"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה. עיקרון זה נובע מהוראות סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים, לפיהם נדרשת, כתנאי לשכלולם של הצעה וקיבול, מסקנה בדבר גמירת-דעת. [...]
עקביותם הפנימית של דיני החוזים מחייבת, כי המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה תושתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. גם הצורך במערכת יחסים יציבה וניתנת לחיזוי מראש על-ידי הצדדים מחייב, כי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם, ודברים אלו נכונים, מקל וחומר, כשמדובר בחוזה שלא נקצב לו זמן, ואשר מעצם טיבו הוא חוזה לתקופה ארוכה, כבענייננו. תרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור [...], יהיה – בחוזים מסוג זה – קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם, אם כי עצם קיומו של דפוס כזה איננו מעיד על התוכן הקונקרטי של הסטייה מן החוזה המקורי, אותו יש לקרוא לתוך החוזה בין הצדדים. לשם השוואה יצוין, כי לדרישה זו ניתן הד גם בפסיקה האמריקנית, אשר לא הסתפקה בהפרה מקרית של תניה חוזית כבסיס לשינוי החוזה על-ידי הצדדים ודרשה רצף התנהגותי המעיד על שינוי כאמור...". ראו גם: ע"א 10258/06 Bielloni Castello SpA נ' גלובל רוטו שקע (1983) בע"מ, פסקה ל"ג (נבו 8.7.2009); ע"א 901/90 נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, פ"ד מז(1) 252, 260-259 (1993).
מהמקובץ לעיל עולה שהתנהגות הצדדים המלמדת על זניחת כוונותיהם בחוזה נדרשות להיות ברורות, כך שהמתבונן מהצד יבחין בדפוס קונסיסטנטי המעיד על אותה כוונה, וכי מדובר בנטל כבד המוטל על הטוען לשינוי בהתנהגות. ביחס לנטל הראיה הנדרש, כבר נקבע בפסיקה לאור עניין פזגז כי: "...ככלל ניתן להכיר בשינוי של הסכם גם בהתנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, אך הטענה לשינוי צריכה להיתמך בראיות שבכוחן להוכיח כי הצדדים אכן קיבלו על עצמם את השינויים" (ע"א 4059/21 גדליה נ' רשות מקרקעי ישראל, פס' 26 (נבו 29.8.2023)). קביעה זו כוחה יפה במיוחד כאשר נטען וויתור על זכות שמקורה בחוזה מכוח התנהגות הצדדים (להרחבה ראו: שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין, "חוזה ויחסים – המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 567, 584-574 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021)). אכן, נטל השכנוע על התובעת הוא כבד בהקשר זה. כלשונו של כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס: "על הטוען לשינויו או ביטולו של הסכם שנעשה בכתב בדרך של התנהגות או הסכמה בעל פה מוטל נטל משמעותי" (ע"א 10576/06 בזק בינלאומי בע"מ נ' תדיראן בע"מ, פס' 6 (נבו 12.8.2009)).
- אקדים את המאוחר ואציין כי לא הוכח בפניי, במידת ההוכחה הנדרשת בהתאם להלכות שפורטו לעיל, שניתנה הודעת חדילה המובילה לשינוי תנאי ההסכם ומסירה מעל כתפי התובעת את האחריות לבצע את חיוביה במהלך הפרויקט עד הודעה חדשה, ובלשונו של רמי : "אני לא קבלן הצלחות, ויש סנקציות על כישלונות, אז כן, יכולתי לשבת בבית רגל על רגל, לשתות כוס קפה, אולי לעשן סיגריה ולראות משחק כדורגל טוב, וכשיגיע המועד כן לקבל את מה שמגיע לי" (פרוטוקול דיון מיום 6.12.2022, עמ' 515 שו' 32-30), אפרט קביעתי זו.
- בסעיף 70 לתצהירו של רמי נכתב כך: "מר אטרקצ'י דחה במועדים שונים הצעות שונות שהועלו על ידי, כאמור ובהמשך ובסמוך לחתימה על תוספת מס' 1, מר אטרקצ'י אף הודיע לי, ביותר מהזדמנות אחת, במישרין ובאמצעות אחרים (עו"ד קליינר ועו"ד פרץ), כי בשלב זה, אין צורך בביצוע פעולות נוספות מצידה של יואר אלזו, תוך שהוא הבהיר, כי לא יהיה בכך, כדי לגרוע ממלוא זכויותיה בהתאם להסכם, ובלשונו של מר אטרקצ'י: 'שבו בצד כשיגיע זמנם תקבלו את החלק שמגיע לכם בהסכם'". [ההדגשה של הציטוט היא במקור].
ראיותיהם של התובעים בכל הקשור להודעת החדילה הם עדותיהם של רמי, עו"ד פרץ, קליינר וילוביץ'. אתחיל מעדותו של האחרון. כפי שטוענים הנתבעים בסיכומיהם, עדותו של ילוביץ', אשר במקור לא נזכרה בתצהירו של רמי שהובאה לעיל, היא עדות מפי השמועה (יעקב קדמי על הראיות חלק שני 558-549 (2009)). בחקירתו הראשית, אמר ילוביץ' כך (פרוטוקול דיון מיום 7.6.2022, עמ' 53 שו' 14-10):