הנה כי כן, לשיטת המשיב אביו נתן לו מתנה. מתנה זו ניתנה ללא תנאים או מחויבויות נלוות. מכאן שברור שלא עומדת לאב זכאות ברווחים עתידיים או בכל עניין אחר הנוגע בחברה. ובהמשך כתב ההגנה צוין כי ברור היה שהחברה תשתלב בעסקיו של האב, במובן זה שתייצר מזרונים בשביל חברת האב, ועדיין מדובר היה בחברה של הבן ושלו בלבד.
טיעון המתנה חזר על עצמו גם בסיכומי המשיב. כבר בפתחם הועלתה השאלה מדוע המניות של החברה נרשמו על שם הבן? "התשובה הברורה והחד משמעית היא 'ניתנה מתנה'. כל תשובה אחרת אינה נכונה, אינה מבוססת ואינה אלא טענה שלאחר מעשה, בדיעבד, מתוך יצר נקמנות של אדם כנגד בנו" (פסקה 10 לסיכומי המשיב בבית משפט קמא).
אלא שבהמשך הסיכומים, הוצגה גישה שונה, כנראה לאור אותה הקלטה חותכת עליה עמדנו בראשית הדברים. נכתב שם כי למעשה נוצרה שותפות עסקית בין החברה של האב ובין החברה של הבן. עד כאן ברור, בהתאם לקו טיעון זה, שאין לאב זכאות בכספים של החברה של הבן. מכאן שגם קו הטיעון לא עולה בקנה אחד עם דבריו של הבן בשיחה עם אביו. או אז הגיע ההסבר של הבן בסיכומיו לפיו אם יוותרו מזומנים שלא נכנסו לחברה מסיבה כזו או אחרת, אז האב יהיה זכאי לחמישים אחוז מהם. מדוע? משום שכך הורה לו האב, והבן לא יכול היה לסרב (ראו בפסקה 450 לסיכומים).
- הנה כי כן, לפנינו גרסה מתפתחת, שהוצגה בבית משפט קמא. תחילתה במתנה מוחלטת. המשכה בשותפות בין שתי חברות וסופה בציות להוראה של האב להעביר לו כספים;
אלא שההתפתחות לא נעצרה שם. לפנינו נטען כי הייתה הסכמה לשותפות אולם "השותפות היא בכסף לא במניות...אין בעיה חמישים חמישים על המזומן" (עמ' 2 , ש. 24, ש.27). כלומר שלא דובר בהוראה של האב, אלא בהסכמה על חלוקת רווחים וכספים, אלא שגם היא חסרת תוקף נוכח עושק (שכאמור רחוק מלהיות מבוסס). קו טיעון חדש זה גם הוא סותר את הגרסה שהועלתה בבית המשפט קמא.
- על רקע כל אלה, אני סבור כי המקרה הנוכחי משקף דוגמא טובה לצורך לעשות שימוש בדוקטרינת ה"השתק השיפוטי".
כפי שפסק כב' השופט מינץ "בעל דין אשר טען טענה משפטית או עובדתית מסוימת, מושתק מלטעון באותו הליך או בהליך אחר טענה הסותרת טענה זו. תכליתו של כלל ההשתק השיפוטי, למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן למנוע את ניצולם לרעה של בתי המשפט [...]. כן הובהר בפסיקה כי תכלית זו שני פנים לה: האחד, הפן המוסרי, לפיו הדוקטרינה נגזרת משיקולי צדק ומעיקרון תום הלב, ובתוך כך מבקשת למנוע פגיעה בבתי המשפט; השני, הפן המעשי בדבר מניעת קבלת החלטות הפוכות בידי טריבונלים שונים" (ע"א 2252/17 שרעבי נ' לוי (פורסם במאגרים; 2019 בפסקה 13 לחוות דעתו)).