרווח המתוכנן במסגרת מתן השירות, ומה הערכתו של המציע לגבי הסכום שיש לשריין בגין עלויות בלתי צפויות הכרוכות בהפעלת השירות.  כן הובהר בסעיף 1.7 לנספח ט"ז – וזהו הסעיף שעומד במוקד העתירה שלפניי – כי במסגרת פרק זה של התכנית העסקית על המציע לכלול את סכום התמלוגים שהוא מתכוון לשלם למשרד התחבורה, ככל שהוא מתכוון לשלם תמלוגים, זאת מבלי לנקוב בתכנית העסקית בסכום התמלוגים, ואת הוצאות המימון הנדרשות לשם תשלום התמלוגים.  בנוסף הודגש במפורש בסעיף 1.7, כי: "סכום התמלוגים חייב להיות נמוך מהסכום הנצבר בסעיף זה" – חד, חלק ופשוט.  ודוקו, משמעות הוראה זו היא שסכום התמלוגים בו ינקוב המציע בהצעתו הכספית, שתוגש במעטפה נפרדת מהמעטפה בה תוגש התכנית העסקית, חייב להיות נמוך מהסכום שירשם בתכנית העסקית בפרק הבצ"מ.  ההיגיון בהוראה זו ברור, לא יתכן שסכום התמלוגים שישלם המציע יעלה על סכום הרווח הצפוי לו ממתן השירות.