לחלופין, טענה התובעת כי ראוי להכיר בכך שנוצרו יחסי שליחות מכוח חוק השליחות, התשכ"ה-1965 בין אאורה ישראל ואאורה השקעות, ככלי להטלת אחריות. לחילופי חילופין טענה התובעת, לאור הנטען לעיל, שראוי יהיה להרים את מסך ההתאגדות בין החברות ו/או בין אאורה השקעות לבעלי מניותיה (ראו סעיף 6 לחוק החברות). ביחס לאטרקצ'י, הוא בעל השליטה באאורה השקעות ומכהן כמנכ"ל ודירקטור בשתי החברות, נטען כי ראוי להטיל עליו אחריות בגין תרומתו להשתלשלות האירועים והתנהלותו הן בשלב הטרום-חוזי, והן לאחר כריתת ההסכם בין הצדדים. התובעת טענה כי אטרקצ'י יזם את מצג השווא לפיו אאורה ישראל היא זו שתיגש למכרז (או למצער היה מודע לכך).
עיקרי טענות הנתבעים 3-1 בכתב ההגנה המתוקן
- בראש ובראשונה טענו הנתבעים שכבר בסמוך למועד כריתת ההסכם, זנחה התובעת את התחייבויותיה מכוח ההסכם שכן התובעת לא סייעה, ליוותה או ייעצה בכל הקשור להגשת ההצעה למכרז. ראיה לכך, לשיטת הנתבעים, ניתן לראות בכך שהתובעת לא הייתה מודעת כלל, עד להגשת כתב ההגנה המקורי, שלא אאורה ישראל היא זו שניגשה למכרז וזכתה בו, אלא אאורה השקעות.
- הנתבעים אף טענו, בניגוד לעמדת התובעת, שגם לאחר זכייתה של אאורה השקעות, התובעת לא פעלה לריכוז נושא החתמת הדיירים המתגוררים במתחם הפרויקט. נטען כי אאורה השקעות היא זו שביצעה בפועל את כלל הפעולות הקשורות בהחתמת הדיירים, וכי לתובעת לא היה כל חלק בפעולות אלו. האמור נכון לטענת הנתבעים גם ביחס לפעולות נוספות הקשורות בקידום הפרויקט בכלל והחתמת הדיירים בפרט, ובהן השתתפות בישיבות עם הגורמים הרלוונטיים בעירייה וישיבות עם באי כוחם של הדיירים. יתרה מכך, נטען שהתובעת לא נשאה כלל בעלויות כלשהן הקשורות בפעולות דנן, בעוד שאאורה השקעות וגורמים מטעמה בלבד הם אלו שנשאו בהן.
- הנתבעים עמדו על כך שגם בכל הקשור לקידום ההליכים התכנוניים, למן הזכייה במכרז של אאורה השקעות, דרך מתן ההיתרים הסופיים בשנת 2018 וכלה במועד הגשת התביעה, לתובעת לא היה כל חלק בפעולות הרבות שנעשו. עדות לכך, לשיטת הנתבעים, מצויה בלשון הכללית בה מנסחת התובעת את התייחסותה להליך התכנוני, המבוסס כולו על פרסומים ציבוריים, ועל כך שאין בידה מידע כלשהו הקשור למצבו של הפרויקט בפועל בכל המישורים וההיבטים הקשורים בניהולו וקידומו. יתרה מכך, הנתבעים (או כל גורם מטעמם) מעולם לא פנו או דרשו מהתובעת לקיים את חיוביהם, כולם או מקצתם, הקבועים בהסכם, וזאת מאחר שלטענת הנתבעים, לא היה ספק מצדם שהצדדים זנחו את ההסכם או כי למצער ההסכם הופר על ידי התובעת, וראיה לכך היא שבמשך למעלה משש שנים לא פנתה התובעת למי מהנתבעים, ולא התקיים כל קשר בין מי מהצדדים ביחס לפרויקט.
- לשיטת הנתבעים, זניחת ההסכם מצד התובעת ושתיקתה במשך שנים ארוכות היא תולדה של חוסר נכונותה ו/או יכולתה ליטול את הסיכון הכרוך בהוצאת המשאבים המשמעותיים, אשר עננת אי-ודאות רובצת בכל עת ביחס לאפשרות להשיבם ככל שהפרויקט לא יצא לפועל, והכרוכים בקידום והוצאה לפועל של פרויקט פינוי בינוי. כדוגמה אחת מיני רבות לאותם קשיים המתעוררים, מפנים הנתבעים לעובדה שבעת הגשת כתב התביעה המתוקן (שלהי שנת 2020), חתמו רק 93% מהדיירים במתחם על ההסכם, ולעובדה שאאורה השקעות הגישה מספר תביעות כנגד דיירים סרבנים. הנתבעים הטעימו כי הקשיים הרבים איתם מתמודדת אאורה השקעות באופן שוטף צפויים ללוותה עוד שנים רבות עד אשר יושלם הפרויקט, וכי סך עלויותיה שהושקעו בפרויקט נכון למועד הגשת כתב ההגנה המתוקן מסתכם במיליונים רבים של שקלים.
- הנתבעים הדגישו כי מההסכם שבין הצדדים עולה שלצורך עמידה בהתחייבויותיה החוזיות, נדרש היה מן התובעת ליטול סיכון משמעותי הכרוך בהוצאות הרבות, הן הצפויות והן הבלתי צפויות, הכרוכות בפרויקט פינוי בינוי שעל טבעו הרחיבו הנתבעים בדיבור. הנתבעים הדגישו שהתמורה המוסכמת והמשמעותית שהוצעה בהסכם היא ביטוי לאותם סיכונים. אך משהתובעת לא נטלה על עצמה כל סיכון שהוא מאחר שלא ביצעה אף פעולה הקשורה בקידום, לשיטת הנתבעים, הרי שוויתרה הלכה למעשה על הסיכוי לקבלת תמורה, ודרישתה ליהנות מפירות הרווח של הפרויקט, מבלי שנטלה על עצמה סיכון, היא בגדר חוסר תום לב והתעשרות שלא כדין.
- בנוסף, הנתבעים הכחישו ודחו את האמירות המיוחסות לאטרקצ'י במסגרתן הודיע כביכול לתובעת שאין עוד צורך בביצוע אי-אלו פעולות מצידה תוך שהוא מבהיר שלא יגרעו זכויותיה של התובעת מכוח ההסכם. לעמדת הנתבעים אמירות אלו: "מעולם לא נאמרו ביחס לפרויקט בבחינת לא היה ולא נברא." (ראו סעיף 92 לכתב ההגנה המתוקן).
מבחינה משפטית טענו הנתבעים כי התנהגות הצדדים מלמדת על זניחת ההסכם, ומאחר והתובעת לא קיימה את חיוביה על פיו, הרי שההסכם פקע או בוטל, וזאת גם מבלי שניתנה הודעת ביטול בידי מי מהצדדים. לחלופין, לעמדת הנתבעים, גם אם ההסכם לא פקע לאור זניחתו בידי הצדדים, הרי שהחיוב הנזכר בהסכם הוא חיוב המותנה בקיום חיוביה של התובעת (ראו סעיף 43(2) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים")), וככל שלא התמלא החיוב, לא כל שכן כאשר הופר החיוב היסודי המוטל על התובעת, הרי שאין הנתבעים מחויבים בתשלום התמורה לתובעת מכוח ההסכם.
- כן טענו הנתבעים שחלו שינויים רבים בפרויקט, אשר הובילו לירידה ברווחיות החזויה שלו עת נחתם ההסכם בין הצדדים, שינויים אליהם התובעת אינה מודעת, כפי שעולה מכתב התביעה שהגישה, ולמען הזהירות, לו יתקבלו טענותיה, יש לדחות את חישוב התמורה המפורטת בכתב התביעה. בנוסף לטענות אשר פורטו לעיל, נטענו בכתב ההגנה המתוקן עוד מספר טענות מקדמיות הקשורות בהיעדר יריבות והיעדר עילה; הגשת התביעה בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים; שיהוי, ויתור ומניעות.
עיקרי טענות התובעת בכתב התשובה
- לשיטת התובעת, הנתבעים הציגו בכתב ההגנה המתוקן תיאור שגוי ומגמתי ביחס למחויבותה בהסכם. כך, אין שחר לאופן בו הנתבעים קוראים לתוך ההסכם התחייבות של התובעת להשקיע משאבים כלכליים כבדים או ליטול סיכון ביחס לפרויקט, התחייבות שאינה מופיעה בלשונו של ההסכם וסותרת את תכליתו. לשיטת התובעת: "הנתבעים מנסים לברוא שלא כדין 'יש מאין' הסכם חדש..." (ראו פסקה 6 לכתב התשובה).
- עוד טענה התובעת כי אין יסוד לטענת הנתבעים לפיה לא העניקה שירותים בקשר להגשת ההצעה למכרז. חלף זאת, התובעת טענה כי השירותים הוענקו עוד בטרם נחתם ההסכם ביום 27.2.2013, יום אחד לפני סגירת המכרז והגשת ההצעה על ידי אאורה השקעות. לעמדת התובעת, הטענה שלא סייעה לנתבעים קורסת נוכח לשונו המפורשת של ההסכם ולכך שבמועד חתימת ההסכם, הצמוד ליום הגשת ההצעה, לא העלו מי מהנתבעים טענות ביחס לשירותים שסופקו, ככל שלא היו מרוצים מהם. התובעת עמדה על חלקה המשמעותי ותרומתה ביחס להצעה שהוגשה בידי הנתבעים למכרז.
- טענה נוספת של התובעת הינה שההכחשה הגורפת מצד הנתבעים לכל מעורבות מצד התובעת בפרויקט היא בגדר "שטר ושובר בצדו", שכן, כל הוכחה פוזיטיבית לפעילות מטעם התובעת בפרויקט, בפרק הזמן למן תחילתו של הפרויקט ועד למתן ההוראה המפורשת לכאורה מצד אטרקצ'י לחדול מביצוע פעולות נוספות, תוביל לקריסת גרסתם הנחרצת של הנתבעים ביחס למסכת העובדתית, וכן תשמוט את הקרקע תחת הטענה לפיה התובעת זנחה בהתנהגותה את ההסכם.
- עוד טענה התובעת בתשובתה שהטענה לפיה זנחה את ההסכם נעדרת כל ביסוס או עדות קונקרטית התומכות בטענה זו. זאת, חרף ההלכה הפסוקה לפיה הטוען כי בעל זכות זנח אותה נדרש להצביע על נסיבות מיוחדת המלמדות כי ויתר עליה או כי פקעה ברבות השנים. עוד טוענת התובעת שנקבע בפסיקה כי על האינדיקציות לזניחת החוזה להיות משמעותיות ושאינן מותירות ספק ביחס לכוונת בעל הזכות. לדידה של התובעת, הן התנהגותה הנטענת ביחס לקיום חובותיה לפני כריתת הסכם ולאחריו, והן "גרסתה המתפתחת והסותרת" של הנתבעים, כלשונם, מעקרות את הטענה בדבר זניחת החוזה בידי התובעת.
ההליכים במסגרת התובענה המתוקנת
- הצדדים הגישו בקשות הדדיות למתן צו לגילוי מסמכים ספציפיים, עיון במסמכים ומענה לשאלון. ביום 30.5.2021 התקיימה ישיבת קדם המשפט השנייה, במסגרתה ניתנה החלטתי לעניין השלמת ההליכים המקדמיים, וזאת לאחר שמיעת הצדדים. בהחלטה זו הורתי על המצאת מסמכים נוספים מטעמם של הנתבעים וכן התובעת נדרשה ליתן הצהרה לפיה לא קיימים בידיה מסמכים נוספים כמבוקש על ידי הנתבעים. עוד במסגרת החלטתי הנ"ל קבעתי כי על הצדדים להגיש תצהירי עדות ראשית בכתב, אליהם יצורפו אך ורק המסמכים עליהם מבקש אותו צד להסתמך במסגרת דיון ההוכחות, ובלבד שאותו מסמך גולה לצד השני.
- ביום 31.10.2021 הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת של העד המרכזי מטעמם, רמי. תצהיר עדות ראשית נוסף מטעם התובעת הוגש על ידי עו"ד פרץ, שייצג כאמור את התובעת בהסכם. יחד עם שני תצהירים אלו הגישה התובעת רשימת עדים שהתבקשו ליתן עדות בעל פה, ואלו הם:
- מר קובי ילוביץ', מנכ"ל חברת יסודות – פיתוח ותכנון עירוני בע"מ, החברה הקבלנית אשר מנהלת את הפרויקט נשוא התביעה (להלן: "ילוביץ'").
- מר עמית גלר (להלן: "גלר") – אשר עבד תחת ילוביץ' בחברת יסודות בתקופת המשא ומתן בין הצדדים ובתקופה שלאחר זכיית הנתבעים במכרז ותחילת הפעולות לקידום הפרויקט במתחם אילת.
- מר מיכאל קליינר (להלן: "קליינר") – כיהן כיו"ר אאורה בעת המשא ומתן בין התובעת לנתבעים, היה באותה העת (לשיטת התובעת) האדם הקרוב לאטרקצ'י והוא זה שיצר את הקשר בין רמי לאטרקצ'י, זמן מה בטרם החל המשא ומתן בין הצדדים.
- אבטן – החתום על ההסכם מטעם אאורה יחד עם אטרקצ'י.
- עו"ד כהנא – אשר כיהנה בעת המשא ומתן בין התובעת לנתבעים בתור היועצת המשפטית של אאורה והייתה שותפה במשא ומתן ובעיצוב נוסח ההסכם מטעם אאורה. יש לציין כי התובעת בחרה לבסוף שלא להעיד את עו"ד כהנא, ואדרש למשמעויות של כך בהמשך.
- ביום 7.3.2022 הוגשו תצהירי עדות ראשים מטעם הנתבעים, כמפורט להלן:
- אטרקצ'י – בעל השליטה ומנכ"ל אאורה השקעות ומנכ"ל ודירקטור של אאורה ישראל אשר חתם על ההסכם עם התובעת ותואר בתור "הרוח החיה" של אאורה.
- מר גיא חנינה (להלן: "חנינה") – סמנכ"ל ההנדסה בקבוצת אאורה אשר כיהן בשתי קדנציות, הן בעת ניהול ההליך והן בתקופה בה פורסם המכרז של מתחם "אילת", נכרת ההסכם בין התובעת לאאורה ישראל, והחלו הפעולות לקידום הפרויקט לאחר זכייתה של האחרונה במכרז.
- מר אור הרפז (להלן: "הרפז", אשר הלך לבית עולמו לאחר שנחקר בהליך זה) – סמנכ"ל התחדשות עירונית בקבוצת אאורה בעת ניהול ההליך ועבד תחת חנינה בעת האירועים קרות האירועים נשוא הסכסוך דנן.
- מר ערן מגור (להלן: "מגור") – סמנכ"ל הכספים של אאורה בעת ניהול ההליך אשר החל את תפקידו בשנת 2020. עיקר מטרת עדותו הייתה לשפוך אור על התמורות הכספיות בהקשר הפרויקט נשוא התביעה.
- מר גיל שנהב (להלן: "שנהב") – אדריכל הפרויקט במתחם אילת. שנהב החליף את האדריכלים המקוריים אשר החלו את הפרויקט לבקשתו של אטרקצ'י. עדותו נדרשה בין היתר על מנת להכריע בשאלה האם התובעת פעלה וסייעה, כטענתה, להחלפת אדריכל הפרויקט.
- מר איציק רוכברגר (להלן: "רוכברגר") – כיהן כראש עיריית רמת השרון, יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ויו"ר החברה הכלכלית "רימונים" בין השנים 2015-2003.
- מר גור ורבין (להלן: "ורבין") – יו"ר ועד הדיירים בשכונת מורשה, אשר פעיל בקידום הפרויקט במתחם אילת למראשיתו.
- מר דודו מנצור (להלן: "מנצור") – כיהן בין השנים 2015-2012 כמנכ"ל החברה הכלכלית "רימונים". במהלך כהונתו פורסם המכרז של מתחם אילת באמצעות חברת יסודות.
- עו"ד קרן פרשקר (להלן "פרשקר") – באת כוחם של נציגות הדיירים במתחם "אילת" המלווה ומייצגת אותם עובר לפרסום המכרז וכלה בתקופה בה התנהל הליך זה.
אציין כי הרפז (סעיף 29 לתצהירו); שנהב (סעיפים 15-14 לתצהירו); רוכברגר (סעיף 13 לתצהירו); ורבין (סעיף 11 לתצהירו); פרשקר (סעיף 13 לתצהירה), הצהירו כולם כי לא פגשו מעולם את רמי או יואב ואינם מכירים את התובעת וחלקה בפרויקט ולמדו על קיומה לאחר הגשת התביעה.
- ביום 25.4.2022 התקיימה ישיבת קדם משפט בה נדונה בין היתר בקשת התובעת לזמן את העדים שביקשה (ראו סעיף 33 לעיל). לא למותר לציין שב"כ הנתבעים 3-1 התנגד לזימונם של ילוביץ' וקליינר, שכן לשיטת הנתבעים הם בשליטת התובעת ולא היה קושי לקבל מהם תצהירי עדות ראשית. בהחלטתי במסגרת הדיון התרתי לזמן את כל חמשת העדים, כולל ילוביץ' וקליינר. עוד קבעתי שלאחר חקירתם הראשית של השניים, אשר תתועד בפרוטוקול בהקלדה, יודיע ב"כ הנתבעים האם הוא מבקש לבצע השלמה לתצהירים שהוגשו מטעמו הנוגעים במישרין לדברים שעלו מחקירתם של ילוביץ' וקליינר.
- ביום 7.6.2022 התקיים דיון ההוכחות הראשון בתיק, במהלכו נחקרו בחקירה ראשית שני עדים מטעם התביעה, ילוביץ וקליינר. במהלך חקירתו הראשית של ילוביץ', ביקש בא כוח התובעת לצרף מסמכים שהוזכרו בעדותו וביניהם פרוטוקולים של שלוש פגישות שקיימה מנהלת הפרויקט עם גורמים שונים, בשלושה מועדים שונים, מסרונים שהוחלפו לכאורה בין ילוביץ' לבין רמי בקשר לפרויקט, וכן מסרונים שהוחלפו בין ילוביץ' לבין בעלי תפקידים אחרים באאורה ישראל. לאחר שמיעת התנגדות ב"כ הנתבעים, נתתי את החלטתי (ראו עמודים 36-33 לפרוטוקול הדיון מיום 7.6.2022) ולא התרתי את קבלת המסמכים לבקשת התובעת. מנגד, לא ראיתי לנכון להיעתר לבקשת ב"כ כוח הנתבעים 3-1 לפסול את עדותו של ילוביץ', תוך שקבעתי שטענות הנתבעים באשר למשקל שיש לעדותו ואפשרות גביית עדותו בתצהיר שמורות להם לשלב הסיכומים.
על החלטתי הנזכרת מיום 7.6.2022 הגישה התובעת בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 5268/22 יואר אלזו השקעות בע"מ נ' אאורה ישראל – יזמות והשקעות בע"מ (נבו 30.9.2022)). אדגיש כי בקשת רשות הערעור נגעה לעניין הגשת המסרונים בלבד. בית המשפט בחן את טענות התובעת בבקשת רשות הערעור, מבלי שהתבקשה תגובת הנתבעים 3-1, ודחה את הבקשה. בהחלטתו התייחס בית המשפט לטענתה של התובעת לפיה העד לא היה בשליטתה וכי עצם קיום המסמכים נודע לה רק בשלב הכנתו של ילוביץ' לעדות, וציין כי על פניו ייתכן שאלו נסיבות אשר יכולת להצדיק מתן היתר להגשת המסמכים שלא במסגרת הליכי הגילוי (לפי החריג בתקנה 60(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי). אף על פי כן, שגתה התובעת בכך שלא הגישה בקשה בכתב במועד שבין הכנת העד ובין הדיון, על מנת שהצד שכנגד יוכל להיערך בהתאם. בכך, נסתם הגולל על אפשרות התובעת להציג את המסרונים על ידי ילוביץ'.
- סך הכל התקיימו במסגרת התיק עשרה דיוני הוכחות. ביום 7.12.2023, לאחר שנסתיים ההליך הדיוני, הגישה התובעת בקשה לצרף פסק בוררות שבין אאורה השקעות ובין חברת מליבו, החברה הקבלנית עמה כזכור ניגשה תחילה למכרז, כראיה (להלן: "פסק הבוררות"). ביום 2.1.2024 נתתי את החלטתי לקבל את פסק הבוררות כמוצג שסומן בתור ת/36. בתום שמיעת ההוכחות ניתן צו לסיכומים, ולאחר אורכות שניתנו, אלו הוגשו. אתייחס להלן בעיקר לטענות הדורשות, לטעמי, הרחבה, מעבר לאלו שפורטו בכתבי הטענות.
טענות הצדדים בסיכומיהם