האם התובעת עמדה בחובותיה החוזיות?
הפעולות בטרם הזכייה במכרז
התנאי הראשון – האם הוכח שהתובעת הביאה לידיעת אאורה את דבר קיומו של המכרז?
- אקדים את המאוחר על מנת שלא להאריך בפרק זה – גם אם אקבל במלואן את טענות התובעת בדבר עמידה בתנאי הראשון (והשני, כפי שיובהר להלן), לא יהיה בכך כדי להואיל לתובעת שכן מסקנתי היא שלא עמדה בתנאי השלישי. מאחר וכזכור התביעה היא תביעת אכיפה לקבלת מלוא התמורה; ומאחר וקובעת אני כי התנאי השלישי שהכרחי לקבלת התמורה לא התקיים (ראו סעיף 2 להסכם), דין התביעה להידחות. משכך, לא מצאתי מקום להשחית מילים רבות בנוגע להתקיימות התנאי הראשון והשני, אך פטור ללא כלום, אי אפשר. מניתוח הראיות שהונחו בפניי הגעתי לכלל מסקנה שהתובעת אכן הביאה לידיעת אאורה את דבר קיומו של המכרז, אם כי לא שוכנעתי, וממילא גם לא נטען, כי התובעת היא הגורם הראשון או הבלעדי שהביא לידיעת אאורה על דבר קיומו של המכרז.
- לא הייתה מחלוקת כי המכרז של מתחם אילת הוא מכרז פומבי, וכפי שהעיד ילוביץ', פורסם בריש גלי הן בערוצי התקשורת השונים, והן באמצעות פנייה לגורמים בולטים בתחום ההתחדשות העירונית, ראו עדותו בעמ' 292 שו' 34-10. כמו כן, אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים כי המכרז פורסם בחודש ינואר 2013. עוד אין מחלוקת כי בין התובעת ובין אאורה ישראל החל משא ומתן בדבר התקשורת למעלה מחודשיים בטרם פורסם המכרז. כלומר – אין מדובר בערוץ "סודי" או במידע שהובא דווקא לידיעת אאורה, באופן שהקנה לה יתרון כלשהו. לא זו אף זו, ילוביץ' הבהיר ש"התנאים שפורסמו לא שונו", עדותו בעמ' 271 שו' 31-9, שם העיד כי המכרז התנהל כדין.
יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שבהואיל הראשון להסכם נכתב כך: "הואיל והבאתם לידיעתנו את דבר הפרויקט וההצעה הפומבית שבנדון...". ללשון ההסכם יש כאמור מעמד בכורה. לא זו אף זו, חזקה מוכרת במשפטנו משכבר הימים היא "חזקת החתימה", לפיה חזקה היא שצדדים שחתמו על מסמך מודעים לתוכנו ומבינים את כוונתו ומשמעותו (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145, 150 (2003); ע"א 6952/21 וילנצו'ק נ' חן (נבו 22.10.2023) פס' 30; ע"א 8510/09 בנק הפועלים בע"מ נ' נויברג, פס' 4 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) הנדל (נבו 24.11.2011), ת"א (מחוזי חי') 38171-06-22 עשור נ' שלם, פס' 69 והאסמכתאות הנזכרות שם (נבו 17.10.2023)). זאת מקל וחומר מקום בו מדובר בחוזה עסקי בו שני הצדדים הם צדדים מנוסים ומתוחכמים אשר הסתייעו בייעוץ משפטי בעת ניסוחו.
- כשנשאל אטרקצ'י מדוע נכתבו כך הדברים בהסכם, תשובותיו היו מתחמקות והוא ניסה למקד את המחלוקת בשאלת ה"בכורה", יחד עם זאת הודה כי אין סתירה בין יצירת הקשר על ידי רמי לבין הפרסום הפומבי:
ש: אני מבקש להפנות אותך להואיל הראשון, אני לא נכנס כרגע לנסיבות ההסכם.