"ודוק, הסמכות לבצע הרמת מסך בין חברה לבעל מניות בה קבועה בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), ושמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נמצא כי בעל מניות בחברה עשה שימוש לרעה באישיותה הנפרדת, "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה"; או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה" (להרחבה, ראו: ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, פסקאות 90-89 [פורסם בנבו] (4.9.2015); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקאות 56-55 [פורסם בנבו] (22.1.2015) (להלן: עניין אשדוד); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 440-437 (2010); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 295-291 (2007); עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב 65 (2005))" (ההדגשה הוספה – ע' ר').
וראו גם את דברי המלומדת אירית חביב סגל בספרה דיני חברות, מהדורת 2007, לאחר תיקון מספר 3 לחוק החברות, אשר תיקן את סעיף 6 לחוק החברות שמגמתו הייתה צמצום השימוש של בתי המשפט בהרמת מסך, וכך נכתב שם בעמוד 320:
"ההסדר החדש מוסיף את היסוד הנפשי של "ידיעה" וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת. רק בעלי מניות אשר היו מעורבים באופן פעיל בפעילות האסורה על-פי סעיפים 6(א)(1)(א) ו־6(א)(1)(ב) עלולים להימצא אחראים באחריות אישית לחובות החברה. אומנם, גם עצימת עיניים תיחשב כידיעה, אלא שבכל מקרה, לא יהא די ברשלנות גרידא".
- העולה מכל האמור הוא, שבהיעדר מודעות כל שהיא של בעלי המניות להלוואה שנלקחה אין לבוא אל בעלי המניות בדרישה או לייחס להם שימוש לרעה במסך ההתאגדות. משהוכח שהמערערים לא פגשו את בעלי המניות עובר לקבלת ההלוואה הרי שהנטל מוטל על המערערים להוכיח שבעלי המניות ידעו על ההלוואה.
- לעניין זה הפנו המערערים בבית משפט קמא לפרוטוקולים של אספות בעלי מניות של החברה, שבהם לכאורה חתמו בעלי המניות על החלטה לאשר הסכם הלוואה עם המערערים. בית המשפט קמא נתן אמון בעדותו של יהודה ולפיה אספת בעלי המניות לא התקיימה ובעלי המניות לא השתתפו בה (סעיף 29 לפסק הדין קמא). בית המשפט גם קיבל את עמדת בעלי המניות שלא סביר שהיו תומכים בלקיחת הלוואה שכזו כאשר השיגו לחברה הלוואה בסכום גדול בהרבה ובמחצית הריבית שנדרשה בהסכם עם המערערים. עוד מפנים בעלי המניות לנוסח המעורפל שניתן לאישור הפרוטוקול על ידי עו"ד מרקוביץ, כאשר לא ציין במפורש כי בעלי המניות היו נוכחים באסיפה. בנסיבות אלה, איני מוצאת כי הורם הנטל המחייב את בית משפט זה להתערב בהכרעה עובדתית ברורה המתבססת על מהימנות שקבע בית משפט קמא.
- למעלה מן הנדרש, אתייחס לטענת המערערים כי היה על בעלי המניות להזמין את עו"ד מרקוביץ לעדות על מנת לסתור את דבר הימצאותם באסיפת בעלי המניות לנוכח האישור שנתן. אציין שבאישור נכתב כך: "אני עו"ד מרקוביץ...מאשר כי ההחלטות דלעיל התקבלו בהתאם לתזכיר החברה ותקנונה". לא נכתב באישור זה דבר על הנוכחים באסיפה ואף לא הוצגו בבית משפט קמא תזכיר החברה ותקנונה. הנטל להוכיח את התביעה לרבות את דבר התקיימותה של אסיפת בעלי המניות, לנוכח הכחשת בעלי המניות את נוכחותם והאישור המעורפל שניתן, מוטל היה על המערערים והם לא עמדו בכך.
- מכאן שלא הוכחה המודעות הנדרשת של בעלי המניות להסכם ההלוואה ולכן לא ניתן לבצע הרמת מסך כלפיהם.
- טענת המערערים להרמת מסך, נסמכת גם על טענתם שהנכס נמכר במחיר נמוך משוויו, על מנת לשלם את המשכנתא, שהייתה על הנכס, וללא דאגה שמכירת הנכס תסייע להשבת ההלוואה גם למלווים הנוספים - המערערים.
להוכחה שהנכס נמכר במחיר נמוך משוויו הסתמכו המערערים על השמאי מטעמם. שמאי המערערים טען בחוות דעתו שהנכס נרכש בסך של 2,580,000 ₪ ונמכר בסך של 1,900,000 ₪ - הפסד לכאורה של מעל 400,000 ₪ בין מחיר המכירה למחיר הרכישה.